一、问题的提出

在行政诉讼中，原告的合法权益可能会因经历漫长的诉讼过程而无法得到回复或弥补，如住宅被强拆、学校招生考试时间已过。基于此，在法院作出终局裁判前，需要一个能够暂时回复民众权利的途径，以满足民众对司法救济的迫切需求，并落实宪法保障公民诉讼权的要求。二战后，在人权保障与司法救济实效性理念的影响下，法治发达的国家普遍设置并健全了暂时权利保护制度。在大陆法系国家的行政诉讼法中，逐步确立起一整套以停止执行制度和保全制度为主要类型的暂时权利保护规则体系。而在英美法系国家的司法实践中，已形成了通过禁制令（Injunctions）^[1]来控制行政、保障公民诉讼权的相关判例和规则体系。相比之下，在我国的行政诉讼中，暂时权利保护制度尚未形成完整体系，无法为民众提供及时、有效、无漏洞的司法救济。

行政诉讼中暂时权利保护制度，是指在行政诉讼程序终结之前，在不违反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政机关暂时停止被诉行政行为的执行，或裁定行政机关暂时保持某一特定法律状态，从而达到有效保障行政相对人诉讼权的一种中间性的临时救济制度。^[2]大陆法系的暂时权利保护制度主要由停止执行制度和保全制度构成。停止执行制度主要针对撤销诉讼进行救济，其目的在于阻止行政行为发生法律上或事实上的效果，从而排除不利行政行为对行政相对人的侵害。^[3]保全制度属于行政诉讼中暂时权利保护制度的新类型，其随着给付诉讼（包括一般给付诉讼和课予义务诉讼）的兴起而出现，填补了因诉讼类型增加而产生的停止执行制度无法提供保护的漏洞。设置保全制度的目的在于保证将来的强制执行、防范有争议的法律关系发生重大损害或急迫的危险。国内公法学界对于行政诉讼法中暂时权利保护制度的含义、类型、功能、宪法基础及其司法裁量标准等进行全面而深入研究的并不多见，而且大多没有将暂时权利保护制度的研究与行政审判体制的问题、与通常诉讼程序的关系等问题结合起来。^[4]在推进2015年新修订的《行政诉讼法》有效实施的背景下，有必要继续深入研究暂时权利保护制度这一问题，为建立无漏洞且具有实效性的公民权利保护机制提供坚实的理论基础。

二、我国行政诉讼中暂时权利保护制度存在的问题

（一）宪法层面依据的不足

大陆法系国家的行政法理论普遍认为暂时权利保护制度具有宪法上的重要地位。德国《基本法》第19条第4款规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”德国学说及实务一致认为该规定不仅是开启诉讼的途径，更在于确保权利保护的有效性。^[5]在日本，设置对行政行为的临时救济制度是充实私人权益实质性保护的重要环节，被认为是日本《宪法》第32条规定的内在要求。^[6]在英美法系国家的学理上，禁制令这种临时救济措施也被认为具有宪法上的依据。在美国，发布禁制令被作为法院的固有权限来看待，同时必须符合宪法第5条修正案即正当程序条款的要求。由此可见，行政诉讼中的暂时权利保护制度是宪法规范的具体化，其规范创制及司法实践应在某些宪法原则的指引下展开。

首先，暂时权利保护制度的设计轮廓建立在对分权与制衡原则探讨的基础上。行政诉讼中暂时权利保护规范的制定，必须考虑立法权与行政权及司法权适当分立的问题。一方面，暂时权利保护的类型、程序、实体要件以及救济途径等需要由立法合理界定。同时，由于暂时权利保护的迅速性和利益冲突的复杂性，立法者难以周全考虑各种情况，就必须留给行政机关和司法机关作出利益衡量的弹性空间。在暂时权利保护程序中，体现了司法权与行政权的互动关系：法院在终审判决确定前，对各方当事人的权利和义务作出了临时分配，实质上是司法权对尚在行政权领域内的行政行为提前进行审查和裁判，而暂时权利保护制度的司法裁量标准如何订立，则涉及到司法权干预行政权限度的问题。

