论规范性文件附带审查的“重复审查”

规范性文件附带审查重复审查涉及，在前后两个不同案件中，当事人是否可以向法院重复提出审查请求、法院是否可以重复审查。对此，目前我国法律还没有专门规定，但作为行政诉讼的组成部分，规范性文件附带审查必然要受到行政诉讼运行规则的约束。　　

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称《“行诉法解释》”）第69条规定，“重复起诉的”或者“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的”，法院应当裁定驳回起诉。《行诉法解释》第106条进一步规定，如果同时具备“后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含”，构成“重复起诉”，由此确立了我国行政诉讼一事不再理的适用范围和判断标准。诉讼法上的一事不再理包含诉讼系属的效力与确定裁判的既判力。前者指的是，在诉讼系属中，禁止当事人再行提起后诉；后者主要指生效裁判确定后，针对同一诉讼标的，禁止当事人重复起诉与法院作出矛盾裁判。

　　就规范性文件附带审查而言，原告并不能单独提出审查请求，法院也不能直接审查，必须依附于行政行为。因此，一方面，当被诉行政行为构成一事不再理，与之相对应，规范性文件也就不可能再次被提请审查或受到审查。但另一方面，当被诉行政行为不构成一事不再理，规范性文件附带审查是否同样存在重复审查禁止，则有待进一步明确。在“班忠明与贵定县公安局交通警察大队行政处罚案”与“班忠明与贵定县公安局交通警察大队行政强制案”中，原告班忠明因超速被贵定县公安局交通警察大队作出行政处罚与行政强制措施。在前诉“行政处罚案”中，原告提出规范性文件审查请求，经法院审查确认合法后，在后诉“行政强制案”中，对同一规范性文件再次提出审查申请，法院直接认定“原告在本案中的该请求系重复提出，本院在本案中不再处理”。在“周长文与娄底市自然资源和规划局案”中，当原告在后诉案件中再次提出审查请求，法院也直接认定“已在其他诉讼中提出了附带审查该规范性文件的诉讼请求，经生效判决确定该文件合法有效，故在本案中不需要重复审查”。

　　司法实践中的案例显示，虽然规范性文件附带审查无法禁止后诉不同案件的提出，但同样存在类似一事不再理的重复审查禁止问题。而且，法院作出规范性文件合法性审查“请求系重复提出”或者“经生效判决确定”的认定，进一步昭示重复审查在诉讼系属与既判力上的适用性。其中，诉讼系属以诉讼的正在进行为条件，法院还没有或者正在对规范性文件进行审查，因此，诉讼系属上的重复审查禁止具体表现为审查请求的禁止。而既判力以生效裁判为条件，法院要对规范性文件进行实质意义上的审查，但法院不仅可以依申请审查，还可以依职权主动审查，因此，既判力上的重复审查禁止不仅表现为审查请求的禁止，还包括法院审查的禁止。

　　《行诉法解释》第106条确立了行政行为一事不再理构成的基本框架，但无论是依申请还是依职权审查，以既判力为效力基础判定规范性文件重复审查的构成，均存在结构性障碍。

　　首先，在依职权审查的案件中，诉讼请求要素缺失。《行诉法解释》第106条规定的行政诉讼重复起诉禁止的既判力由“当事人”、“诉讼标的”和“诉讼请求”三要件构成，《行诉法解释》第68条也将“请求一并审查规章以下规范性文件”确定为“诉讼请求”，但依职权主动审查不存在审查请求，难以产生既判力。

　　其次，从诉讼标的构成的角度观察，规范性文件附带审查无法形成独立的既判力。关于行政诉讼诉讼标的的判断，在学理上一直存在很大分歧。以撤销诉讼的诉讼标的为例，理论上主要存在“行政处分说”、“实体法说”（包括旧实体法说和新实体法说）、“诉讼法说”（存在一分肢说、二分肢说、三分肢说）等。其中，“实体法说”与“诉讼法说”均与诉讼请求相勾连，《行诉法解释》将“诉讼标的”与“诉讼请求”相并列，意味着诉讼标的与审查行为本身相关，与审查请求无关。但法院只能在被诉行政行为的基础上进行审查，即便承认原告对规范性文件合法性审查的请求权是原告诉权的一种表现，这种诉权的形成与实现也是附条件的。附带审查的依附性所导致的法律效果是，法院在前诉案件中对规范性文件所进行的审查，不应该直接承认其在后诉案件中可以发挥独立作用，否则就会影响到后诉案件主体诉讼标的的审查。譬如，前诉法院审查认定规范性文件合法，但之后该规范性文件被备案审查机关认定为不合法，那么在后诉案件审理过程中，法院就应该再次审查该规范性文件。

