〔作者简介〕赵宏，法学博士，中国政法大学教授。

〔文章来源〕《法治社会》2023年第2期。注释版全文请点击文末”阅读原文“。

《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）中的寻衅滋事行为源于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的寻衅滋事罪。与寻衅滋事罪一样，寻衅滋事行为在处罚实践中也时常被滥用。例如2019年广西柳州一韦姓男子因将户口本上儿子的姓名修图为“韦我独尊”并发布朋友圈，而被柳州警方以构成寻衅滋事处于5日的行政拘留；再如2021年，四川青铜峡市一男子在300余人的微信群里发送一张头戴警帽、配有警官证件的狗狗表情包，该市公安局认为该图片是对警察的公然侮辱，以寻衅滋事对男子行政拘留9日；更近的是2022年8月10日，苏州一女子因穿和服在日式风情街拍照，而被警察训斥为是寻衅滋事，在被带去派出所询问近5小时检查了手机且没收了和服后，警察始允许女子离开。尽管本案中警方最终并未做出寻衅滋事的处罚，但8月15日（日本“二战”无条件投降77周年），该案在网上引发舆情喧嚣。上述处罚都明显与公众朴素的法感相悖，也引发对寻衅滋事行为被误用和滥用的广泛质疑。刑法中对寻衅滋事罪的讨论已有不少，但行政处罚领域却明显阙如。由此就需回到《治安管理处罚法》，从规范目的和构成要件仔细斟酌这一应受处罚行为的适用条件和边界，探讨其之所以被滥用的根源。

《治安管理处罚法》中的寻衅滋事规定于第二十六条，该条明确列举的寻衅滋事行为有以下三项：“（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的”，除这三项的明确列举外，第二十六条还以“（四）其他寻衅滋事行为”作为兜底。应受处罚的寻衅滋事行为对应的显然是《刑法》中的“寻衅滋事罪”，二者在类型列举与行为表述上几近相同，也在此问题上形成前置法和保障法的关系。

从章节位置来看，寻衅滋事行为处于《治安管理处罚法》第三章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”，因此其直接侵犯的法益是“公共秩序”。立法说明也指出，此类行为的本质是“行为人公然藐视国家法纪、社会公德，破坏公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则”。从行为样态来看，无论是“结伙斗殴”“追逐、拦截他人”或是“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”，在法益上其实都会与第三节所规定的“侵犯人身权利、财产权利的行为”互有重合。但《治安管理处罚法》将寻衅滋事单列，所欲惩罚的却是行为人借由“结伙斗殴”“追逐、拦截他人”“强拿硬要或任意损毁、占用公私财物”，“来寻求主观刺激、追求卑劣欲望的满足，或者发泄对社会不满”。因此，其指向的并非具体个人的人身或财产权利，而是整体的公共秩序，即这类行为是对整体法秩序以及社会道德的挑衅。

刑法学界在论及寻衅滋事罪时，同样认为寻衅滋事具体行为样态列举所侵犯的虽是人身权、财产权等具体法益，但这些具体法益背后又包含一种抽象法益，即“公共秩序”。这种抽象法益在寻衅滋事罪的识别上具有决定作用，其首先作为一般客体而将类型不一的具体“寻衅滋事行为”事项统合起来，其次还发挥着限缩此项罪名适用以及将此罪与其他罪名互相区分的功能，即“侵犯人身权利与财产权利的寻衅滋事行为，必然要求同时侵犯社会秩序、人身权利与财产权利，具有双重客体的性质。因此，区分侵犯人身权利与财产权利的行为是否构成寻衅滋事罪，不仅在于这种行为是否侵犯了人身权利与财产权利，还要考察是否同时侵犯了社会秩序”。

但上述分析仅源自规范语词和体系架构。现实情况是，“公共秩序”本身是个抽象概念，将其作为本罪的保护法益必定会增加寻衅滋事司法认定的难度，也会为罪名的扩张和滥用埋下伏笔。而法益的重合也必然会导致法条的竞合，由此引发适用的混乱。在德日等国的刑事立法例中，也都基本以侵害个人法益的犯罪为核心设置罪名，“只有对那些无法纳入侵害个人法益的犯罪，才单独设置罪名，并且并不包含侵害个人法益的内容”。很多刑法学者因此认为，寻衅滋事罪与侵犯人身权利罪、侵犯财产权利罪或破坏公共场所秩序罪等行为大量重合，并无独特法益，因而主张废除本罪。

尽管存在广泛的反对声音，但此罪一直延续至今。持教义论观念的学者更主张，鉴于该罪的补充属性，“还是要以现行立法为根据，对寻衅滋事罪的保护法益进行合理解释”，从而塑造其在法教义学上的形象。对于此罪与其他犯罪的重合，则运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可。上述刑法争论同样反映于行政处罚中，而有关此罪法益认识的模糊不定亦为公安机关针对寻衅滋事的恣意处罚埋下隐患。

因沿袭刑法寻衅滋事罪的具体列举，《治安管理处罚法》的规范构造与语词表述与《刑法》第二百九十三条的“寻衅滋事罪”非常相近。在关于行政违法和刑事违法的区分上，一直有质的区分说、量的区分说和质量区分混合说三种观点。但就应受处罚的寻衅滋事行为和寻衅滋事罪而言，二者的区别主要依赖于情节轻重与罪量要素，在构成要件和行为类型上因存在大量交叉，因此完全可直接予以参照借鉴。