其次，“有效权利保护”是引领暂时权利保护制度的重要依据。多数法治发达的国家均对公民诉讼权予以明文规定，目的在于为公民提供救济的机会以对抗公权力的侵害。宪法上的“诉讼权”不仅要为公民提供向法院请求终局法律救济的途径，而且应保障公民获得无漏洞、有效的权利保护。暂时权利保护程序弥补了通常诉讼程序不能及时给予当事人救济的缺陷，起到了“保全通常诉讼程序”和“暂时止争”的作用，回应了宪法保障公民诉讼权的要求。

再次，暂时权利保护规范的具体法律构造及其适用，则由宪法规定的平等原则所确定。行政诉讼中双方当事人的地位天生不平等，作为当事人一方的行政机关依据立法的授权或基于行政行为自身的执行力，可以先执行有关处分的内容。如果不赋予行政相对人有申请暂时权利保护的权利，将无法达到诉讼上当事人平等原则，有违宪法保障人民平等权的意旨。^[7]就此而言，暂时权利保护制度其实是一种平衡手段，其通过赋予行政相对人对抗行政机关的武器，包括暂时停止执行、保全或改变诉讼标的的现状，从而使行政相对人在行政诉讼中的地位得到提升，达到双方平等的效果。

若将我国当前《宪法》中有关公民权利保障的条款作为建构行政诉讼中暂时权利保护制度的依据，不难发现其欠缺之处：相比于法治发达国家的宪法，我国宪法未明文规定公民的诉讼权；我国《宪法》只是在第33、125、126条中规定了公民在法律面前一律平等、国家尊重和保障人权、法院独立审判原则，在第41条规定了公民的“申诉权”和“控告权”。“从逻辑论的角度来看问题的话，决定权利存在与否，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要是在诉讼法的层次上”。^[8]因此，有必要由全国人大通过修宪程序，明确公民的诉讼权。只有在宪法中明文规定公民诉讼权，并通过宪法解释等方法赋予其“权利救济实效性”的内涵，行政诉讼中的暂时权利保护制度才会因此获得宪法层面的有力支撑，而有进一步发展与完善的空间。^[9]

（二）停止执行制度的缺陷

1.停止执行制度立法存在的问题

1989年《行政诉讼法》第44条确立了“起诉不停止执行原则”，在例外条款中规定了诉讼期间停止执行的情形。^[10]当初立法者将“不停止执行”作为原则的理由，主要为了维护行政效能和公共利益。同时，立法者也考虑到：在有些情况下，暂时停止行政行为的执行并不会损害公共利益，不停止行政行为的执行却有可能严重损害行政相对人的合法权益。为了平衡公益与私益，立法者在原则之外设置了例外规定。

新《行政诉讼法》第56条^[11]维持了“起诉不停止执行”原则。该条规定在1989年《行政诉讼法》第44条的基础上作了以下几点改进：第一，将申请停止执行的主体扩展到利害关系人，顺应了在多元行政法律关系中，应充分考虑第三人权利保护的要求。第二，增加了“人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”停止执行的情形，强化了对公共利益的保护。第三，新增的第2款规定为当事人提供了救济的途径。

然而，同1989年《行政诉讼法》第44条一样，新《行政诉讼法》第56条对于当事人申请法院停止执行的实体要件^[12]也规定得非常简略，缺乏可操作性。新《行政诉讼法》第56条将当事人申请停止执行的实体要件规定为“行政行为的执行会造成难以弥补的损失”和“停止执行不损害国家利益、社会公共利益的”。这一标准体现了对公益和私益的兼顾，具有一定的合理性，但尚不完整、明确。首先，停止执行的实体要件没有对“本案诉讼胜诉的可能性”进行衡量。由于停止执行程序具有快速性的特点，相比于严格的通常诉讼程序中的终局判决，难免会有错判的可能性。只有在司法裁量时以实体法有无理由为依据，才能减少错判的风险。其次，虽然新《行政诉讼法》第56条规定了第三人利益与公益之间衡量的审查基准，但是没有规定法院如何在原告利益和第三人利益之间进行衡量。目前，在许多涉及建设用地规划、城市房屋拆迁、农村宅基地建设的行政许可案件中，被许可人利益与第三人利益之间的冲突非常激烈。法院在审理这些案件时，必须在原告利益和第三人利益之间进行衡量。当立法未对原告与第三人之间的利益衡量规定判断基准时，法院对于同类案件可能会作出不同的裁判。再次，对于“难以弥补的损害”、“公共利益”这样不确定的法律概念，条文未设定相应的判断标准，在适用时只能依靠具体个案中法官的解释与推理。由于法官的裁量空间很大，若从严解释，那么绝大多数停止执行的申请会被拒之门外。

