行政审判基本问题研究

（一）合法性审查与合理性审查问题

行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。在修改行政诉讼法过程中，有人提出将该条调整为对行政行为的合法性和合理性进行审查的修改意见，但立法机关最后没有采纳，只是把具体行政行为改成行政行为，仍然坚持合法性审查原则。笔者认为，立法机关未予修改主要基于以下考虑：第一，合法性审查原则是世界各国行政诉讼司法审查的基本规则，包括英美法系都承认合法性审查原则。第二，合法性审查是司法机关审查行政行为合法性的基本依据，是司法审查的安身立命之所地。司法机关与行政机关的分工不同，行政机关有多个部门，不同部门的专长和技术各不相同，司法机关的优势不在于掌握行政专长和技术，而是对法律的熟悉，即合法性审查。第三，司法机关应当尊重行政机关的技术专长和专业特长。对于行政行为的合理性、正当性问题，特别是涉及到技术性、专业性领域，司法机关应当保持谦抑，对行政机关的专业判断给予应有充分尊重。

但是，合法性审查作为原则存在例外情形，即行政诉讼法第七十条第（五）项、第（六）项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（五）滥用职权的；（六）明显不当的”。滥用职权，是指行政机关本身拥有这个行政职权，行政行为没有超出法律法规授权的范围，但在权限范围内违反法律适用和权力运用的基本目的和规则，作出明显不合理、不正当、不公平的行政行为。滥用职权问题包含了不合理审查、正当性审查要素，且前述规定新增加的“明显不当”事项，意味着人民法院可以对行政行为正当、合理与否进行审查。从行政法理论来看，明显不当、滥用职权通常被视为合法性问题，而并非一般的正当性或合理性问题，其原因在于：在行政行为不正当、不合理、不公平的程度非常明显、严重，将从量变发生质变，由合理性问题演变成合法性问题。因此，总体上仍可归类于合法性审查原则。需要注意的是，合法性审查的本质意义，并非仅能对合法性问题进行审查，而是仅在行政行为达到违法程度之时，人民法院才能对其有所作为，如判决确认违法、撤销、确认无效或者改变行政行为。换言之，人民法院应当对合理性进行审查，否则难以确定行政行为是否属于明显不正当情形，这个结论实际上在世界范围都是通行的。

关于明显不合理、不正当的判断，实践中应把握以下标准：第一，行政行为违反了合目的性和合正义性。行政机关作出行政行为时所追求的目的，明显违反了相应行政职权的目的。即人民法院要对行政行为进行目的审查。第二，行政行为违反了基本的公平合理规则。如违反了过罚相适应规则、比例规则、平等对待规则，故意的对一方当事人歧视，对另一方当事人偏袒等。即人民法院要对行政行为进行平等适用程序审查。第三，处理结果明显的畸轻畸重，明显不合理不公平。即人民法院要对行政行为进行结果审查。关于行政行为的合理性问题，通常应从以上三个方面来综合考量。需要注意的是合理性审查的强度与程度问题，对一般的正当性问题，特别是涉及到相关委员会如商标评审委员会，学术委员会作出的专业判断，人民法院在实体上很难判断其合理与否，通常应当予以充分尊重，不宜以司法评价代替专业判断。但人民法院可以从程序上进行审查，如对存在评估人员或单位不具有法定资质或不具备法定人数等情形的，人民法院可以撤销并责令重新评估。

