阅读提示：劳务派遣，是由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。劳务派遣对于用工单位而言，有利于简化管理程序，减少劳动争议，分担风险和责任，降低成本费用，自主灵活用工。但实践中存在劳务派遣被滥用的问题，严重损害了劳动者的合法权益，亟需司法予以规制。本文整理了有关劳务派遣五个相关判例，供读者参考。

    1、劳务派遣实践中，除涉及劳动合同、劳务派遣协议外，劳动者还往往与用工单位就劳动用工、报酬等另行约定有聘用协约。当三个协议（合同）内容约定不一致时，法官应当从分析三个协议的约定主体、约定内容、约定目的等方面入手，从尊重私法自治、切实维护劳动者利益的角度，正确分析、处理协议之间的效力冲突问题。

    ——张藏与格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司劳动争议纠纷案

    一审：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一（民）初字第835号；二审：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三（民）终字第1032号

    生效判决认为：尽管原告与中企事务公司签订的劳动合同约定原告的月工资是4800元，然而，这一约定仅仅是原告与用人单位之间就工资达成的一致，也就是说，中企事务公司仅对这个工资金额承担用人单位应尽的义务，它并不是原告与用工单位格拉慕可上海公司之间就劳动报酬作出的约定，它也不能成为格拉慕可上海公司支付原告工资的依据。

    虽然格拉慕可上海公司与原告从未就工资金额进行书而的约定，但格拉慕可上海公司在原告任职的5年多的时间里，一直按19000元/月（或20140元/月）标准向原告支付劳动报酬，尽管该报酬的项目及项目的金额在不断变化，但无论项目及其金额作何种改变（或工资奖金，或工资奖金+房贴，或工资奖金+房贴+交通费），原告每月获得的总收入始终没有改变，因此，原告的劳动报酬不会因为用工单位任意变更工资项目及其金额而改变，格拉慕可上海公司每月向原告支付的19000元或20140元，即是该公司与原告就劳动报酬作出的约定。

    格拉慕可上海公司自2011年7月起，调整原告的工资收入，此举于法无据，因此，格拉慕可上海公司对此应向原告予以补差。至于原告万余元的工资，并非中企事务公司与原告约定的工资，因此，中企事务公司无需就此承担连带责任。故依照劳动法第五十条之规定，判决格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付张藏2011年10月、11月工资差额人民币17850元。

    参见：邹靖宇、王连国：“劳务派遣中三方法律关系协议之间的效力冲突及解决方案”，载《人民司法·案例》2013年第4期。

    2、劳务派遣单位应当是依法登记设立的公司，用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与该公司部分人员形成事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费，用人单位与不具备缴费资格的案外人的协议约定不能免除其法定缴费义务。

    ——上海坷帝纸品包装有限责任公司与上海市人力资源和社会保障局社会保险费案

    一审：上海市黄浦区人民法院（2009）黄行初字第98号；二审：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中行终字第231号

    生效判决认为：黄氏公司未经工商登记注册成立，不属于劳动法意义上的劳务派遣用人单位；被告提供的证据材料及原告的当庭陈述足以证明，争议的部分外来从业人员在原告单位实际务工，接受原告单位的统一管理，获得原告单位支付的劳动报酬，双方存在事实上的用工关系。原告依法负有为外来从业人员缴纳在原告单位工作期间的综合保险费的义务，其与不具备缴费资格的黄氏公司的约定不能作为免除原告法定缴费义务的依据。

    参见：马金铭、王琳：“成立劳务派遣关系以派遣单位合法设立为前提”，载《人民司法·案例》2010年第22期。

    3、因未依法为被派遣员工缴纳社保，被派遣员工因工受伤产生的工伤保险待遇损失，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位向被派遣劳动者实际支付全部赔偿费用后，有权向用工单位提起追偿之诉，追偿比例应根据双方的责任大小予以确定。虽然派遣协议约定因未及时为派遣员工缴纳社保造成的损失由劳务派遣公司承担，但是考虑到用工单位是实际用工者，亦是劳动者付出劳动的主要受益者，对被派遣员工负有保障其劳动安全的法定义务，其对损害的发生具有法律责任，应当分担损害赔偿数额。

