行政自由裁量权的司法审查

“自由裁量权是行政权的核心。”[１]自由裁量权存在于行政权力行使的各个领域，在自由裁量的空间里容易滋生“人治”的风险，其与“法治”之间无可避免的客观矛盾不仅仅需要通过体制内部制约机制进行控制，更应接受外部监督，如司法审查。但多年来的行政审判实践并没有对此交出十分满意的答卷，那么司法控制的阻力来源究竟是立法层面的障碍设置，还是行政内部控制的外界隔绝，亦或是法律适用本身的困惑？只有找到问题产生的根源，方能寻找到解决的途径。

一、行政自由裁量权的内涵分析及成因

（一）行政自由裁量权的内涵分析

根据行政行为受法律拘束的程度不同，可以将行政行为分为羁束行为和裁量行为。对于前者而言，行政主体须受法律的严格拘束，受行政合法性原则的约束；而对于后者而言，法律没有严格拘束行政行为，行政行为应同时受合法性和合理性原则的约束。要对行政自由裁量权有进一步的认识和理解，必须先厘清其内在涵义。不少学者为了体现行政裁量的“自由性”将“行政裁量”表述为“行政自由裁量权”。尽管有学者对此表示质疑，认为两者并非同一概念[２]，但司法实务界还是受了行政法学通说的影响，普遍采用了“自由裁量权”的表述[３]。我国《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行诉法》”）和《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“《行政复议法》”）中并未出现“自由裁量权”这一表述，只在《行政复议法实施条例》第40条直接使用了“自由裁量权”的表述。笔者认为，行政自由裁量权是指，行政主体在行政管理活动中，经过法律、法规的授权，基于客观情况并结合主观的合理判断，在不违背授权法的规定和原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自由选择或判断的权力。

（二）行政自由裁量权的成因

1. 立法技术的局限性

（1）法律语言表达的内在局限。“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反应自然现象在种类上的无限性，自然力的结合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变。”[４]法律语言是法律的载体和外在表现形式，但法律语言具有自身的局限性。

（2）法律的时滞性。法治社会要求法律具有稳定性和可预见性，从而使得社会经济秩序得以形成。可是，现代社会生活不可能一成不变，面对纷繁复杂的社会关系，法律有时不可避免地呈现时滞性，从立法技术上讲法律不可能做到包罗万象、罗列穷尽。

（3）立法者知识能力和预见能力的局限。现代社会管理的范围广泛，行政管理常常要面临新的社会活动领域的出现，由于立法者知识能力和预见能力有限，有必要赋予行政主体相应的自由裁量权以应对社会的快速发展。

2. 社会管理的客观需要

（1）社会管理的复杂性。现代社会管理极为复杂，行政主体有必要在一定范围内发挥其行政能动性，而能动性的实现又不得不依赖行政自由裁量权的运用。厄恩斯特·弗罗因德曾说过：“赞同行政裁量的合理理由是它能使对私人利益的公权力的行使个别化，可以使它适应不同的环境，避免不可取的限制的统一化、不适格和条件的特别化。”因此，法律对行政行为的一致性不能过分苛求。

（2）社会管理的专业性。现代社会的复杂性决定了行政管理的技术化、专业化，立法者虽具有集思广益、思维严谨的法律素养，但也无法掌握社会管理方面的全部知识，在处理具体行政事务方面行政主体具有专业知识和技术的优越性，这使得自由裁量权有了生存的空间。

二、司法困境：行政自由裁量权游离于司法审查外

（一）立法屏障——受案范围的局限性

1. 排除抽象行政行为的审查

所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定对象制定的、具有法律效力并反复适用的规范性文件，具体包括行政法规、规章（国务院部门规章和地方政府规章）和其他规范性文件（即“有普遍约束力的决定、命令”）。我国《行诉法》第12条排除了法院对行政主体的抽象行政行为的司法审查权限，而现实生活中却存在大量的由行政机关自行制定的行政法规、规章或具有普遍约束力的决定、命令，而这些抽象行政行为往往构成行政自由裁量权的权力来源依据，但却游离在司法审查的“视线”外。