（二）审查的类型化问题

当前，人民法院着力提高行政审判的质效，关键在于改进庭审模式和方法，探索建立司法审查的类型化制度，即根据不同的案件类型来安排审查的内容、事项和庭审结构。所谓审查类型化，是指人民法院根据不同类型确定审查方向和安排庭审结构，实践中主要分为三种类型：一是针对行政机关在行政程序过程中主动发起行政行为的案件。其一，审查内容。主要包含权限、事实、法律适用、程序、目的等五项内容。其二，举证责任。原则上由被告方承担，特殊情况下发生举证责任转移。对特殊的主张，由主张适用某个法定事实要件的主体承担举证责任。其三，庭审结构安排。原则上宜将要把被告一方置于正方位置，原告一方置于反方位置。在法庭调查和质证过程中，一般应由被告方先行发言，再由原告方发言，最后由第三人进行陈述。；二是针对行政程序中相对人发起的，要求行政机关为一定行为的案件。其一，审查内容。主要包括原告是否提出申请、被告是否拥有相应的职权和义务、原告一方是否具有法定的条件、被告是否及时、全面、实际履行职责或者义务、被告没有履行是否具有正当理由或法定的阻却事由等内容。其二，举证责任。原则上由原告一方承担举证责任，特殊情况下发生举证责任转移。当事人提出特别请求时，按照“谁主张谁举证”原则，由主张适用法律规范的特定事实要件一方承担举证责任。其三，庭审结构安排。原则上宜将原告一方置于正方位置，被告一方置于反方位置，在法庭调查和质证过程中，一般应由原告方先行发言，再由被告方发言，最后由第三人进行陈述。三是针对行政协议的案件。其一，审查内容。一般根据原告诉讼请求的内容来进行审查，同时审查行政机关签订行政协议公法上的义务是否履行。需要注意的是，人民法院不能完全依据合同法进行审查，对于行政机关在招投标中必须遵循的基本义务，即使对方当事人未提出异议，人民法院亦应当依职权进行审查。其二，举证责任。原则上谁主张谁举证，但对于行政机关在招投标中履行公法义务情况，则由行政机关承担举证责任。特殊情况下发生举证责任转移。当事人提出特别请求时，按照“谁主张谁举证”原则，由主张适用法律规范的特定事实要件一方承担举证责任。其三，庭审结构安排。按照诉讼中谁主张谁举证的顺序，对于争议的问题采取主张方为正方，相对方为反方之原则。但在履行公法义务方面，行政机关则为正方。

（三）事实审查问题

经过多年的实践和探讨，以及对国外的证据规则和举证责任分配的法理研究的深入，关于事实审查的举证责任分配问题，学界已初步形成以下共识：第一，“谁主张谁举证”原则。依职权发生的行政行为主要由行政机关承担举证责任，依申请发生的行政行为主要由原告承担举证责任，但都并非绝对，不宜机械理解。第二，补充性原则。当事人主张适用特定的法律规范或有特别的请求，对该法律规范要求的事实要件加以证明的责任由主张一方承担。以行政处罚为例，行政机关主张相对人违法并予以行政处罚的，对相对人违法的事实，应由行政机关举证，若行政相对人认可其违法但抗辩有正当理由的，则由原告方对正当理由予以证明，如证明其没有达到法定责任年龄、及时消除或减轻违法后果等，这些情形一般由原告掌握，由原告承担举证责任更为合理。第三，举证责任转移规则。无论适用第一规则还是第二规则，经常出现举证不能、相对方提供证据更为方便的情形，此时发生举证责任转移。笔者认为，举证责任转移需符合三个条件：一是承担举证责任的主体已经提供了相应的初步证据；二是进一步提供证据在特定的场景下不具备条件；三是相对方具有优越的条件证明待证事实的真假虚实。以上三个规则，共同构成行政诉讼的举证责任体系。

当事人补充证据问题，系行政诉讼与民事诉讼在事实审查方面的重要区别所在。民事诉讼对补充证据的限制较少，允许当事人在法庭庭审结束或裁判作出之前补充，但行政诉讼对补充证据限制较为严格，不同案件类型的限制不尽相同。主要原因在于：很多国家的行政诉讼审查相当于司法复审，按照二审来设置行政诉讼审查程序，通常只审查法律适用问题，而不审查事实问题。行政案件审判采取书面审查、卷宗审查方式，较少启动庭审程序，且其庭审中仅设法官和旁听席，并无当事人席位，法官公开发表意见以及作出裁判，一般不需要当事人的参与，因而不存在补充证据程序。在行政机关作出行政行为之时，行政机关已经形成了行政卷宗，各方主体的证据已经清楚且固定，法官向行政机关发布调卷令，依据行政卷宗审查证据，禁止诉讼程序追加证据。反之，行政机关补充证据表明其先前决定证据不充分，行政行为因缺乏事实根据而不合法；行政相对人补充证据表明其在行政程序中没有提供必要的证据，超期提供证据则影响公共利益，原则上亦不允许在诉讼中提供证据。值得注意的是，尽管有的国家宣称行政诉讼不审查事实问题，但相当一些任何事实问题都可上升为证据规则问题，而证据规属于法律适用问题，因而其实质上均变相或间接地对事实问题进行了审查。尽管行政诉讼对补充证据限制较为严格，但在特殊情形下当事人可以补充证据：第一，行政相对人在行政程序中要提供证据，但行政机关非法的拒绝接纳或者未给予其提供证据的必要条件，致使相对人在行政程序中未能提供证据。第二，原告一方在行政诉讼中提出了新请求和新证据的，被告则可以补充提供证据予以答辩或反驳，被告一方被许可提供证据。至此，行政诉讼的证据规则可概括如下：第一，事后获取的证据不能证明先前行政行为的合法性；第二，不允许当事人故意隐藏证据来提高行政程序和司法程序的成本；第三，行政程序和司法程序已经给予足够机会提供证据，故意滞后提供或者因自身过错导致滞后提供的证据，原则上不予采纳。