《治安管理处罚法》与《刑法》的对比如下图所示：

应受处罚的寻衅滋事行为的具体表现方式有三类，从规范构成来看，其具体适用要件如下：

1.结伙斗殴的。一般是指出于私仇宿怨、争霸一方或者其他动机而以结成团伙的方式打群架。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第八条，此处的“结伙”，是指二人（含二人）以上。

本项的行为要件与《刑法》第二百九十三条第一项“随意殴打待人”并不相同。后者并不要求参与斗殴的人数，而仅是强调殴打他人的“随意性”，即行为人选择的殴打对象并不特定，“殴打的理由、对象、方式等也明显异常”，所谓“无事生非”、“没事找事”。有刑法学者认为将“随意殴打他人”入罪，其原因在于我国并不像日本一样有“暴行罪”，而故意伤害罪又要求有轻伤以上的结果，因此此项的存在是为了填补刑法打击的不足。但“随意殴打他人”要构成此罪还必须达到情节恶劣的程度。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》对“情节恶劣”的规定是，“（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形”。

从构成要件来看，此处“结伙斗殴”的规定其实与《刑法》第二百九十二条的“聚众斗殴罪”更具相似性，后者同样是出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴的行为，但两者的区别又在两点：其一，聚众斗殴要有首要分子的组织、策划和指挥；其二，聚众斗殴情节严重、社会影响恶劣，而且造成人身伤亡和重大财产损失的严重后果。

2.追逐、拦截他人的。因为在行为要件上与《刑法》第二百九十三条第二项的规定几乎一致，二者的区别也就只在于情节是否恶劣、后果是否严重。

值得注意的是，本项并未像刑法一样将“辱骂、恐吓他人”列入寻衅滋事行为的处罚圈。其原因大概在于，《治安管理处罚法》第四十二条已包含对“辱骂、恐吓他人的行为”的行政处罚，且列举处罚的具体事项如下：“（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人、企图使他人受到刑事追究或者治安管理处罚的；（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的”。

3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的。是指以蛮不讲理的流氓手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物。

与第二项相同，本项与刑法的区别也仅在于情节是否恶劣、后果是否严重。《解释（一）》对何为本项的“情节严重”的规定是，“（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形”。

从上述三种明确规定来看，应受处罚的寻衅滋事行为虽在行为表述上与刑法存在些许差异，但基本的构成要件却都可参照刑法。而实践中，公安机关在认定何为“结伙斗殴”、“追逐、拦截他人”、“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”等，也基本上就是参照了刑法中对应类型的要件构成。

除明确列举上述三类寻衅滋事的具体情形外，《治安管理处罚法》第二十六条还以第四项“其他寻衅滋事行为”作为兜底。但《刑法》第二百九十三条并未做兜底处理，其第四项“在公共场所起哄闹事、造成公共场所秩序严重混乱”，其实是与前三项并列的“起哄闹事”型寻衅滋事。又从规范表述来看，《治安管理处罚法》第二十六条第四项作为兜底条款几乎未进行任何行为要件提示。立法者可能期望借助这种空白式的立法填补可能出现的处罚漏洞，但这种极度概略的做法也为行政处罚预留巨大的裁量空间，并与处罚法定原则之间形成明显张力。

因为与《刑法》第二百九十三条的亲缘关系，处罚实践中公安机关在解释所谓“其他寻衅滋事行为”时，首先倾向于将《刑法》已经列举，却为《治安管理处罚法》所“遗漏”的寻衅滋事情形同样纳入本条的处罚范围。典型的例如《刑法》第二百九十三条第一项的“随意殴打他人”；第二项的“辱骂、恐吓他人”以及第四项的“起哄闹事”。实践中，“其他寻衅滋事行为”首先打击的也是符合刑法“寻衅滋事罪”的行为构成，却不符合此罪罪量要素的行为。

在被补充纳入的行为类型中，“起哄闹事”不仅性质模糊，类型也相对宽泛，司法实践亦难把握。而且，“起哄闹事”原本属于生活概念，将其纳入法律也为可能的恣意处理和宽泛解释留下可能。全国人大法工委将“起哄闹事型”的寻衅滋事解释为，“出于取乐、寻求精神刺激等目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序”。“出于取乐、寻求精神刺激”是在强调这一犯罪的流氓动机，而发生于“公共场所”、“造成公共场所秩序严重混乱”则作为前提和结果被用于限定这一情形的滥用。刑法中的“公共场所”是一个具有特定内涵的概念。上文提及的《解释（一）》对“公共场所”的解释与《刑法》第二百九十一条一致。除强调必须发生于“公共场所”外，刑法中的“起哄闹事”型寻衅滋事还要求有“造成公共场所秩序严重混乱”的结果，《解释（一）》也提示，“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’”。