2. 具体行政行为的有限范围审查

（1）具体行政行为的可诉范围有限。我国《行诉法》采用肯定式加否定式列举的方法对具体行政行为的受案范围进行了限制，其中，《行诉法》第11条罗列了八种可诉的具体行政行为，归纳起来主要分成四大类，即行政处罚、行政许可、行政强制措施以及其他侵害人身权、财产权的行政作为或行政不作为。

（2）合理性审查。即使立法机关赋予法院审查具体行政行为的司法权力，但审查范围主要还是针对具体行政行为的合法性，对于合理性的审查力度较弱，而行政自由裁量权的审查涉及更多的是合理性问题。《行诉法》第54条规定，对滥用职权的具体行政行为，法院可判决撤销；对于显失公正的行政处罚，法院可以判决变更。《行政诉讼法若干问题的解释》第56条规定，法院对合法但有合理性问题的具体行政行为，应当判决驳回原告的诉讼请求。可见，即便具体行政行为合理性存在问题，司法纠正的措施也是极其有限的。

（二）内部屏障——行政体系自控减少了司法审查的介入

1. 行政复议前置

所谓行政复议前置，是指依照法律、法规规定，公民、法人或者其他组织不服行政主体的处理决定或认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政主体申请复议，对行政复议决定不服或复议期满行政主体不作答复的，才可以向人民法院起诉。《行诉法》第37条和《行政复议法》第19条对此均已作出明确的规定。行政复议制度是行政主体内部的一种监督机制，尽管在通常情况下相对人具有行政复议和行政诉讼的选择权，但复议前置程序依然在行政管理中十分常见。

2. 行政终局裁决

所谓行政终局裁决，是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。《行政复议法》第12条规定“法律规定由行政主体最终裁决的具体行政行为”不受司法审查。因此，对于行政机关依法作出的最终裁决，行政相对人只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉，而不能向法院起诉。目前，《行政复议法》第14条规定和《行政复议法》第30条规定仅分别授予国务院和省级人民政府相应的行政终局裁决的权力。

3. 行政自由裁量权与司法职能之间的矛盾

行政自由裁量权与法院的司法职能之间的矛盾在一定程度上也限制了法院对行政自由裁量权的司法控制。首先，行政自由裁量权的行使具有合法性的来源，立法机关赋予行政主体“对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的权力”[５]。由于立法机关并未明确授予司法机关对该自由裁量权的严格控制权力，行政主体在“自由”幅度范围内进行选择的权力并不能完全受到司法机关的控制。可见，立法机关对行政自由裁量的绝对控制都持“放任”的态度，司法职能又如何充分发挥其控制功能？其次，尽管司法权最早起源于西方社会，作为一种“舶来”的权力，司法与行政在我国并不像西方现代各国那样形成一对互相独立、互相制约的权力，由于行政权占有较多的社会资源，司法权在面对行政自由裁量权的控制时往往处于较为消极、尴尬的地位。

三、司法适用：行政自由裁量权的合理性审查

行政自由裁量权的司法审查需要从合法性和合理性两方面展开，合法性标准有着较为明确的法律规定，而合理性原则既没有被《行诉法》正式确立，且相关参照标准较少、规定模糊，法院往往陷于该不该进行司法适用以及如何正确适用法律的困惑中。

（一）司法审查理论与实践的现实脱节

《行诉法》明确规定法院有权对“滥用职权的具体行政行为”和“显失公正的行政处罚”进行直接的司法纠正，可是从司法实践来看，法院对这两个标准的适用情况似乎并不是很乐观。笔者以S市某中院2012年度的全部二审行政案件作为样本，在该院去年作出的861份行政判决书中，没有1件案件涉及“滥用职权的具体行政行为”的判断，出现了“滥用职权”标准零运用率；另有2份涉及“显失公正的行政处罚”的争议，但没有1件案件为行政主体败诉。