（四）法律适用审查问题

在法律适用审查方面，人民法院应当注意以下问题：第一，从实体方面进行审查，即在实体上是否适用了不应该适用的法律规范或者存在应当适用而没有适用的情形。第二，审查所适用的规范性文件本身是否合法，即法律规范本身的效力判断问题。主要包括形式标准和实质标准。形式标准有：规范性文件的制定主体是否具有制定权限、是否属于法律明确规定的规范等级、是否符合法律规定的制定程序等。实质标准有：是否与更高层级规范相冲突或相抵触、相关的内容是否与同层级规范相冲突，规范是否有明显不合理、不正当的情形等。需要指出的是，我们有必要进一步研究法律规范的解释规则和适用规则，即低层级规范是否具有填补上层级法律规范漏洞的可能性，没有法律依据的规范性文件（如授益性）是否一律不合法等，都是实质法治主义提出新的课题。

（五）重点审查问题

行政诉讼具有很大程度的职权性审查之特征，很多事项即使当事人之间没有争议，但人民法院也要依职权主动审查，尤其是新法实施之前存在维持判决的情形下，更需要人民法院全面审查。尽管新法实施之后采取驳回诉讼请求的裁判方式，但并不意味着人民法院不需要全面审查。人民法院仍应当坚持全面审查原则，只是在审查时要把握好重点。第一，当事人之间的争议焦点必须作为重点审查，对当事人之间没有争议的其他问题，原则上要进行审查，但基于司法效率等方面的考虑也可以不进行审查。如可以明确判断行政机关是否拥有法定职权的，或者案件事实非常清楚的，则可以不再对法定权限等进行审查。第二，对于明显无需进行审查的事项，如人民法院已经进行权限审查，发现行政机关明显超越职权的，即使当事人没有对超越职权提出异议，行政行为的其余事项已无需审查即可作出判决。需要注意的是，在具体审查时不能过于机械，如行政机关超越职权但造成损害可能存在行政赔偿的，人民法院对造成损害赔偿的事实仍然要进行审查。

（一）行政裁判的功能

解决行政诉讼的裁判问题，必须把握好行政裁判的法理，掌握行政裁判的基本功能。第一，使具有法律效力的行政行为得到支持。人民法院通过审理对被诉行政行为予以维持，可以使行政行为具有稳定性、确定性、执行力、不可争性。第二，使违法的行政行为失去法律效力，把行政相对人从行政行为效力的约束下解放出来。第三，使效力上发生争议的行政行为得以确定，有效终止行政相对人与行政机关之间的争议。第四，对被诉行政行为进行违法性确认，使当事人具备申请、获得行政赔偿的前提条件。

（二）行政裁判方式

1.驳回起诉与驳回诉讼请求之间的区别。驳回起诉适用裁定，属于程序问题，驳回诉讼请求适用判决，属于实体问题。但在特殊情形下，二者容易被混淆。以行政不作为案件为例，人民法院经审查认为不作为不成立的，一般判决驳回诉讼请求。但有两种例外情形：一是当事人没有提出申请的，则适用驳回起诉，而非驳回诉讼请求。但人民法院并非简单从程序方面进行审查即可，如当事人主张存在紧急情况而未能提出申请，则需要审查是否存在紧急状况，通过实体审理才能最终判断。二是行政机关不具有法定职责和义务的，因行政义务产生的根源是多种多样，包括授权、委托、行政承诺、先前行为等，通常需要经过实体审理才能有效判断，这必然涉及实体问题，因此一般判决驳回诉讼请求。但在行政机关明显不具有法定职责或义务的，无需进行实体审理即可作出有效判断的，则可以裁定驳回起诉。