但无论是强调必须具有流氓动机，还是发生于公共场所且造成公共场所秩序严重混乱，刑法学者想要抑制此类犯罪打击面过宽的努力都不太成功。因为极度的模糊性，这个罪名甚至渐次沦为“欲加之罪何患无辞”的代名词，也基本承继了作为其前身的流氓罪的“口袋罪”属性。又因为行政执法实践几乎是以刑法为参照来释解寻衅滋事行为，上述问题不仅一一反映于行政处罚中，甚至因行政处罚并不要求“情节恶劣”“后果严重”，导致扩张适用的倾向在治安管理中更趋明显。

除《治安管理处罚法》明确规定的结伙斗殴；追逐、拦截他人；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的适用情形，以及参照《刑法》而被纳入的辱骂、恐吓他人和起哄闹事等情形外，寻衅滋事行为近年来被扩张适用的情形尤其包含以下三类：

1.在网络发布不当言论

近年来在行政实践中，大量以寻衅滋事行为论处的案件针对的都是在网络上发表不当言论的行为，例如，在微信朋友圈、微信群、贴吧等对国家公职人员发布侮辱性言论，或者被认为是编造和散布虚假信息的。前者较为典型的即2019年阜阳一男子因在微信朋友圈发布售狗信息时，将狗取名为“城管”“协管”而被该市颖州区公安分局以寻衅滋事为由处以10日拘留；后者较为典型的则是2021年扬州发生聚集性疫情后，江西宜春一男子因在今日头条一篇文章下留言，“扬州面积不算大，人口也不算多，可不可以让扬州试验一下放弃严格防疫，与病毒共存，看看会产生什么结果，这样可以为全国后期防疫提供借鉴”，而被以寻衅滋事为由处以15日行政拘留。

将在网络上发表不当言论归于寻衅滋事同样是受刑法的影响。在发布了《解释（一）》两月后，“两高”又于2013年9月发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》）。其中第五条规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第二项的规定，以寻衅滋事罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。

《解释（二）》的整体意旨在于扩大对网络犯罪的打击，并对惩治网络犯罪做出具体规定。例如，《解释（二）》中不仅包含了对网络诽谤犯罪等网络犯罪的定罪量刑标准，对“信息网络”也做出了一般规定，这一解释将作为“寻衅滋事罪”具体情形的“辱骂、恐吓他人”以及“起哄闹事”扩张至网络空间的前提，是将网络空间理解为《刑法》所规定的公共场所。这种理解与《刑法》此前的规定并不一致，看似也是对刑法的一种突破，但鉴于网络空间的开放性构造以及对网络行为的法律规制必要，就有刑法学者认为，将其界定为公共场所，“尚属一种相对合理的扩张解释，没有从根本上违反罪刑法定原则”。但《解释（二）》将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，同样归入“起哄闹事”型寻衅滋事而予以惩戒就引发重大争议。很多学者直接指出，网络行为并非行为而是言论，将在网络上发布信息的行为归入寻衅滋事，本质上是将原本并不直接关涉言论自由的寻衅滋事直接扩张适用到对网络言论的惩戒和打击，这不仅有违罪刑法定原则，与宪法所保障的言论自由之间同样出现龃龉。

2.违法上访信访

除在网上发表不当言论外，违法上访信访也常常被归入寻衅滋事的行为类型。这一点同样是受到刑法影响，而上访者入罪入罚又因为2013年的政策转型。其实在《治安管理处罚法（草案）》中也曾尝试规定，“为维护国家重大活动期间的安全，多次违法上访扰乱公共秩序拒不听从劝阻的人员，责令其一至十五日内不得离开指定住所或者其他场所；擅自离开的，予以拘留”。这项规定最终因界限不清、指向不明而被删除，但其影响却一直存续。而早在2013年《公安部关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》（公通字〔2013〕25号，以下简称《指导意见》）出台之前，实践中很多公安机关对违法上访信访的处置就是认为其寻衅滋事而直接予以拘留。由此出发，《指导意见》的发布本质上更是对实践处置方式的认可。

在《指导意见》发布后，公安机关对违法上访信访的寻衅滋事处罚，也已不再限于《指导意见》第二十九条的“任意损毁、占用信访接待场所、国家机关或者他人财物”以及第三十一条“通过网站、论坛、博客、微博、微信等制作、复制、传播有关信访事项的虚假消息、煽动、组织、策划非法聚集、游行、示威活动，编造险情、疫情、警情”行为，对于多次信访上访或是在被告诫后仍旧不断信访的，公安机关都会倾向于跃过《治安管理处罚法》的其他条文，而直接适用寻衅滋事条款予以处罚。例如2019年山东省德州市庆云县村民王某因耕地问题，在相关部门已逐一核查答复，且给予合理解决方案后，仍多次到县、市和省等部门上访。庆云县公安局即认为其“越级上访，以访施压，以期达到个人不合理诉求，严重扰乱正常的社会管理秩序和信访秩序，造成恶劣影响，违反了《治安管理处罚法》第二十六条之规定而予以行政拘留处罚”。公安机关对所有违法上访信访的行为都倾向于适用寻衅滋事予以处理，其原因还在于此类行为与寻衅滋事罪一样，包含着明确的道德谴责，“寻衅滋事”的定性也意味着对公共秩序和社会道德的公然挑衅。但如此宽泛的打击，其实已经侵蚀《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十一条规定的公民所享有的针对公权机关及其工作人员的监督救济权利。