    ——昆山盛通劳务派遣服务有限公司与昆山奎冠电子有限公司、曹广彪劳动争议纠纷案

    一审：江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第1328号；二审：苏州市中级人民法院（2013）苏中民终字第2531号

    生效判决认为：盛通劳务公司与奎冠电子公司签订的劳务派遣协议书合法有效。该协议约定，代缴社保的义务在盛通劳务公司，盛通劳务公司未及时为派遣人员代缴各项保险费，由此造成的一切后果由盛通劳务公司承担。本案中，由于盛通劳务公司未能及时履行该义务，造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金损失，应由盛通劳务公司承担。但奎冠电子公司作为用工单位，对用人单位派遣的劳动者的各项保险费的支付情况，虽然与用人单位存在约定，但其作为用工主体，理应对用人单位为劳动者办理保险的事项尽到督促义务，其未能尽到督促义务，对该部分损失也应承担适当的赔偿责任，结合事发时曹广彪正常所在的工作部门仍是包装部门，只是临时被叫到物料部门接送物料，故酌情认定由奎冠电子公司对全部损失承担20%的责任。

    参见：包刚、吴宏、刘金平、沈莉菁：“派遣单位与用工单位应按责分担工伤保险赔偿”，载《人民司法·案例》2015年第2期。

    4、劳动合同法中的劳务派遣不同于国际服务贸易中的对外劳务合作项下的对外劳务派遣，前者是劳动争议，后者是经济纠纷。

    ——闫江与西安国际经济技术合作有限公司、中国建筑工程总公司合同争议纠纷案

    一审：陕西省西安市碑林区人民法院（2009）碑民一初字第149号；二审：陕西省西安市中级人民法院（2009）西民二终字第1172号

    生效判决认为：西安国际是国家商务部授予《对外劳务合作经营资格证书》并专门经营对外劳务输出（外派劳务）的中介公司。2007年2月与中东公司签订了劳务合作合同，约定双方建立劳务合作关系，向中东公司提供一批熟练技术工人，服务于中东公司在阿联酋的建筑工地。闫江与西安国际签订了阿联酋劳务派遣和雇佣合同，并填写了劳务人员出国保证书，双方并未签订劳动合同，合同内容符合外派劳务输出法律关系的特征，闫江与西安国际之间形成了外派劳务输出法律关系，与中东公司之间形成雇佣劳务法律关系。而闫江认为合同签订后，其与西安国际双方形成了劳动关系，本案应属劳动争议纠纷的主张，没有事实和法律依据。

    参见：邵永利、王平：“涉外劳务纠纷的性质”，载《人民司法·案例》2009年第22期。

    5、逆向劳务派遣中，在用人单位与劳动者尚未解除或终止劳动关系的情形下，应认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位仍与劳动者存在劳动关系，用人单位应该承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。

    ——福州市公共交通集团有限责任公司与陈寿劳动争议纠纷案

    一审：福建省福州市台江区人民法院（2007）台民初字第2099号；二审：福州市中级人民法院（2008）榕民终字第728号

    生效判决认为：陈寿于2002年1月被聘于公交公司下属的20路车队工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。陈寿虽于2005年5月19日与省劳务派遣公司签订劳动合同，但陈寿至今仍在公交公司下属的20路车队工作，其工作岗位没有发生任何变化。工资仍由公交公司发放，且公交公司亦主张其与陈寿之间的事实劳动关系至今尚未解除，因此，陈寿与公交公司之间的事实劳动关系仍然存在。

    公交公司在尚未解除与陈寿之间事实劳动关系的情况下，又让陈寿与省劳务派遣公司签订劳动合同后再被派遣回公交公司继续工作，公交公司的上述行为属借用劳务派遣名义、逃避法律责任的行为。因此，陈寿虽与省劳务派遣公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。

    参见：陈学凯：“实际用人单位在逆向劳务派遣中的责任”，载《人民司法·案例》2008年第18期。