　　最后，从裁判文书结构的角度观察，以既判力作为规范性文件重复审查禁止的效力基础，也存在认定障碍。大陆法系通说一般否认既判力客观范围的扩张，法院在裁判理由部分的判断无法产生既判力，只有在判决主文对争议标的作出终局裁判，才产生既判力（《德国行政法院法》第121条、我国台湾地区“行政诉讼法”第213条）。如果属于“先决事项”，则通过中间判决进行判定（《德国行政法院法》第112条、我国台湾地区“行政诉讼法”第192条）。根据我国行政诉讼法的规定，规范性文件的附带审查其实是一种偏向于工具性的审查，“不是为了基于对规范性文件的审查来决定其是否有效或者应否撤销，而只是为了解决该规范性文件是否可以作为认定行政行为是否合法的依据”。因此，法院仅能在裁判理由部分对规范性文件作出合法/不合法的审查认定，不能在判决主文部分直接撤销不合法的规范性文件。在这种情况下，法院审查规范性文件的结果将无法在判决主文部分直接得到体现，由此形成诉讼请求、诉讼标的与判决主文之间的割裂。

　　既判力客观范围限缩模式严格要求诉讼请求、诉讼标的与判决主文之间的对应性，可以充分兼顾当事人的处分权，避免造成“突袭性裁判”。但如果完全否定判决理由中已决事项的效力，同样容易形成重复审查、造成矛盾判决。为解决这一困境，一种通过借鉴英美法系的争点排除规则、以争点效为核心所形成的既判力客观范围扩张理论逐渐兴起。

　　在适用内涵上，无论是坚持争点效与既判力同质的看法，还是将争点效作为一种有别于既判力的独立效力类型，其实质都在于，“当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审查中时，前诉法院有关该争点所作判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院作出与之相矛盾的判断”。因此，争点效其实是一种针对案件争点而非诉讼请求所产生的效力。在适用范围上，和既判力与判决主文之间的严格对应性不同，争点效是将禁止重复争讼的约束力扩张至裁判理由，要求当事人和法院在后诉案件的审理过程中，不能就前诉判决理由中已判断的全部或部分事项再行争讼。

　　在我国，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）第247条所规定的“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，其实隐含了争点效的适用空间，因为除了诉讼标的相同之外，诉讼争点相同也是后诉与前诉可能矛盾的原因。对于行政诉讼来说，目前还没有相应规定，但相比于民事诉讼的当事人主义，基于争点效而让行政诉讼裁判理由产生效力扩张，有着更为充分的理由支撑，尤其是针对规范性文件的合法性审查。

　　其一，相比于民事诉讼的论辩主义而言，行政诉讼具有较强的职权主义色彩。因为对行政行为包括规范性文件的合法性审查，法院需要从主体、权限、程序、形式以及内容等各个方面进行全面审查，并不会完全受当事人尤其是原告诉求的拘束。原告如果只以其中某一条违法理由申请法院审查规范性文件，法院有时也需要甚至必须要再综合其他各方面的理由，来全面审查规范性文件的合法性。而在依职权主动审查模式下，法院的审查与原告的请求没有关联。

　　其二，就规范性文件与行政行为之间的“适用”关系，规范性文件的合法性审查往往成为案件的“争点”。无论是依申请审查还是依职权审查，法院只能审查作为“依据”的规范性文件，而作为“依据”的规范性文件与被诉行政行为合法性判断之间，具有紧密关联，规范性文件的合法性审查往往成为行政行为合法性判断的先决问题。因此，即便法院只能在裁判理由部分进行阐释，但规范性文件的合法性判断，也常常成为在判决主文部分对行政行为裁判不可或缺的支柱，这部分内容不只是单纯地为了明确判决主文的意义而对理由加以参照，而是作为主文之基础。在此种情况下，如若不赋予其免于再次争讼的强制力，必然会导致重复争讼。

　　总之，“由于争点效是基于判决理由中的判断，并作为诉讼标的之前提问题而产生的效力，因而可以超越诉讼标的的框架来发挥其作用，并依此能真正地实现‘纠纷解决的一次性’以及‘判决效力的统一性’之理念”。基于法院仅能在裁判理由部分对规范性文件的合法性进行阐释、规范性文件合法性审查对行政行为裁判的重要作用、法院审查规范性文件与当事人审查请求之间的断裂，以及纠纷一次性解决与避免重复争讼和矛盾裁判的客观要求等，在以争点效为核心的既判力客观范围扩张模式下，规范性文件附带审查也存在重复审查禁止的问题。