公安部的《指导意见》在将违法上访信访纳入寻衅滋事罪和寻衅滋事行为的打击范围后，其引发的问题除扩张了寻衅滋事的适用范围外，还包括因为同属于犯罪和行政处罚的打击对象，但《指导意见》却未对罪量因素给出提示，因此违法上访信访究竟何时构成犯罪，何时仅应接受行政处罚根本无法明确界分，实践中也完全由公安机关自由裁量。

3.在公共场所展示标语、条幅或涂鸦等行为

实践中还有一类被归于“其他寻衅滋事”的典型行为就是在公共场所展示标语、条幅或涂鸦等行为。这种处理同样是对刑法实践的参照。尽管《宪法》赋予了个人以集会自由，但很多司法机关却认为，行为人在公共场所聚众、拉横幅，或是到行政机关处展示标语、静坐而施加压力，极易引发双方的语言或肢体冲突，从而会对公共秩序产生严重影响。刑罚实践中已有大量将医闹、讨债、拉横幅等行为认定为寻衅滋事罪的处理。受其影响，行政处罚中如此处置的也不在少数。

值得注意的是，《治安管理处罚法》第二十四条已有对展示标语和条幅的处理，“展示侮辱性标语、条幅等物品的”，“处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，但本条限定的适用前提是“扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序”，且标语和条幅必须具有“侮辱性”。由此出发，对在公共场所展示标语、条幅一律认定为寻衅滋事予以处罚也同样面临扩张法律解释的正当性诘问。此外，在公共场所展示标语、条幅等行为同样关涉个人由宪法所保障的言论自由，而与此类行为性质相同的在公共场所涂鸦等行为甚至还关涉个人的艺术自由，对这些行为一律予以寻衅滋事处理，同样有不当抑制基本权利之嫌。

对寻衅滋事罪的扩张适用所引发的问题，刑法学界已有诸多讨论，此类问题也同样反映于行政惩罚中，并引发对其正当性的追问。

其一，违反法的明确性要求进而架空了处罚法定原则。法的明确性是法安定性的重要分支，法律规定唯有意涵清晰、界限明确才能让公众获得对法的可预测性和可理解性。而模糊不定的规范不仅剥夺了公众的合理预期，使其无从知晓和确定合法/违法的边界，也为司法者根据自身偏好和判断进行选择性执法留存巨大空间。

寻衅滋事罪以及寻衅滋事的行政处罚备受诟病之处首先在此。因为意涵含混，尤其是立法者和司法解释在其行为要件上附加了太多诸如“寻求刺激”“发泄情绪”“逞强耍横”“无事生非”等道德性评价和日常用语，刑法上的寻衅滋事罪已成为继流氓罪后的另一口袋罪。其在刑罚中的广泛适用更被认为架空了刑法最核心的罪刑法定原则。与刑法强调罪刑法定一样，行政处罚同样要求处罚法定。这种处罚法定不仅指行政处罚的主体法定、依据法定和程序法定，同样要求对应受处罚行为的构成要件和法律效果的设定与刑罚一样达到明确化要求，由此才能确保个人免受来自国家恣意惩戒的侵害。而意涵含混的规范与不断扩张的解释，最终导致的就是大量与普通人的一般法感与认知互相悖离的处罚案件频发。这些处罚案件不仅损伤个人尊严和权利，而且破坏公众对法律的信赖，最终使《刑法》《治安管理处罚法》沦为“法不可知，威不可测”的代表。

其二，对包括言论自由在内的公民权利造成了实质性干预。如上文所述，在《解释（二）》出台后，无论是寻衅滋事罪还是寻衅滋事的行政处罚，其重点惩戒和打击的对象都开始转向网络言论。作为《宪法》所规定的公民基本权利，言论自由对于一个开放理性社会的构建意义重大。而现代国家也宽容和鼓励公众自由表达观念和想法，甚至允许其借由言论表达批评政府、评价法律，由此来促进公共理性的达成。在诸多表达方式中，网络言论无疑成为当今人们践行言论自由的主要渠道。其原因不仅在于其传播方式的方便快捷，更在于它在相当程度上摆脱了国家针对纸媒出版物的事先审查，网络的匿名性也使人们无需忌惮可能的事后追责。

但《解释（二）》的显著问题却在于，其将本用于现实世界的刑法适用扩大到网络世界，由此也使国家的事后追责蔓延至网络世界。而且，相比《解释（二）》对“利用信息网络实施诽谤”罪的规定，尚有“引发群体性事件、引发公共秩序混乱、引发民族宗教冲突、诽谤多人造成恶劣影响、损害国家形象、严重危害国家利益、造成恶劣国际影响”等较为具体的罪行构成，其将“利用信息网络辱骂、恐吓他人”“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、只是人员在信息网络上散布、起哄闹事”以寻衅滋事罪定罪处罚，却仅规定“情节恶劣、破坏社会秩序”“造成公共秩序严重混乱”作为结果要件。但对于什么是“情节恶劣、破坏社会秩序”“造成公共秩序严重混乱”，《解释（二）》几乎未做任何说明。这就将判断何为正确或错误的思想及言论的权力完全交给警察，其结果就极有可能造成因为打击的泛滥而对言论自由的过度压制。

