作者：王振宇（最高人民法院行政审判庭副庭长）
转自： 行政执法与行政审判公号
在行政诉讼的诸多门槛当中，受案范围是疑难问题最为集中的一道，其主要原因在于判断标准难以掌握。1989年行政诉讼法规定的受案基准是“具体行政行为”，1990年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称1990解释)借鉴大陆法系行政法理论，对“具体行政行为”作出定义，其含义与德国的“行政行为”和中国台湾地区的“行政处分”基本相当。在政府职能转变的背景下，行政活动方式日益多样化，而行政审判却囿于定义的限制难以同步跟进，在保障人民群众合法权益、助力法治政府建设等方面与其功能定位的落差越来越大。2000年最高人民法院修订1990解释(以下简称2000解释)时，取消了上述定义。这一改变意在给实践探索创造条件，但同时也增加了受案范围的不确定性。2014年行政诉讼法修改，将受案基准改为“行政行为”，受案范围进一步扩大是显而易见的，但法律并未划出一道清楚的边界。为了准确界定行政诉讼的受案范围，笔者结合法律文本和判例学说，归纳出可诉行政行为的六个基本特征，供各位行政审判同仁评判参考。
第一，可诉的行政行为既包括法律行为，也包括实际影响相对人合法权益的事实行为。按照传统理论，行政活动有法律行为和事实行为之分。法律行为是直接发生法律效果的行为，这里的法律效果指的是改变公民、法人或者其他组织的权利、义务或者法律地位。事实行为则是以某种事实结果而非法律效果为目的的行政措施。
一般来说，行政机关作出的法律行为都是可诉的行政行为。在法律行为当中，有些法律效力不尽完整，具有公定力、拘束力，但没有执行力，比如不动产登记等行政确认行为。行政诉讼法实施之初，这些行为是否可诉曾经有过争论，但很快就形成了共识。行政确认等行为虽然没有执行力，但只要具有拘束力，就会直接影响公民、法人或者其他组织的权益，其可诉性就应得到承认。
按照传统的行政法理论，事实行为是不具有可诉性的。事实行为包括两种情形：一是纯业务行为，即所谓以行政活动的执行活动为目标[①]的活动。二是认知表示或者观念通知行为。最早被纳入受案范围的是纯业务行为中涉及相对人的人身权或者财产权等合法权益的行为。比如，国家赔偿法实施后，从属于行政处理决定的强制和执行实施活动，因纳入国家赔偿事项而被进入行政诉讼。这一点与国外的发展情况类似，比如，德国联邦行政法院曾经在一个判例中指出，警察的强制措施具有并非纯事实性的特征。[②]其后，此类行为从事实行为中分离出来，成为可诉的行政行为。认知表示行为不属于受案范围的原则并未改变，但实践中不断有特殊问题出现。比如行政许可办理当中，行政机关要求申请人补正材料的通知是不可诉的，但是补正要求并非法律要求且事实上不可能时，此通知相当于作出了不受理行政许可申请的决定，已经产生了终局效果。2010年行政许可的司法解释就此作出了例外规定。[③]上述变化所揭示的标准，对于未来在事实行为中辨识可诉的行政行为具有指导意义。
第二，可诉的行政行为既包括行政机关行使职权的行为，也包括受上述职权支配的其他行为。 按照传统行政法理论，可诉的行政行为限于行政机关行使职权的行为。早期的发展主要体现在两个方面：一是行政权的运行具有权责一致的特点，因此可诉的行政行为还包括行政机关履行职责的行为。二是民事主体接受行政机关委托而为的执法活动，亦属可诉的行政行为(当然不能以民事主体为被告)。这一点一直延续至今。《行诉解释》第二十五条第二款规定，征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。从实践发展情况看，要求行政机关就其他主体所为的行为负责的情况早已不限于委托，只要该行为受行政机关的权力支配，就可以纳入受案范围。比如，交警命令无证驾驶者将车辆开到指定地点听候处理，车辆行驶过程中违反交规发生交通事故致人死亡。[④]从表面上看，受害人的死亡系无证驾驶所致，但无证驾驶系受交警命令支配而为，因此交警命令与受害人的损害之间产生了近乎直接影响的实际联系。此时，无证驾驶相当于交警命令的实施行为，具有可诉性。在创新社会治理体制，扩大社会参与的背景下，这一案例揭示的规则意义深远。
第三，可诉行政行为既包括行政机关针对特定对象和事项而为的行为，也包括对象和事项中只有一项特定的行为。 行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。新行政诉讼法修改后，尽管受案基准从“具体行政行为”变成了“行政行为”，但并不意味着抽象行政行为被纳入了受案范围。因为新行政诉讼法第十三条第二项已明确将其排除在外。那么，这一变化的意义何在？笔者认为，至少有以下两个意义。一是现实意义。规章以下规范性文件的一并审查，尽管没有将其设定为一种诉讼类型，但赋予法院司法审查的权力，已经是开创性的进步。虽然这些文件层级不高，但要注意到，在抽象行政行为当中，其数量最为庞大，内容最具体、最管用，违反国家法律、中央大政方针、侵害人民群众切身利益的风险最大，现有法律监督机制最力有不逮，将其纳入司法审查的积极意义决不能简单地以文件的级别论。二是长远意义。受案基准拿掉“具体”两个字，为将来条件成熟时进一步通过单项立法进一步拓展受案范围，预先在基本法上去除了一个重大障碍，使受案范围更具弹性，为法律的发展留下了空间。所以，从受案范围的变化来看，新法修改的红利释放并非是“完成时”，而是“进行时”和“将来时”，需要一个过程。目前来看，可诉的行政行为仍然局限于具体行为，而不包括抽象行为。不过，在对具体行政行为的理解和把握时，可以持更为开放的态度。