对于当事人申请停止执行的实体要件，大陆法系国家和地区的相关立法大多作出了明细的规定。例如，我国台湾地区“行政诉讼法”中关于当事人申请停止执行的例外规定^[13]主要由积极要件与消极要件构成。积极要件包括“难以回复之损害”和“急迫情事”。所谓“难以回复之损害”，指“不能恢复原状或用金钱赔偿的损害”，或“在一般社会通念上认为金钱赔偿无法填补的损害”。例如，将法人名称刊登于政府采购公报、违章建筑拆除处分、公立学校对学生之退学处分。^[14]对于“急迫情事”的认定，台湾地区学者一般认为需要将它与“难以回复之损害”一并判断，凡有发生难以回复之损害的，即有停止执行的急迫必要性。消极要件则为“原处分或决定之停止执行对公益并无重大影响”或“原告之诉在法律上并非显无理由”。是否对公益有重大影响，应就原处分之停止执行对当事人之利益与对第三人之不利益、原处分之实时执行对当事人之不利益与对第三人之利益以及系争处分所欲达成行政目的等因素，进行具体衡量。因此，这一要件是否具备，须在审查“难以回复之损害”时，一并考虑。法院在认定“原告之诉在法律上是否显无理由”时，一般采用略式审查标准，即虽不就本案实质内容进行判断，但仍须对本案的胜诉几率加以预估，如本案显无胜诉希望的，仍不得作出停止执行的裁定。^[15]

在英美法系国家，法院命令行政机关停止执行，不需要成文的规定，主要通过司法裁量来实现。对于法院在何种情形下发布禁制令，衡平法上形成了相应的实体要件。如美国法院在决定是否发出初步禁制令时要考虑：（1）原告在案件实体问题上是否有胜诉可能；（2）如果不发出初步禁制令，原告是否会受到不可挽回的损失；（3）初步禁制令是否会严重损害其他利害关系人；（4）初步禁制令是否会促进公共利益。^[16]这些要件与大陆法系停止执行制度的实体要件极为相似。

综上，虽然两大法系选择了不同的路径对诉讼期间停止执行的问题加以规制，但由于解决的问题性质相同，因此两者的制度中具有相似的实体要件。我们可以借鉴他国和我国台湾地区的经验，对停止执行制度的实体要件加以明确、细化。