此外，《解释（二）》扩张的寻衅滋事行为主要包括两类：首先是“利用信息网络辱骂、恐吓他人”；其次是“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布谣言，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”。如果说辱骂、恐吓他人的行为尚可在网络实施，在网络上进行所谓“起哄闹事”就与网络作为言论表达平台的功能根本悖离。在网络上存在不同意见和声音实属正常，苛求其秩序井然反而使网络丧失了作为自由表达言论的渠道属性。而且对网络谣言的过度打击也在相当程度上反映出强家父主义的法律立场，即政府并不信赖公众能够自己甄别谣言，反而希望借助重刑主义去打造一个“真实干净”的网络世界，但这种管控的本质仍旧是对公众在思想和表达上进行均质化管理，且要求所有人在网络上都尽可能发出政治正确的唯一声音。正因如此，有学者评价，“以寻衅滋事罪处理网络谣言是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已受到实质损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定”。

其三，突破了基本权利的法律保留。又从《治安管理处罚法》第二十六条的罚则来看，只要是构成寻衅滋事的，就会被处以“五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留”。相比《治安管理处罚法》针对其他违法行为的处罚，这一惩罚剥夺和限制了个人的人身自由，因此属于最重的处罚。这大概也是公安机关在面对行为交叉和法益重合时，更倾向于适用寻衅滋事予以严苛处罚的另一原因。但现代公法的一般原理认为，攸关基本权利的事项应交由具有民主正当性的法律来规定，唯有如此才符合民主主义和法治主义。《中华人民共和国立法法》也明确规定，涉及公民人身自由的行政处罚和刑罚属于法律保留的范畴。而《解释（二）》却借由对“寻衅滋事”事由的扩张而突破了基本权利的法律保留，其结果就是层级不高的司法解释对《刑法》中的犯罪构成予以了实质修订并彻底扩张了刑罚乃至行政处罚的打击范围，进而也对公民的基本权利进行了实质性干预。

其实，罪刑法定原则的宪法依据同样在于法律保留。罪刑法定要求国家如将某类行为作为犯罪来惩罚，就必须有民主立法预先明确规定何种行为是犯罪以及应科以何种刑罚，从而在客观上保障公民行动的可预测性，这一内涵恰恰就是法律保留的要求。而现代意义的法律保留不仅强调包括基本权利在内的重要事项属于法律规范的范畴，同样对法律保留中的“法律”有所要求。以并不属于法律的司法解释去实质性干预包括人身自由在内的基本权利显然与法律保留原则对“法律”的要求不符。

与这一问题相关，现代刑法学理也常常讨论“刑法的行政规定性”或“刑法的行政从属性”。其原因就在于，伴随刑法功能的扩张以及行政法与刑法的交融，刑法的很多犯罪构成开始由行政法规范来规定，或者需要援引行政法规范才能补足。但其结果却是“行政法对刑法的侵蚀”以及传统罪刑法定原则的突破。因此，现代刑法即使确认行政犯的大量存在，也认可刑罚要件可由行政法律规范规定，但却对作为依据的行政法律规范本身有限制和要求，同样也认为行政法律规范对刑罚的规定要有范畴和限度上的限制，避免将犯罪和刑罚的实质要件全部交由行政法规范完成。将此讨论适用于《解释（二）》对于“寻衅滋事罪”的扩张，同样可观察到由司法解释对刑罚的构成要件予以实质性规定所导致的对法律保留和罪刑法定原则的侵蚀。

其四，导致惩罚规范的体系性失衡。如上文所述，寻衅滋事所处罚的行为与《治安管理处罚法》规定的“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”（第二十三条）；“展示侮辱性标语、条幅等物品的；向场内投掷杂物，不听制止的”（第二十四条）；“散布谣言、谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”（第二十五条）；“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”（第四十二条）；“结伙殴打、伤害他人的”（第四十三条）；“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的”（第四十六条）；“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的”（第四十九条）；“煽动、策划非法集会、游行、示威、不听劝阻的”（第五十五条）；“阻碍国家机关工作人员依法执行职务；阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的”（第五十条）等条文所针对的行为都有明显交叉重合，这就给公安机关的选择性执法预留空间。

如上文所述，公安机关在面对行为交叉和法益重合时，更倾向于选择更严苛的寻衅滋事予以处罚，但此种选择却无法通过过罚相当原则的审视，也极易导致《治安管理处罚法》内部规范的体系失衡。既然刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意损坏财产罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名已经覆盖了对寻衅滋事行为的打击，再单列此罪名本质上就是在刑罚之外对个人再予以道德性惩罚，这种惩罚既无必要也存有正当性疑虑。这一认知对理解《治安管理处罚法》的寻衅滋事同样适用。