（一）“重复审查”认定的逻辑前提

（二）“重复审查”认定的标准内容

（三）“重复审查”认定的例外情形

考察司法案例发现，我国规范性文件附带审查实践存在一定程度的重复审查异化现象。　　

　　规范性文件附带审查重复审查的异化，主要指法院降低重复审查认定标准、扩大重复审查禁止的适用范围。其中，最典型的情形是，法院直接以其他无关联案件的审查结论为依据，拒绝再次审查。在“汪志强与杭州市公安局交通警察支队江干大队案”（以下简称“汪志强案”）中，杭州市江干区法院就直接认定，被提请审查的规范性文件“已由杭州市铁路运输法院进行了合法性审查，并作出（2017）浙8601行初171号《行政判决书》。故本院不再重复审查”。其中的（2017）浙8601行初171号案是由与原告无关联的其他当事人所提起的行政诉讼，并由其他法院作出判决。除此之外，实践中还存在着二审法院以一审法院已经审查为由拒绝再次审查的异化情形。在“毛楚铭与台州市住房公积金管理中心案”（以下简称“毛楚铭案”）中，二审法院直接认定“一审法院对上诉人请求审查《关于住房公积金管理几个具体问题的通知》的合法性已予审查，本院不再重复审查”。

　　如果说毛楚铭案这种审级上的规范性文件重复审查禁止，明显违反了上诉制度的基本要求，那么，像汪志强案这类非审级性的重复审查禁止是否存在问题，则有待进一步明确。因为，在理论上，有观点认为，法院对规范性文件合法性所作的审查认定，在今后的类似案件中，具有一定的预决效力。而在实证法层面，如何面对和处理其他法院的审查结论，我国也有专门规定。最高人民法院在2002年颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释﹝2002﹞21号）第70条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”类似规定也出现在我国民事诉讼的相关规定中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》[法发（1992）22号]第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第10条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”从这些规定可以看出，其他法院对规范性文件所作的审查结论，审理法院不需要再次证明，可以直接将其作为定案的依据。只不过，对于这种免证效力的法律属性及其适用条件，我国法律却没有明确规定，由此而产生了不同的认知。　　

　　1.已决事项“免证力”的属性争议

　　在理论上，关于已决事项“免证力”的法律属性存在很大争议，主要有“既判力说”、“争点效说”与独立的“预决力说”等不同观点。具体而言，由于生效裁判所确认的事项无需再经过证明，法院可以将其直接作为定案的依据，这与既判力所要求的不允许当事人再次进行争讼、也不允许法院作出与之矛盾的裁判，具有相同的法律效果。有观点主张，该免证条款与既判力的“不容再争议性”具有本质的同源关系。但囿于既判力的效力范围局限于判决主文，且适用对象仅针对诉讼标的，而免证条款针对的是案件的实体事实，且多存在于判决理由部分。同时，免证条款还存在提出反证的可能，与既判力所要求的“不得再行起诉和再行审判”之要求不符。因此，另有学者认为，我国的免证条款与大陆法系的“争点效”和英美法系的“争点排除效”相通。此外，还有观点认为，我国的免证条款所规定的已确认事实所具有的免证效力既不同于裁判的既判力，也有别于争点效和争点排除规则，而是我国诉讼法确立的一项具有独特内涵的制度。首先，在效力强度上，既判力与争点效都具有排除当事人与法院就诉讼标的或特定争点不再争议的遮断效。但免证条款只是起到相对免证的效果，是一种可以用反证推翻的推定，不属于既判力范畴。其次，就适用范畴而言，既判力针对的是判决主文中的诉讼标的，争点效针对的是判决理由中的主要争点，而免证条款比较笼统，既可以是判决理由中的事项，也可以是判决主文中的事项。

　　2.已决事项“免证力”的适用对象

　　无论将免证条款视为“既判力”或“争点效”，还是作为一种独立类型的“预决力”，在禁止重复争讼的适用对象上，各学说却都有着一致的认知，即我国的免证条款只能在案件的当事人之间产生效力。因为，如果要求案件之外的任何第三人承受自己未参与案件所确认事项的约束，不仅可能会产生“恶意串通”的风险，而且将免证条款适用于案外的第三人，也将严重剥夺该人所拥有的正当诉讼程序的权利。这就是汪志强案将规范性文件重复审查禁止的适用对象扩张至案外第三人，从而引发重复审查异化的根本原因。