考虑到该样本数据的时间和地域范围狭隘性，笔者又采取更为全面、客观的样本作为研究对象。从1992年至2012年的《人民法院案例选》中收录的共计568件行政案件（包括一、二审）来看，涉及“滥用职权”的案件共25件，占总案件的4.4%，但没有1件案件为行政主体败诉；涉及“显失公正的行政处罚”案件共14件，占总案件的2.46%，其中行政主体败诉的案件为4件，仅占总案件的0.7%。[６]

从上述数据分析可见，人民法院在司法审判实务中极少用“滥用职权”和“显失公正”的标准对行政自由裁量权进行控制，即使有低微比例的涉及行政自由裁量权的案件，行政主体的败诉风险也是微乎其微，显然，司法实践并没有达到应有的法律控制效果。

（二）司法适用困境的现状分析

上述资料分析显示了司法审查现状缺陷，究其原因除了立法屏障和行政体系内部屏障阻却了法院介入行政自由裁量权的绝大多数领域以外，法院是否在有限审查范围内又存在法律适用上的困惑呢？法院应该在何种程度范围内有效地控制行政权力滥用并保障行政相对人的利益不受侵犯，成为目前司法实践亟需解决的问题。

1. 滥用职权的具体行政行为

我国《行诉法》第54条第（二）项规定，人民法院对于滥用职权的具体行政行为有权判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。尽管《行诉法》明确赋予了法院对滥用职权的具体行政行为具有司法审查权，然而法院实际使用“滥用职权”标准进行司法审查的实践操作并不多见。主要原因在于，一方面，《行诉法》及相关司法解释均未对“滥用职权”的判断标准作出明确规定，加大了司法审查的难度。在缺乏明确的法律标准的前提下，“滥用”一词往往具有惯常的贬义主观色彩评价，这是行政主体难以接受的，从而导致法院远离“滥用职权”的标准。实践中，只在有充分确凿的证据证明行政主体在行使自由裁量权的过程中存在贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等主观恶意的情形下，法院才可能适用“滥用职权”标准。另一方面，对于行政自由裁量权的审查有时“隐匿”于其他审查标准中，从而架空了“滥用职权”裁量标准的实际使用。从审判实务来看，法院很少主动使用“滥用职权”的标准对行政自由裁量权进行合理性审查，即使具体行政行为存在滥用职权的可能性，很多情况下法院更倾向借助其他标准进行司法审查，如“适用法律、法规错误”标准，而这种隐匿于其他审查标准的情况往往导致司法审查又回到了合法性审查，导致对行政自由裁量权的司法审查陷入自我被动的状态。

2. 显失公正的行政处罚

由于《行诉法》明确规定将“显失公正”标准适用于行政处罚案件并赋予法院变更判决的权力，因此 “显失公正”标准在行政自由裁量权的司法审查过程中出现频率较高，相比“滥用职权”标准更具有可操作性，但从上述司法统计数据依然可以看出，“显失公正”标准的制度实效并没有达到预期效果。究竟何谓显失公正？《行诉法》及相关司法解释亦未对此作出进一步的明确规定，“显失公正”与“滥用职权”同样面临着法律理解上的误区与歧义。此外，在行政处罚案件中，“显失公正”与“滥用职权”存在混淆而难以区分使用。

3. 合法但不合理的具体行政行为 

尽管《行诉法》并未明确授予法院对具体行政行为具有合理性审查的权限，但《行政诉讼法若干问题的解释》第56条规定，人民法院在对具体行政行为进行审查时，发现该具体行政行为合法但有合理性问题的，应当判决驳回原告的诉讼请求。相比“显失公正”和“滥用职权”标准，“合法但不合理”标准显得更为模糊，导致司法实践难以适用，加之该条款并没有赋予法院变更或撤销具体行政行为的权力，对行政自由裁量权的司法控制程度有限。