一般而言，明确列举是明晰法律适用的最便宜办法，列举具有重要的适用提示功能。寻衅滋事是典型的行为犯，尽管《刑法》以“情节恶劣”、“情节严重”或“造成公共场所秩序严重混乱”作为罪量因素，寻衅滋事罪却只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化。但值得注意的是，无论是《刑法》还是《治安管理处罚法》对寻衅滋事具体情形的列举都跨度颇大，几乎缺乏密切关联。“寻衅滋事罪这种行为犯可说是行为聚集犯，即数种不同的行为聚集而成的犯罪。这数种行为之间并不是通过行为的自身性质而聚合为一罪的，而是以数种行为侵害的相同客体而聚合为一罪”。如果说前三项的列举还至少标明了行为要素，《刑法》第二百九十三条第四项的“起哄闹事”与《治安管理处罚法》第二十六条第四项的“其他寻衅滋事行为”定型化程度就更低，这也给法律适用带来严重困难，由此就需要借助辅助性标准予以厘清。

上文提及的《解释（一）》除了明晰何为“寻衅滋事”外，还对此类行为进行了基本的类型区分。其一是无事生非。无事生非是寻衅滋事罪的核心类型，“无事生非”的表述除说明寻衅滋事属于故意犯外，还意在强调寻衅滋事必须具有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、报复社会”的犯罪动机，行为人无论是殴打他人、追逐拦截他人，还是强拿硬要，其与直接侵犯他人人身、财产权利、公共安全和经济秩序的违法犯罪不同之处都在于，行为人对侵害对象选择的随机性和行为的随意性；其二是借故生非。借故生非是寻衅滋事行为的重要补充。《解释（一）》规定，“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’”，但如果行为人因此类日常生活中的偶发矛盾纠纷“借故生非”，且“破坏社会秩序的”，就会被例外地认定为寻衅滋事。

学理上对违法行为予以类型区分的核心目的在于对其核心要素予以抽象归纳，对现有列举予以概观统合，并对未在列举之列的行为的定性提供甄别依据。但无论是无事生非还是借故生非，这种类型区分更多是与“寻衅滋事”的流氓动机互相捆绑，其并未如《刑法》或《治安管理处罚法》在明晰其他行为类型时一样，使用意涵确定、易于界别的行为要件。因此，上述分类除了便于学理上认识寻衅滋事行为，且对其表现样态予以大致区分外，对抑制实践误用和滥用几无明显助益。

除将其行为表现予以类型化外，学理上用以限缩寻衅滋事的另一径路是强调这一行为的流氓动机。寻衅滋事罪是故意犯，这是其责任条件。但刑法学理上还认为，除故意作为责任条件外，寻衅滋事罪还必须包含“逞强耍横、寻求刺激、发泄不满、报复社会”等主观违法要素，这也被称为寻衅滋事罪的流氓动机。对主动动机的强调明显是对寻衅滋事罪的前身——流氓罪的沿袭，而后者的重要识别标准就是要求必须具备流氓动机。这一动机也被作为区分罪与非罪以及此罪与彼罪的核心标准。这一认识同样为《解释（一）》所确认，该解释第一条规定，“行为人寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施《刑法》第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。此处的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”指的都是此罪的流氓动机。

但“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”都是极富价值否定与道德谴责的生活用语，其内涵的模糊性使司法机关在认定行为人的流氓动机时，一般都只是从其行为的随意性、任意性、无因性中进行探求。换言之，主观违法要素与客观行为表现其实在司法认定时常常互为因果，并无法清楚择分。张明楷教授就指出，“所谓流氓动机或者寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容”。因此，适用“流氓动机”来限制这一罪名的扩大化同样作用甚微。此外，流氓动机也仅适用于“无事生非”型的寻衅滋事，对于“借故生非”型的寻衅滋事，因为行为人并非事出无因而是事出有因，主观违法要素对其行为定型的作用也就更显单薄。

刑法学理上一般认为，尽管寻衅滋事行为与故意伤害、故意毁坏财物等行为在行为样态和法益侵害上会有重合，但《刑法》和《治安管理处罚法》之所以将寻衅滋事单列，除将其作为补充条款，而在其他条款无法发挥作用时发挥截堵功能外，还在于寻衅滋事强调的是对公共秩序的侵犯和社会道德的悖反。因此，破坏公共秩序被认为是寻衅滋事罪的保护法益，也被认为是此罪的本质特征。

从保护法益对构成要件予以限定可说是一种目的论限制。但强调寻衅滋事的保护法益必须是公共秩序同样对此类行为的识别没有明显助益。首先，公共秩序属于意涵极其模糊、内容极其抽象的概念，几乎所有为《刑法》和《治安管理处罚法》所明确规定的违法行为都可说是破坏了公共秩序，而“保护法益的抽象化必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制”。其次，将寻衅滋事所侵犯的法益界定为公共秩序同样与刑法的法益保护存在龃龉。法律上所保护的法益一般会区分为公法益和私法益。国家法益、社会法益就是典型的公法益。但为抑制刑法的过度扩张和提前介入，且确保其作为保障法的补充性属性，刑法学理一般主张，只有某种公法益或是超个人法益能够分解或还原为个人法益时，才是值得刑法保护的法益。换言之，刑法并不主要保护超个人的公法益。据此，是否能够分解或还原为个人法益，也被认为是区分犯罪和行政违法的重要标准。而这也成为很多学者反对将寻衅滋事罪单列的另一原因。行政违法虽然不存在这种严格要求，但将抽象空洞的“公共秩序”作为保护法益，而并无对此处涉及的公共秩序再予以细致说明，同样不符合行政处罚设定明确化的一般要求。

