中国法治发展战略研究文库

□徐汉明
　　现代产权是以传统财产所有权为核心逐步建立发展起来的。它适应了现代市场经济条件下优化资源配置,防范和化解交易风险,持续增量创造财富的需要,在大数据时代国际经济剧烈竞争中亦彰显其优越性。

一,现代产权范畴及其制度安排溯源
　　作为古老的产权,起源于原始的财产归属性质与秩序,与财产关系的形成和演变紧密地联系在一起。原始社会财产归全体成员占有,当然无产权范畴可言。在奴隶制、封建制社会,财产所有权制度同产权制度的外延、内涵及其功能是重合的,因而不具有现代意义上的产权范畴。
　　随着资本主义自由竞争的区域化国际化,市场经济发展和社会化大生产引起了一场以调整财产所有关系的传统物权制度的深刻变革,带来了以调整财产等资源利用关系的现代产权制度的创新。西方学者根据发达资本主义国家四百多年来出现新的经济关系和经济现象,逐渐重视研究产权现象,提出了产权的科学范畴。新制度经济学派以交易成本经济学、产权经济学、制度创新理论作为自己的三大理论基石,创立了现代产权理论。其基本理论是:
　　(一)交易成本经济学。它是以科斯的《企业的性质》(1937)和《社会成本问题》(1960)作为基础建立起来的。科斯在《企业的性质》中提出了市场成本(即使用价格机制的成本)；在《社会成本问题》中又明确提出了市场交易成本的概念,指出交易成本与权利界定对经济制度运行效率的影响。
　　随着新制度经济学派的深入研究与总结,交易成本理论更加完善,并成为新制度经济学的基本分析工具。
　　(二)产权经济学。它由科斯、德姆塞茨、阿尔奇安等学者创立的。
　　(三)制度创新理论。最初的“创新”理论由经济学大师熊彼特于20世纪30年代提出的。它是指企业家对新产品、新市场、新的生产方法和组织的开拓以及对新的原材料来源的控制。
　　新制度经济学学派带头人科斯于1991年、诺斯于1993年分别获得诺贝尔经济学奖后,现代产权理论更是名声大噪。对现代产权范畴及其基本理论的研究形成了多种学派观点,概括起来是:
　　1、工具功能论。R·A·波斯纳在其1977年再版的《法律的经济分析》中从产权的功能作用发挥方面概括出三条标准:普遍性、独占性、可转让性。2、财产权利复合论。这种理论认为,“产权,广义地说就是财产权利,并表述为静态产权和动态产权”。3、行为关系论。“行为关系论”从人们对物的使用引起被认可的行为关系入手,揭示产权是确定人们使用稀缺资源时的地位及经济关系与社会关系。4、财产权、行政权、知识产权结合论。P·施瓦茨认为:“产权不仅仅是指人们对有形物的所有权,同时还包括人们有权决定行使市场的权利、行政特许权、履行契约的权利以及专利和著作权。”5、产权体系论。这种理论从行为权利角度界定产权涵义,明确提出以出资者所有权为基础的各种行为性权利的产权体系论、产权价值论、产权可分论。
　　从上述争鸣可以界定,所谓产权,是指在社会经济运行中,市场主体通过一定的方式对原始财产权利依法承受、使用、收益和处分流转的结构性财产权利关系。其内容可概括为:1、产权主体不仅仅是传统民事意义上的权利主体,而且是各经济行为主体在市场竞争中依法所确认或成立的市场主体。2、由于这种主体同原始财产权利主体处在对应的互动制衡的经济关系层面,其客体是结构性的财产权利关系,而物、智力成果仅仅作为结构性财产权利关系所指向的或具体承担的对象。3、这种主体对原始财产权利须通过一定的方式界定(市场、企业、政府),并依法享有使用、收益和处分流转的权利。4、围绕原始财产权利建立起来的新型结构性产权关系,虽表现的是市场主体与物、智力成果的关系,其实质反映的是各市场主体之间权利互动制衡关系。5、产权的本质是市场主体对原始财产(归属者)权利指向的标的物依法持有(控制)或利用(使用)而取得的新型产权主体地位,并凭借这种产权自身所具有的“成本—收益”、“激励—约束”、“外部性—内部化”的三项基本功能,以优化稀缺资源配置,实现与原始财产(归属者)主体各自分成收益的最大化,而相互确认、遵从、维护这种结构性权利与义务的分成收益关系,从而形成以传统财产所有权为基础、以现代产权为表达的新型权利结构的制度装置及其运行机制。

二,现代产权的基本特征
　　从产权范畴的基本内涵比较分析中我们可以概括出其主要特征。这包括:
　　(一)权利的排他性。从法制度经济学层面揭示,产权的本质是一种排他性的权利,在暴力方面具有比较优势的组织处分界定和行使产权的地位,产权的排他对象是多元的,除开一个主体外,其他一切个人和团体都是排斥对象之列。一方面,市场主体具有控制、利用他人(他集团)的财产承担物,以节省交易成本,分散交流风险,获得交易(生产、投资)最大化收益。另一方面,通过市场、企业初始界定与交易流转现代股份公司的场合,由于产权自身所具有的机能作用,相对于原始财产所有者来说,却具有巨大的投资诱惑力,其心悦诚服地作为出资者——股东,并放弃对财产——标的物的占有、使用、处分的地位,而移转投资成本与投资风险,保留异化的按股分红的收益权,才使得产权配置、重组、交易与流转具有源源不竭的生机与活力。因此,产权具有在排他性前提下又“滋生”出利他性与容他性的特征。
　　(二)社会作用的基础性。产权是规定人们相互行为关系的一种规则,并且是社会基础性的规则。它是源于社会经济生活的对人的权利和责任的规范,并且承认这种规范首先是明确人们可以做什么,不能做什么,如果做了产权规定不该做的事情,该向谁补偿。正如德姆塞茨指出的:“产权是一种社会工具,其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易的合理性预期,这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达,产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行使的权利。”这些理论概括,深刻地揭示了产权的本质特征。
　　(三)权利体系的结构性。从产权结构体系的形成看,现代产权是一组对原始财产权利依法承受使用权、收益权与流转权的结构体系。它们之间是有机联系的,而不是相互分割的。从现代企业制度层面的产权结构看,则包括出资者所有权(股权)、法人财产权、法人内部治理权。这种以出资者所有权为先导,以独立法人财产权为核心,以法人内部治理权为保障、体现原始财产的归属性、反映对原始财产的控制性、适应现代市场对财产等资源配置的流转性的新型结构性产权权能体系。
　　(四)权利的流转性。现代产权的交易流转性,是产权存在的灵魂,也是产权运动的外在表现形式。

（稿件来源：法制日报 2014年8月20日）