（三）司法适用的逻辑步骤

从上述分析似乎可以得出这样一个结论：由于合理性审查标准的模糊规定，使得法院在法律理解上存在一定的困惑，从而导致自由裁量权的审查标准在审判实践中缺乏良好的操作性。那么，是否这意味着只要法律对合理性审查标准的判断做出统一、详细的司法解释，就能彻底解决行政自由裁量权的法律适用方面的困惑了呢？这只能在一定程度上有助于法院正确理解立法本义，但要对行政自由裁量权进行有效司法控制除了对法律的正确理解外，更关键的是法院对行政自由裁量权的司法控制方面主观性的把握。事实上，对行政自由裁量权的司法审查本身就存在司法审查权的自由裁量空间，这种依据主观性判断的审判活动必须基于一定的法律逻辑思考。笔者认为，司法适用应当遵循以下三个逻辑步骤：

第一步骤，行政权力的定性。司法自由裁量的基础是事实判定，即对行政自由裁量行为的性质必须首先做出正确的判断。如前所述，行政自由裁量根据裁量自由程度可以从小到大依次分为选择性裁量、判断性裁量和混合性裁量。笔者认为，行政裁量的自由性与司法控制的程度应当呈反比，即自由性越小的行政裁量受司法控制的程度越大。行政自由裁量权本身是行政主体经过法律授权后才能行使的，而司法审查的介入程度关系到司法权与行政权的平衡问题，司法控制的目的是为了控制行政权力的过分膨胀和偏轨，因此只要行政自由裁量权在权力的范围界线内，至于权力行使得恰当与否，司法控制的程度就需要把握主观性的“度”的衡量，而在明确了行政自由裁量的权力性质后，对其司法控制程度的主观性把握也就慢慢变得清晰。（见图1）

第二步骤，法律判断。在对行政自由裁量权进行权力定性分析后，就其是否超越合理性范围，还需要辅助具体的法律标准判断。现行行诉法的合理性审查标准有限，且缺乏相应的具体法律解释，这有待立法工作的完善，下文会进一步阐述，在此不再赘述。但法院对合理性标准的把握也应当呈现阶梯式，即随着标准的逐渐细化，司法审查程度逐渐加强。（见图2横坐标）

第三步骤，判决结论。对于违反合理性原则的行政自由裁量权，司法审查的目的就是对其进行权力错位纠正，当然在现行的行诉法体制下，司法纠正方式和程度比较有限，随着合理性标准逐渐细化，司法纠正程度也逐步加强，依次为判决驳回原告诉请、判决撤销或部分撤销具体行政行为和判决变更具体行政行为。（见图2纵坐标）

四、司法突破：强化行政自由裁量权的司法审查

（一）行政自由裁量权的司法控制之必要性

1. 法治社会之要求

纵观发达法治国家的司法实践，不受司法审查的行政自由裁量行为已越来越少。由于我国现行的行政诉讼制度给行政案件的受案范围筑起了一道高墙，许多行政纠纷无法通过行政诉讼等法治途径予以解决，老百姓迷信权力、“信访不信法”的现象愈来愈严重。在法治社会中，强化行政自由裁量权的司法审查力度和深度有利于建设社会主义法治社会，而政府和老百姓法治观念的树立需要一个良好的法治社会环境。

2. 行政权力过度扩张之防范

行政自由裁量权不断扩张也是不争的事实，当行政权力过度扩张却不对其加以外部控制时，权力滥用、权力寻租等侵害行政相对人的现象就会层出不穷。司法控制能够最大限度缩小权力灰色地带，维护行政相对人的合法权益。尽管近些年来政府开始对行政权力的过度膨胀问题逐渐展开自我约束，并通过制定裁量基准的方式对行政自由裁量权进行规制，但人们仍然期盼司法审查能够成为监督和控制行政自由裁量权的主要机制。

3. 社会公平正义之需求

加强行政自由裁量权的司法控制对维护社会公平正义起到积极的作用。以社会经济管理为例，当市场失灵时，政府的经济调控和管理职能就得到了体现，可是在经济管理过程中的行政权力也会因为各种内在或外在的因素出现“失控”。因此，有必要发挥司法审查在经济行政管理中的监督和权力控制作用，以保障经济个体能够在透明、公开的市场经济体制下进行公平竞争。