此外，即使是将寻衅滋事的保护法益确定为公共秩序，认可其在保护公共秩序上的存在必要，也会发现无论在《刑法》还是《治安管理处罚法》中，其实已包含了对违反公共秩序行为的惩罚。《刑法》第二百九十条、第二百九十一条、第二百九十二条就有对“聚众扰乱社会秩序罪”、“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、“聚众斗殴罪”的惩罚，《治安管理处罚法》第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”中，也已覆盖对“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行”，“扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序”，“散布谣言、谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，“违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的”等诸多行为的惩戒，此时再强调“寻衅滋事”所侵犯的法益是“公共秩序”，不仅无助于防堵此类惩罚的滥用，也无法澄清此类行为与其他行为之间的区别。

一个行为在内容上必须具有何种属性才能受到国家惩罚，是刑罚也是包括治安处罚在内的行政惩罚权发动的核心命题。源于德国且盛行于我国刑法理论中的法益理论，其核心就是为国家的暴力干预找到界限。典型的“法益”是“根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。法律上的利益（die rechtliche Güter）带有强烈的实证法色彩，其范畴也超越了权利侵害（Rechtsverletzung）。其将国家法益、社会法益等超个人法益纳入刑法保护范围，被认为是为刑罚扩张，尤其是为刑法从自然犯至法定犯的扩张提供了理由；但法益理论又是对义务违反说或是规范违反说的批判，法益理论因此又包含了限制国家刑罚权的自由主义的因子。

尽管范围扩张至超个人法益，但法益理论仍旧强调刑法只保护具体法益，即使是超个人法益也应能还原为个人法益，其目的就在于防堵立法者仅为了保护某种政治观念、道德信仰、宗教教义或是情感偏好，就擅自启动刑罚惩罚来打击个人针对政府的激烈批评，异类信仰的实践或是偏离一般社会道德行为。而那些认为国家惩罚机制启动的原因并不在于法益保护，而是保障所谓“正面的社会伦理”的观点则被认为将刑法拖入了观念刑法的轨道。在法益观念的要求下，如果“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止却无法以法益作为依据，那么这种对行为自由的干预就不具有干预的合法性根据”。因为将某种行为规定为犯罪并科以刑罚，并不仅是专断意志的问题，而是攸关刑罚的必要性或实质正义。从这个意义上说，法益论的根本志向并非从客观上精准描述犯罪特有的性质，而是“提供一道用于将刑法约束在自由主义理论容许范围内的坚实屏障”，其所反对和防御的正是将“以人的内心思想作为归罪根据、将刑罚作为推行特定道德观念的工具”，这也是刑法论学者主张“无法益侵害即无犯罪”的真正原因。

由此，法益观念在刑罚中首先发挥着立法批判的功能，“法益系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为”。法益作为划定入罪标准的首要目的就是将纯粹违反道德、冒犯他人情感、违反禁忌和自我危害等行为排除在犯罪和刑罚之外。作为德国战后法益理论的代表，罗克辛教授就指出，“违反道德风俗并不具有法益侵害性的理由，因为纯粹违反道德的行为处于国家与刑法不得干涉的个人生活规划核心领域之内，此类行为并不会损害全体社会成员和平的共同生活的前提条件”。

如果以上述观念来衡量对寻衅滋事行为的入罪入罚，可以明显看到其与法益保护之间的悖反。而且伴随寻衅滋事的不断扩张，其道德化倾向就更趋突出。因司法解释而被涵盖在内的在网上发表不当言论、违法上访信访等寻衅滋事行为都首先被认为是与主流价值、安定秩序等社会道德不符。由此，若从法益作为国家惩罚的界限出发，《刑法》和《治安管理处罚法》中列举的寻衅滋事行为是否应入罪入罚，都需重新考虑。

将公共秩序、社会道德作为国家惩罚机制保护的对象，体现的恰恰是二战后法益概念的精神化，即法益不再仅限于现实世界中的可为人所感知和把握的事物，而是扩大至存在于精神世界，例如“公众情感”“社会价值”“规范秩序”等抽象观念。但这种抽象化不仅掏空了法益的内核，也使其不再具有防御刑罚泛化的功能。罗克辛教授也指出，这些抽象法益的发明，都是隐形法律道德主义的表现，其将处罚根据诉诸于极其遥远的后果或抽象危险，而最终却损伤了法治国的自由保障机能。为将脱缰的法益概念重新拉回自由主义的轨道，德国学者在二战后提出，法益概念应以宪法作为其价值依归和内容源泉。这一点同样影响我国持法益论的刑法学者，“……什么样的利益上升为法益，取决于立法者的选择。但立法者不是随心所欲地选择的，从法律上说。立法者的选择必须具有宪法根据”。在法益论者看来，宪法对于刑法随意将违反道德的行为入罪入罚的防堵在于，其承认以个人自我决定权为基础的“公民私人生活展开时不可侵犯的区域”，宪法保护此种领域，也确保个人在此领域内“可以不受窥探地自行其是，可以与自己特别信赖的人交往，而不必顾虑社会对其行为的期待，也不用畏惧国家的制裁”。