2.关于停止执行的司法实践中存在的问题

“起诉不停止执行”的例外情形大致可分为依职权和依申请两种。依职权停止执行的情形在实践中是常有的，但当事人申请停止执行得到法院准予的情形很少见。这集中体现在规划许可和强制拆迁等城建领域（行政机关自己拥有强制执行权）。以广州市为例，在十多年的行政审判实践中，从未有过依行政相对人申请而裁定停止行政行为执行的案例。^[17]其后果是依申请停止执行的例外条款在实践中被虚置，行政相对人的权利无法得到有效的保护。当事人申请停止执行的成功率极低，笔者认为归于以下三个方面原因：第一，“司法权不独立，行政权优势地位明显”这一消极国情很大程度上造成了法院常常驳回当事人申请停止执行的现状。由于法院在人、财、物上均受制于行政机关，因而在现实的行政审判活动中往往会受到来自行政机关的非法干预，法院也不愿和行政机关正面冲突，既然裁定不停止执行并不违法，且还能避免这种冲突，自然会选择裁定不停止执行。第二，我国立法对于当事人申请停止的实体要件规定得不够明确、完整，导致依申请停止执行的例外条款在实践中难以操作（前文已述）。第三，在我国司法实践中，尚未确立一套完整、合理的实体审查模式。^[18]在德国等大陆法系国家，建构停止执行制度的司法裁量标准形成了如下思路：先由立法机关设定关于利益衡量及价值判断的实体要件，再由法院在立法机关设定的判断基准下建构实体审查模式。这样既可以避免司法自由裁量权的滥用，又能适当地保留法院在个案中的操作空间。在德国等大陆法系国家的司法实务中，包含“略式审查”和“利益衡量”二重标准的阶段性审查模式值得我们借鉴。近年来，阶段性审查模式被德国学界与实务界视为解决矛盾最合理的方式。在德国的司法实务中，除阶段性审查模式之外，还存在“略式审查”、“利益衡量”和“系诸实体法的审查”三种实体审查模式。略式审查模式在实质上与法院通常诉讼程序中最后判决当事人胜（败）诉时所应作的审查相同，都以具体个案中的实体法问题为审查的主要对象，不同之处在于法院在停止执行程序中所作的审查是较粗略和概括的，并不深入探究细微与过度复杂性的问题。^[19]该模式仅将“本案诉讼有无胜诉的可能性”作为考虑的因素，而忽略“暂时权利保护必要性”的问题。^[20]利益衡量模式主张，在停止执行程序中应对该具体个案中所涉及的各方利益斟酌的问题给予高度重视。但该模式忽视了“本案诉讼胜诉希望”的判断，既导致司法裁量的任意性，也会增加错误裁判的风险。“系诸实体法的审查”模式则主张停止执行程序的审查基准应与本案诉讼程序一致，这虽然能降低错误裁判的风险，但不便于及时给予原告暂时的权利保护。阶段性审查模式先做“略式审查”，必要时再佐以“利益衡量”，并以“实体法审查”作为程序的关键，克服了上述三种模式的缺陷。^[21]

（三）保全制度的缺陷

1989年《行政诉讼法》未提及保全制度，最高人民法院2000年出台的《行政诉讼法解释》第48条规定的财产保全和先予执行制度在一定程序上弥补了这一缺陷。根据该条第1款规定，法院对于因一方当事人的行为或其他原因，可能导致行政行为或法院生效判决难以执行的案件，可以依据对方当事人的申请作出财产保全的裁定。根据该条第2款的规定，在起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保障金、最低生活保障费等案件中，法院可以依据原告的申请，裁定先予执行。在新《行政诉讼法》中，引入了先于执行制度，但未对财产保全制度作出规定。^[22]

上述法律、司法解释关于保全制度的规定过于简略，且直接移植于民事诉讼法，未重视行政诉讼中双方当事人地位天生不平等的特点。其主要问题体现在以下三个方面：

1.未明确规定对行政机关能否采取财产保全措施

考虑到行政诉讼中一方当事人为行政机关的特殊性，在行政诉讼的财产保全制度中，需要明确对作为被告的行政机关能否采取财产保全措施。对此，我国台湾地区“行政诉讼法”规定，无论对行政机关还是民众都可以实施假扣押（与财产保全功能类似）。^[23]而《行政诉讼法解释》第48条第1款只是机械照搬了民事诉讼法的相关规定，未明确规定对行政机关能否采取财产保全措施。由于该解释第48条第1款未对条文中的“当事人”加以限定，因此若对其进行文义解释，则法院对原告、被告及第三人都有权采取财产保全措施。但主流观点认为：由于行政机关大多有财政拨款，其不存在因财产不足而导致法院判决执行难的情况，故对行政机关没有必要采取财产保全措施。而《行政诉讼法解释》第94条规定所隐含的精神也说明了这一点。如果这种观点成立，那么行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防原告不履行法院生效裁判的一种手段，而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。据此，我国行政诉讼中的财产保全制度就从根本上不符合暂时权利保护制度的宗旨——为行政相对人提供临时的司法救济，不能被纳入我国暂时权利保护制度的体系。^[24]但事实上，在行政诉讼过程中仍然存在着对行政机关适用财产保全措施的必要和可能，特别是随着行政合同行为日益增多，当行政机关不履行合同义务而需要承担违约责任时，针对行政机关的财产保全措施尤为重要。^[25]