（二）加强立法完善，消除立法屏障

现在恰逢《行诉法》修改的契机，是否在立法上存在加强对行政自由裁量权的司法控制之可能性？笔者认为，我国三大诉讼法中只有行政诉讼法自颁布以来还从未修改过，但我国社会经济环境在改革开放以来已发生巨大的变化，各级人民法院行政审判庭的组织构建基本健全，“民告官”的司法理念已逐渐被广泛接受，司法实践和现实社会需求均期待着修改后的《行诉法》对扩大司法审查受案范围的立法回应。

1. 扩大行政行为的受案范围

2012年全国各级法院一审行政案件审结数量为13.6万件，是行诉法实施22年以来受案数量最多的一年，但与之相比，2012年全国各级法院一审民事案件审结数量为662.5万件，是行政案件数量的48.7倍，两者数量上呈现巨大差距，与现实生活中行政行为广泛存在的客观现实状况显然不匹配，这很大程度上反映了行政诉讼的起诉“门槛”太高。因此，能否将扩大司法审查范围纳入《行诉法》的最终修改议程中，不仅仅关系到我国行政法学的理论发展，同时也对司法实践突破具有重大意义。

（1）抽象行政行为

在现行的行政法体制下，行政复议法规定对于行政规定（即国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定）的审查可以通过行政复议程序进行“附带诉”，但行政诉讼法并没有授予人民法院同等的司法审查权。笔者认为，有必要在行政诉讼中参照行政复议法规定引入对法律效力位阶较低的行政规定的司法审查。尽管有学者主张《行诉法》应当确立对抽象行政行为进行“直接诉”或“有限直接诉”的模式，但笔者认为，在当前行政复议还未完全打开对抽象行政行为直接审查的闸门的情况下，特别在涉及经济管理的行政法领域内存在大量法律效力位阶较低的规范性文件，如果允许行政相对人有权针对部分抽象行政行为直接提起诉讼，可能会引发滥诉现象。此外，仅将行政规定纳入 “附带诉”司法审查范围内，也有利于解决行政诉讼与行政复议的衔接问题。由于对抽象行政行为的司法审查具有一定的敏感性，因此不建议立法者对此采取“大跃进式”地修改，比较妥当且可行的方法是将规章以下的行政规范性文件的“合法性问题”纳入行政诉讼的附带审查范围[７]。

（2）具体行政行为

行政行为的受案范围直接关系到司法控制的强度以及对公民合法权益的保护程度。目前我国行政诉讼的受案范围明显过于狭隘，而司法实务的现实需求却在一定程度上倒逼着行政诉讼受案范围的逐步扩大。以行政合同为例，由于行政合同涉及政府经济利益，民事行为与行政管理行为常常交织在一起，单纯通过民事途径解决显然不妥，根据多年来全国各级法院的行政审判实践来看，此类案件以行政诉讼或者行政附带民事诉讼的方式解决更有利于保护行政相对人的合法经济权益。

《行诉法》第11条以列举式方法仅仅针对8类具体行政行为进行了罗列，而这8类具体行政行为的分类标准也不统一，此外，该条款将可诉的具体行政行为主要限定在侵犯人身权、财产权的范围内的规定过于狭窄，因此有必要对具体行政行为的受案范围进行适当扩大，并采取更具逻辑性的归纳方式来界定具体行政行为的受案范围。事实上，学界和实务界在讨论行政诉讼法修改时都已提出扩大行政诉讼受案范围的相关建议。[８]笔者建议，对具体行政行为的受案范围应采用肯定式概括加否定式列举的方式，即对可诉的具体行政行为以概括式的方式进行原则性规定，而对于不可诉的具体行政行为则采用否定式列举的方式具体列明。