近年来我国也有很多学者尝试从合宪性角度出发，对寻衅滋事的不断扩张进行遏制。但这种遏制或者是从宪法基本权保护角度质疑司法解释的合宪性；或者尝试提供符合宪法的解释，为《刑法》和《治安管理处罚法》的适用提供参考，避免司法恣意。但借由宪法的司法适用限缩更多的只是一种反向排除，而且功能发挥也多局限于个案中。鉴于寻衅滋事本身与现代法益观念的悖反，更实质的解决方式仍旧是未来将由其所代表的道德化惩罚渐次除罪化，将道德信条的评判、选择和遵守交由公民个人自由决定，国家由此摆脱强家长主义的形象，且实质性地保障个人的自我决定和自我展开。

寻衅滋事行为带有强烈的道德化色彩，因此内涵着国家权力扩张的冲动和危险，而这种危险又具体地表现为，在近年诸多被以寻衅滋事处罚的案件中，行为人的行为大多都被认为是冒犯了公职人员的权威或者冒犯了民族感情。前者的典型即上文提到的微信群里发送一张头戴警帽、配有警官证件的狗狗表情包；后者的典型则是身着和服在公共场所拍照。因将户口本上儿子的名字修图为“韦我独尊”且发送朋友圈炫耀的案件，本质上也被认为是对国家公权机关权威的冒犯。

若从《刑法》或《治安管理处罚法》的立法目的来看，其所保护的都是“社会治安秩序、公共安全、公民、法人和其他组织的合法权益”，这里面并没有公职人员的权威和颜面，即使是妨害公务罪和妨害公务的行政处罚所保护的法益也只是公务活动的顺利执行。若将其扩张至对国家公职人员的敬畏，一方面会极易扩大此类行为的处罚圈；另一方面也意味着，国家要对针对国家公职人员的侮辱和对普通人的侮辱予以区别对待，这种区别对待中包含了因公民的身份不同而予以特别保护的意涵，当然与《宪法》的平等权原则不符。由此来看，公众对国家公职人员的戏谑调侃，公权机关应予以宽容和克制，而不是动辄就将其归入寻衅滋事而施以惩戒，这不仅是对一个理性国家的要求，同样也是现代法治的应有之义。相反，无差异地对个人针对国家或国家公职人员的调侃行为发动惩戒，不仅有悖宽容国家的形象，也很容易就侵入和压制个人的言论自由和监督权利。

相比对国家公职人员权威的冒犯，更难以确定是对民族感情的冒犯是否应入罪入罚。“一旦一个人的任何一部分行为对他人的利益造成有害影响，社会就对它拥有管辖权；但是，当一个人的任何一部分行为对他人利益造成有害影响，社会就对他拥有管辖权，否则就没有考虑此类问题的余地”。伤害原则有助于将违背道德伦理的行为除罪化，却无法直接说明某种行为的犯罪性。也因此，范伯格教授又提出冒犯原则，即并非所有侵扰他人的行为均应被禁止，只有一个行为使他人产生了极其厌恶的感受，且造成了不可避免的实质性伤害的行为，才应被视为伤害。但从其提出冒犯原则的缘由来看，范伯格的冒犯原则其实只是伤害原则的补充，他只是强调在伤害原则基础上，刑法对防止针对他人的严重冒犯是必要的且可能是结束该冒犯的有效途径。由此出发，单纯的道德、宗教或爱国情感的刺激并不一定就会归属于应由法律所干预的冒犯，只有这种冒犯极其严重，且受众无法避免时，此类冒犯行为受到惩罚才是合理的。而当事人借由冒犯行为所表达的言论，冒犯行为对个人的重要性和社会价值，这些都会成为复杂权衡机制中应予考虑的反制因素。由此，即使冒犯原则支持对严重冒犯行为予以刑事惩罚，但其自身也包含着内在限制，其欲防止的就是对冒犯严重性的高估所带来的对自由的过度压制。与此一致，持法益论的罗克辛教授同样指出，单纯冒犯被害人的心理或感觉同样不是一种法益，只有当特定行为损及个人的安全感时才有可能会损及法益。因为“面对他人无需害怕以及免受歧视的安全感”，是和平、自由的共同生活的前提条件，侵犯安全感的行为不仅侵害了个人感觉，也同时伴随着对意志形成与意志活动自由的侵害。

如果以上文为参照来重新思考前文提及的和服案。在该案中，警察认为涉案女生构成寻衅滋事罪的原因在于，其作为中国人穿和服在公共场所拍照，冒犯了民族感情。但认为穿和服就冒犯了民族情感只是警察个人的主观感受，并非大众的一般认知。冒犯民族感情或许可入罪入罚，但必须接受立法者基于多种利益考量的检视，这其中就包含包括上文提及的冒犯的严重性、受众的无法避免以及冒犯行为对个人的重要性和社会价值等。而执法者在法律未有明确规定的前提下，擅自将情感冒犯、精神不快上升为寻衅滋事处罚的法益，并启动惩罚机制，最终导致的仍旧是法律的泛道德化和惩罚的彻底失序。