2.确认违法、确认无效与判决撤销之间的联系。这三类判决方式都是针对被诉行政行为违法之情形，但三者之间存在区别：（1）确认无效针对的是行政行为属于重大明显违法之情形，其对原告权益产生实质性损害，对行政管理秩序产生重大损害，自始、绝对、完全无效。（2）判决撤销针对的是已经作出的行政行为属于一般违法行为之情形，其违法程度介于轻微瑕疵与重大明显违法之间，对原告权益会产生损害，但撤销与否并非绝对或必然的，，很大程度上取决于原告方的意志。若在诉讼过程中，当事人放弃诉讼、撤回起诉且不损害第三人或公共利益的，被诉行政行为则可以不予撤销。在申请执行的过程中，非诉审查排除的原则上是存在重大且明显违法的无效行政行为，一般违法行为也可以进入执行程序中。（3）确认违法的具体情形较多：第一，事实行为。事实行为不是法律行为，若其不具有合法性则只能确认违法，而不能判决撤销。第二，行政不作为。行政机关未履行法定职责违反法律规定的，因未作出行政行为，不存在撤销的对象，只能确认违法。第三，属于一般违法的可撤销行政行为，但撤销后对国家利益、公共利益将产生重大损害，则不予撤销而确认违法。第四，程序轻微违法且对原告的合法权益不产生实际损害的，没有必要否定其法律效力，则确认违法。

3.履行判决或给付义务判决。主要有三类：一是抽象的履行判决。人民法院判令行政机关在一定期限内履行，但没有具体的给付义务。二是具体的履行判决。行政机关没有自由裁量权，或法律作出规定唯一情形规定的，即法律未赋予行政机关首次判断权，司法机关可以代替行政机关作出具体决定的，人民法院可以作出有具体给付内容的判决，即具体给付义务判决。三是行政赔偿判决。违法行政行为造成损害的，人民法院判决承担行政赔偿责任，确定赔偿的时限、方式和数额等事项，属于广义的给付义务判决。

4.关于超越职权、滥用职权、明显不正当行使职权的判决。（1）超越职权。实践中的具体类型较多，通常只能判决撤销，但对于绝对无职权的情形，则判决确认无效。（2）滥用职权。针对行政机关在权限范围内极端不合理的滥用职权行为，我国通常采用撤销判决，而不用确认无效判决。（3）明显不当。总体上属于滥用职权的一种，但由于适用这一审查理由难度较大行政机关对此普遍不予认可，而将明显不当单独列举。针对明显不当的情形，我国一般采用撤销判决或变更判决，而不用确认无效判决。其中，对于可以变更的，则优先采用变更判决；不能变更的，则采用撤销判决。

5.关于变更判决和撤销判决的应用问题。原则上，凡属司法不能创设行政法律关系的，司法审查只能享有的是否定权。但为避免程序空转、实质性解决争议等目的，我国赋予人民法院对行政行为一定范围的变更权，但适用范围很窄如有限的行政处罚等，主要适用于行政机关没有自由裁量权之情形，因而其在很大程度上属于一种确认权，原则上要慎重适用。且变更判决之后还将带来执行方面的争议，即申请执行的对象属于行政行为还是生效裁判，目前争论较大，因此实践中尽量少适用变更判决。一般而言，凡属于可以变更的行政行为，人民法院通常都可以判决撤销，并责令行政机关重新作出行政行为。

在行政诉讼执行过程中，要把握好以下特点：第一，执行的对象（客体）有所限制。一般而言，影响行政机关执行公务或履行职能的标的物，不能列入执行对象。如执行公务的警车，必要的办公场所等不能作为查封、扣押的对象。执行对象通常是金钱，但不得执行行政机关必要的办公经费，必须保障公共管理的执行性或延续性。第二，要求变更登记、许可的协助执行问题。人民法院应当注意相关实体法的规范，当行政行为对相关主体资格或条件有特别要求的情形下如特许等，在作出判决之前应当慎重对待，有必要事先征求行政机关的意见，尊重行政机关的首次判断权。第三，非诉执行问题。在裁定非诉执行案件时，要把握好以下原则：一是执行主体原则。对于行政机关没有强制执行权，申请人民法院执行的，准予执行后由人民法院负责执行；对于行政机关有强制执行权的，行政机关可以自行强制执行，申请人民法院执行的，准予执行后人民法院可以负责执行，也可以交由行政机关具体执行，但一般以行政机关自行执行为主。二是非诉审查的标准。非诉与被诉的审查标准不同，非诉针对已经作出的行政行为，当事人不申请复议、不提起行政诉讼也不履行的情形，人民法院进行审查的目的是防止无效的行政行为进入执行程序，对于一般违法的行政行为，仍可以准予执行。因此，非诉审查不能过于严格，人民法院不能过度审查。