2. 细化合理性审查标准

目前我国《行诉法》只明确确立了“合法性”审查原则，而要加强对行政自由裁量权的司法审查力度还需要依靠“合理性”审查标准。笔者认为，有必要在新的《行诉法》中正式确立“合理性”审查原则，为保证判断标准的统一化，明确其具体内涵包括：（1）适当性标准，是指作出的具体行政行为是否能够或有助于实现行政目的，如果根本无法达到目的，就是违反适当性，这是合理性原则的最低标准。（2）必要性标准，是指在能够实现行政目的的前提下，具体行政行为是否超越了法定目的所必要的限度。（3）比例性原则，是指在行使能够实现行政目的所必要的具体行政行为时，其带来的负面后果有无尽可能地减少，这涉及行政目的与具体行政行为之间的比例关系。此外，在确定合理性原则基本内涵的基础上，有必要在《行诉法》或相关司法解释中对某些比较容易存在行政自由裁量权行使不当的具体行政行为作进一步细化规定，如保留对“显失公正的行政处罚”，并对其具体内涵进行统一司法解释，以确保法律适用的一致性。

当我们期待着立法的进步与突破时，也必须注意到行政诉讼不同于民事诉讼，其除了具有解决行政纠纷的功能和性质外，还具有行政外部监督的功能和性质，正因为行政诉讼还涉及到行政权与司法权的关系，因此行政诉讼的性质决定了它不可能无限制地受到司法审查，但行政诉讼受案范围的扩大和审查力度的深化，在很大程度上为强化法院对行政自由裁量权的司法控制清除了法律上的障碍。

（三）加强行政与司法互动，突破行政内部屏障

1. 充分发挥司法建议功能

在现行行诉法中，司法建议已经可以适用于诉讼的多个阶段。如最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定的“在对行政案件宣告判决或者裁定前”，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定的“在作出撤销判决的同时”，以及《行诉法》第65条第三款规定的“在执行阶段”均可以提出司法建议。笔者认为，应充分发挥司法建议功能，同时建立司法建议的反馈机制，形成有效互动。

2. 法治理念的联动建设

强化行政自由裁量权的司法审查，势必牵涉到行政主体对其部分权力进行让渡。在我国“强政府”的现实背景模式下，强化对行政自由裁量权的司法介入更多地是需要在一定程度上突破政府体系的内部屏障，当然这个过程并非一蹴而就，要从立法上保障法院对行政自由裁量权深层次的司法介入，需要立法机构、行政机构和司法机构共同联动建立法治政府和树立法治理念。事实上，司法与行政本身就不是对立面，而应在相互制约的背景下共同进步和发展，笔者相信，只要立法和司法共同向前迈进，行政内部的体制屏障空间就会逐渐缩小而变得更加透明。

结语

行政自由裁量权本身的性质决定了其不可能受到司法的绝对控制，即使是在法治发达国家也不例外，但这并不意味着对行政权的司法控制是徒劳的。当行政权力偏轨时，仅仅依靠行政体系内部控制予以纠正是不够的，对行政自由裁量权的司法审查是建立法治社会的重要内容。笔者相信，司法审查的发展方向应是逐步扩大司法审查介入行政自由裁量权的范围和程度，尽量缩小司法审查与行政自由裁量之间的鸿沟，确保行政权与司法权的均衡，从而加大司法对私权的保护力度。

* 上海市第二中级人民法院调研助理。

[１] 【美】伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，北京群众出版社1996年版，第566页。

[２] 其中以杨建顺在《行政裁量的运作及其监督》一文中提出的观点最具代表性。参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。

[３] 本文主要从司法实务角度出发，因此不赞同对“行政裁量”与“行政自由裁量”进行严格区分，而采用司法实务中的统一表述即“自由裁量权”。

[４] 博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第464页。

[５] 罗豪才著：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第426页。

[６] 转引自李哲范：《论行政裁量权的司法控制——〈行政诉讼法〉第5条、第54条之解读》，载《法制与社会发展》2012年第6期。

[７] 目前法院在审查具体行政行为时，如果发现具体行政行为所依据的行政规定等规章以下的行政规范性文件不合法，比较普遍的做法是不适用该规范性文件，直接适用较高层阶的法律规范。

[８] 参见应松年：《行政救济制度之完善》，载《行政法学研究》2012年第2期；方世荣《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，载《行政法学研究》2012年第2期。