1990解释对具体行政行为的定义中有“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“就特定的具体事项”两个要件。在早期实践中，容易出现模糊认识的问题，有些行政活动涉及的人数众多，或者书面文件中没有提到具体对象的姓名或者名称，比如限期自行拆除某条街道两旁广告牌的公告，这样的行为是否属于“针对特定的公民、法人或者其他组织”？对这个问题的处理，各地的做法不尽一致。经过一段时间探索后，行政审判的主流观点认为，判断行为是否具体，关键不在于人数多少，也不在于形式上是否列出姓氏名谁，而在于对象是否特定。以责令拆除广告牌的公告为例，即使人数众多，没有指名道姓，但只要其表述的范围固定，对象就是特定的。2000解释在废弃上述具体行政行为定义的同时，取而代之的是给“具有普遍约束力的决定、命令”即抽象行政行为下定义，指出其具有“针对不特定对象”和“反复适用”两个条件。上述变化的意义何在？至今很少有人去深入挖掘。比如，用行政活动针对的“对象”和“事项”作为标准，可以将行政活动分为四种类型：一是两者都特定；二是两者都不特定；三是对象特定而事项不特定，比如警察命令某人夜里十点之后不许弹钢琴，这一命令具有反复适用的特点；四是事项特定而对象不特定，比如，行政机关在危险建筑设立的禁止进入指示牌。第一种情形属于具体行政行为，第二种情形属于抽象行政行为，这是没有疑问的。至于第三种和第四种情形如何归类，在很长时间里都是聚讼纷纭。笔者认为，2000解释废弃对具体行政行为的定义，以抽象行政行为的定义代之，其意义在于明确了抽象行政行为仅限于上述四种情形中的第二种，这也就意味着其余三种都应当划入具体行政行为的范围，故其可诉性应得到肯定。
第四，可诉的行政行为既包括行政机关作出的外部行为，也包括虽非外部行为但直接产生外部效力的行为。 外部行为指的是调整行政机关与行政机关之外的公民、法人或者其他组织之间的公共管理和服务关系的活动。所谓外部关系主要强调，它调整的是行政机关之外的公民、法人或者其他组织的权利义务等外部事项，而非行政机关范围内的人事、财务、外事等内部事项。行政诉讼法排除“行政机关对行政机关工作人员奖惩任免等决定”，就是基于其属于内部事项的角度。为了保障行政的有效性和连续性而对公务员施加比一般公民更加严格的限制，合理性自不待言，这也是为什么传统理论将其归入特别权力关系的原因所在。按照特别权力关系理论，一个人只要担任了公务员，其与行政机关之间就形成一种特殊关系，不同于公民和行政机关之间的一般权力关系。这种关系下，他必须接受更为严格的权力束缚，其中就包括不像普通公民那样享有寻求司法救济的权利。随着人权保障尤其是对基本权利的日益重视，特别权力关系理论开始松动，涉及公务员重大利益的内部行为越来越多地纳入受案范围。这方面，我国的司法实践也有相应进展，公务员招考行为的可诉性得到承认已逾十年。但是需要指出的是，其并未否定特别权力关系理论，因为在公务员招考当中，相对人的身份还是普通公民，而非公务员，故仍属外部关系范畴。这与开除、辞退等涉及公务员重大权利的行政活动仍有本质的不同，而这些行为能否纳入行政审判，在制度设计层面没有探索成熟以前，实践中应当持慎重态度。说到特别权力关系，顺便介绍一下另外三种特殊情形的发展。一是军人与军事机关之间的关系，目前军事法院正在开展行政审判试点工作，具有破冰的意义。二是学生与公立校之间的关系，目前统一的司法政策正在形成，在对大学自治予以尊重的前提下，对于学校作出的对受教育权有重大影响的处理给予司法救济的机会。三是服刑犯人和监狱之间的关系，按照2010年的国家赔偿法，其救济渠道主要由刑事诉讼法和国家赔偿法规定的提供。
所谓外部效力，主要强调该行为的效力并不局限于行政机关之间或者行政机关内部，而是直接对公民、法人或者其他组织生效。这就将两种情形排除在外了，一是过程行为，二是层级监督行为。过程行为针对的虽然是涉及公民、法人或者其他组织权利义务的外部事项，但还没有到对外生效的阶段。比如，作出行政决定之前的调查、听证、讨论、请示、征求有关部门意见或者论证等。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。调查、认定和处理虽然发生在房屋征收过程中，但该权力属于法律明确赋予有关部门的管理权。故该行为应为可诉。过程行为如果具有直接影响当事人权利义务的终局效果，则其被称为内部行为外部化。比如行政机关将会议纪要中具有行政命令的内容，如果执法部门以自己名义作出决定将该命令载入，则应诉行政部门的决定；如果将会议纪要直接送达相对人并要求其遵照执行，则具有外化效果，应为可诉。