　　不过，一旦将免证条款的适用对象限于那些参与过案件的当事人，免证条款就是一项极具包容性、但又容易与既判力和争点效发生冲突的效力类型。就其包容性而言，因为免证事项的范围包括从判决主文到判决理由的各个事项，在很多情形下，免证效力就会与既判力或者争点效产生相同的效果。这时，免证效力与既判力和争点效之间就产生了通融，尤其是在不利的一方当事人无法举出证据予以反驳或者推翻已有判断的情况下。此时，就难以判断是何种效力类型在发生作用：在判决主文部分，免证效力与既判力类同；在判决理由部分，免证效力与争点效类同。就其冲突性而言，一旦在承受不利的一方当事人举出新的证据并推翻前面案件法院判断的情况下，免证效力就与既判力和争点效发生冲突。因为对后两者而言，它们是基于纠纷的一次性解决与当事人的诚实信用和公平原则，而对某争议事项禁止再次争讼的效力。即一般不允许当事人再举出相反的理由推翻自己以前的主张，即便承认争点效禁止重复争讼的例外情形，也是法院基于利益平衡的结果。正是存在这种矛盾，有学者因此主张应废除我国免证条款的可纠正性，统一适用既判力或者争点效。

　　3.已决事项的“免证力”与“重复审查”之间的关系

　　免证条款之所以会产生，且不以当事人的同一性为适用条件，其本质是因为人民法院作为一种国家机关，具有代表国家对当事人之间的法律关系进行确认的权力，依法代表国家解释法律、审查行政行为的合法性。因此，在司法裁判中，无论判决主文还是判决理由，都涵盖有人民的意志与国家的公权性，具有显著的公定力，司法裁判因此而具有对内和对外两重效力。其中，对内效力“仅及于参加法院所审理过的纠纷法律关系的一定的当事人”，对外效力则是“判决对于一切人来说都是必须遵守的”效力。可以说，对内效力与既判力和争点效基本相同；而对外效力，指的是对所有的机关、企业、公民和社会组织都具有的约束力。对外效力，是基于法院作为国家机关所具有的权威性，而应该受到所有人尊重与不得随意推翻的效力。因此，一旦法院对规范性文件作出了合法或不合法的审查认定，哪怕是出现在判决理由部分，也会因为该判断是法院的判断，具有显著的权威性，应该受到所有人的尊重。

　　只不过，这种扩张至案外第三人的效力与既判力和争点效并不相同，它仅是一种事实性意义上的证明效力，既不是法院对案件当事人之间的法律关系所作出的正式确认，也不是为防止当事人滥用诉讼权利，因此无法在后诉中产生禁止重复争讼的效力。可见，不同于既判力和争点效，当事人在后诉案件中可以再次对规范性文件提出审查申请，法院也应当再次对规范性文件进行审查。只是，在对规范性文件的合法性进行再次审查的过程中，前诉案件所形成的审查结论，可以对后诉案件的法官形成一种事实性的影响力，为其提供“参考”，从而引导后诉案件的法官如何审查规范性文件。这种“参考”是基于司法的权威性而产生的一种案外“示范性”效果，但它不是行政判决既判力扩张的内容，只是具有和判决既判力扩张类似的功效。

　　总之，如果前后两个案件之间不存在可以适用既判力或争点效的关联性，那么，前诉案件的法院对规范性文件所作出的审查结论，在后诉案件中仅起到一种“示范性”效果，但它并不能禁止当事人重复提出审查，法院也应该再次进行审查。只是，在再次审查的过程中，如果与已有的审查结论产生矛盾，则法院需要履行说明理由义务。因此，在汪志强案中，法院直接以无关联案件的审查结论为依据，拒绝再次审查的做法，虽然确保了司法裁判的统一性，但并不具备法理上的依据。相反，在李宏晨案中，法院没有受陈爱华案的约束，再次审查规范性文件，虽然产生了相反的审查结论，但并不构成规范意义上的错误判决。

　　如果说既判力或争点效可以在关联案件中实现司法裁判的统一，那么，已决事项的“免证力”在无关联的案件中并不能直接禁止规范性文件的重复审查，由此容易导致矛盾裁判。为降低这种矛盾，法官依然可以受到某些规则的约束。即特定情形下规范性文件审查结论所产生“示范性”将向重复审查禁止发生一定程度的转化。