层级监督指的是上级行政机关督促下级行政机关履行职责的情形。这种情况下，相对人能否得到救济，主要就看下级行政机关的职责是否得到履行，也就是说，行政争议实质上主要存在于下级行政机关与相对人之间，在这种行为可诉的情况下，起诉上级机关的监督行为距离真正争议的解决过于遥远，赋予诉权的意义不大。另外，层级监督权本质上属于组织法意义上的权力，其旨趣在于实现上级行政机关对下级行政机关的领导或者指导，保持行政系统内部的统一性，虽然客观上会有权利救济的效果，但系一种反射利益。除非法律规定有意赋予公民、法人或者其他组织以请求权。
第五，可诉的行政行为既包括行政机关作出的单方行为，也包括双方行为和多方行为。 所谓单方性指的是仅凭单方意志就可以作出决定，而双方性和多方性则是指双方或者多方意志达成一致才能作出决定。传统行政法理论将单方性看做是行政行为的要件之一，这与政府当时的职能有关。早期政府主要承担秩序供给者这样的“夜警国家”角色，而完成这样的任务，最有效的方式就是命令、许可、处罚、强制等单方性的管制手段和高权方式。现代社会对政府职能提出了更高的要求，除了有效的社会管理，还必须提供优质高效的公共服务。这些任务仅靠政府自身的力量难以完成，必须吸引社会参与，整合全社会的力量。要做到这一点，以行政命令为核心的单方性传统执法方式显然无法适应，行政协议等以双方或者多方协商为基础的新的活动方式应运而生，并且应用日益广泛。这一变化具有革命性，对行政诉讼乃至现代行政法的面貌产生着巨大改变。我国的情况也是如此。迄今为止，国家虽然没有制订行政程序法，但各地制订的行政程序法规或者规章当中已经将行政协议(合同)明确作为行政活动方式加以规范，其事关公共利益和相对人的重大利益，虽然是一种柔性方式，但也有杀伤力，甚至比传统的强制方式有过之而无不及。《行政诉讼法》第十二条第十二项将其纳入受案范围，体现了行政诉讼制度的与时俱进。
由于行政协议与传统行政活动方式的巨大差别，相应地，行政诉讼对其审查的方式也有很大不同，需要量身定做专门规则。这个问题具有紧迫性，因此最高人民法院正在抓紧制订专门的司法解释，其中行政协议与民事协议的区分是一个重点问题。
第六，可诉的行政行为既包括行政机关作出的涉及相对人人身权、财产权的行为，也包括涉及其他合法权益的行为。 1989年行政诉讼法将可诉行政行为限定在认为行政机关侵犯人身权和财产权的情形。当时我国改革开放处在第一个十年，人民温饱等生存境况虽有改善但尚未完全解决，而我国当时的综合国力较弱，必须将人民的生存照顾作为民生首要目标。应当说，行政诉讼将保护的权益限于人身权和财产权，是我国当时发展阶段的合理选择。经过二十多年的发展之后，我国的综合国力已经得到明显提升，人民对美好生活的期待越来越丰富，要求越来越高，行政诉讼只专注于生存权保护显然已经无法满足人民的需求。事实上，人民法院在行政审判中保护人身权财产权之外的其他合法权益的探索早已开始，修法之前就已在劳动权、受教育权、环境权和知情权保护方面积累了很多有益经验，并为新法所肯定。新行政诉讼法在受案范围的规定中，已将可诉行政行为保护的权益范围扩展为“人身权、财产权等合法权益”。
笔者认为，这一规定应当从两个角度去把握。一是历史的角度。改革开放以来，我国各方面建设都取得了长足进步，但总体来看，仍属于发展中国家，距离社会主义强国的目标还有很大距离。我们只有通过不断地发展和进步，才能满足人民群众不断增长的美好生活需要。对人民群众合法权益提供充分周全的保护，是新行政诉讼法追求的目标，但其实现应当是一个不断发展不断完善的历史过程。二是主观能动性。与旧法相比，新行政诉讼法在权利保护方面为人民法院提供了更为广阔的探索空间。人民法院应当积极发挥主观能动性，在事关人民权利切身利益和重要利益的行政领域提供司法救济机会，推动行政诉讼制度与新时代同步前行。
[①] [德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第176页。
[②] [德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第220页。
[③] 《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条：公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致行政许可程序对上述主体事实上终止的除外。
[④]参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第4卷，中国法制出版社2014年版。
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