　　首先，针对本院审查的同一规范性文件，法院应该避免重复审查。与行政机关的行政自我拘束原则一样，法院也应该受其自身裁判的拘束，这是宪法上的平等原则在行政与司法中的具体体现。如果同一规范性文件受到同一法院审查，该法院就应该受其已有裁判的拘束，作同一判断，禁止重复审查。在“沈阳市千红生物科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会案”中，法院就直接指出：“本院第177号行政判决已经明确作出认定……”这里的第177号行政判决，是该法院在另外一个案件“安徽华源医药公司与国家工商总局商标局商标案”中对另外一个原告当事人所作的判决。

　　其次，针对最高人民法院发布的指导性案例中的规范性文件审查结论，法院应该避免重复审查。为统一法律适用、规范法官的自由裁量权、实现同案同判，最高人民法院定期发布指导性案例，为全国各级法院提供审判指导。不过，与其他方式发布的案例不同，最高人民法院发布的指导性案例具有制度性权威。这些指导性案例是经最高人民法院审判委员会讨论通过并由最高人民法院发布的，其已经具有构成先例所需要的普遍性，其性质已经超出个案判决，成为一种个案规范。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发﹝2010﹞51号）第7条的规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时“应当参照”。而所谓“应当参照”，其实质意义是，“本级和下级法院‘必须’充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等”。如果规范性文件附带审查案例被最高人民法院遴选为指导性案例，其中的审查结论将从一般性案例所具有的“示范性”效力，上升为以适用为原则、仅在具备正当理由的情况下方可不予以适用的“应当参照”，即法官原则上要避免重复审查。

　　最后，针对强制性类案检索案件中的规范性文件审查结论，法院也应避免重复审查。与指导性案例的功能和目的相似，为统一法律适用，最高人民法院于2020年7月25日出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，并于2021年12月1日起正式施行《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号），要求各级人民法院加强类案检索与适用。根据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第2条、《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第6条的规定，对于“拟提交审委会、专业法官会议讨论的”、“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的”、“重大、疑难、复杂、敏感的”、“涉及群体性纠纷或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的”、“与最高人民法院的类案裁判可能发生冲突的”、“审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的”等类型的案件，法院应当进行类案检索。尽管根据规定，在法院检索到的案件中，只有指导性案例具有应当参照的效力，其他案件同样仅限于参考，但无论是指导性案例还是其他类型的案件，案件的承办法官都“应当在合议庭评议、专业（主审）法官会议讨论及审理报告中对类案检索情况予以说明，或者制作专门的类案检索报告，并随案归档备查”，并要“对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明”。换言之，对于那些非本法院审查的案件与最高人民法院发布的指导性案例而言，类案强制检索义务的存在，同样进一步强化了前面案件规范性文件合法性审查结论在类案中的适用效力，对后面案件的审理法院形成了一种是否参照或参考的理由说明义务。法院如果无正当理由区分对待，形成矛盾判决，将违反类案检索与情况说明的强制性义务。因此，如果属于强制性类案检索案件中已审查过的规范性文件，如无正当理由，法院也应该避免重复审查。

实践中，面对规范性文件合法性审查结论，不同法院所表现出的不同处理方式，综合反映了规范性文件附带审查重复审查认定的复杂性。一方面，源于规范性文件附带审查的依附性，法院不可独立、直接审查规范性文件，仅可以在裁判理由部分作出审查认定，不能在裁判主文中直接撤销违法的规范性文件，规范性文件的附带审查无法形成既判力。但基于裁判理由的争点效，在前后案件当事人相同，且诉讼标的之间具有紧密关联的案件中，亦可构成重复审查禁止。只不过，不同于既判力，争点效的适用存在一定的相对性，规范性文件附带审查重复审查的禁止由此也具有相对性。另一方面，尽管规范性文件具有普遍适用性，但法院附带审查规范性文件并非一种纯粹的规范审查之诉。因此，在无关联的案件中，前面案件法院对规范性文件所作出的审查结论，无法对后面案件的审理法院形成直接的约束力，而仅产生一种“示范性”效果，否则将发生重复审查的异化。但如果规范性文件是由同一法院审查，或者经由同案同判的制度性规则，规范性文件附带审查的“示范性”效果也将发生一定程度的转化，法院无正当理由应该避免对其重复审查。

文章来源：《比较法研究》2022年第5期