2.先予执行制度适用范围狭窄

《行政诉讼法解释》第48条第2款将先予执行的范围限定在发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件；新《行政诉讼法》第57条采用了列举的形式将先予执行的范围限定于支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，相比于前者，该条规定的先予执行适用范围实际上更窄。上述法律、司法解释都直接套用民事诉讼法的条文，这使得先予执行制度的适用范围过于狭窄，对行政相对人的保护严重不足。首先，将先予执行的范围仅限于几类与财产有关的诉讼请求，会导致法院对大量要求行政机关履行法定职责但不涉及财产内容的行政诉讼案件无法提供临时的司法救济。例如，行政机关不给原告核发公务员考试的准考证，法院就无权通过裁定被诉行政机关暂时允许原告考试来提供临时的权利救济。在诸如此类的行政诉讼中，原告即使最终胜诉，也会因考试时间早已过去而不能从中获取实益。其次，现有的规定将先予执行的范围局限于抚慰、救助型金钱给付，无法满足申请人对赔偿型金钱给付的请求。在紧急情况下，国家赔偿涉及到申请人的生产、生活所需，在不先予执行会造成更大损失的情况下，如征收、征用土地、危及人民日常生活的，有必要在赔偿的层面上先予执行。综上所述，我们应当扩大现有先予执行的适用范围，使我国行政诉讼中的暂时权利保护制度形成完整严密的保护体系。

德国行政法院法上的暂时命令和我国台湾地区“行政诉讼法”中的定暂时状态处分值得我们借鉴。德国的暂时权利保护制度主要由停止执行和暂时命令构成：在涉及撤销之诉时，通过《行政法院法》第80条、第80a条的延缓效力以实现针对不利行政行为的暂时权利保护。对于所有其余的情况和诉讼类型^[26]中，则采用《行政法院法》第123条的暂时命令进行保护。暂时命令一般在两种情况下适用——当前状态的改变可能会破坏或者妨碍申请人权利实现的情况下，或者需要暂时改变当前状态，以防止造成严重不利的情况下。前者适用保全命令；后者则采用调整命令。在司法实践中，这两种适用情况之间并不截然分开。^[27]在我国台湾地区也有类似的制度，停止执行制度适用于撤销诉讼与处分无效确认诉讼的情形，而课予义务诉讼、一般给付诉讼、公法上法律关系存否确认诉讼等其他诉讼情形，则应适用保全制度（包括假扣押和假处分）。其中，假处分包括保全处分和定暂时状态处分。定暂时状态处分类似于我国行政诉讼中的先予执行，但其不涉及财产问题，财产问题则通过假扣押和保全处分来进行暂时权利保护。德国行政法院法上的暂时命令和我国台湾地区行政诉讼法中的定暂时状态处分，都在各自的暂时权利保护体系中有效发挥了拾遗补缺的作用，避免了因诉讼类型扩展而产生的权利保护漏洞。

3.缺乏明细、合理的司法裁量标准

在对于是否采取保全措施的判断中，需要一套明细且合理的司法裁量标准来规范法院的裁量权，确保法院在相同的情形下做出相同的判决，从而使法律秩序得到维护。

《行政诉讼法解释》第48条未规定当事人申请财产保全和先予执行的实体要件。新《行政诉讼法》第57条参照《民事诉讼法》第107条第1款，将当事人申请先予执行的实体要件规定为“权利义务关系明确”且“不先予执行将严重影响原告生活”。这样的规定过于严格，会使许多具有给付内容的案件因此失去先予执行的机会，因为在这些案件中当事人的权利义务关系并不总是很明确，行政行为也并非一定导致申请人生活陷入困境。^[28]

我国台湾地区“行政诉讼法”明确规定了当事人申请假扣押和假处分的实体要件，这为今后我们立法的改进提供了参考。根据该法第293条和第297条的规定，当事人申请假扣押实体要件为“存在公法上金钱给付请求权”和“债务人有日后不能强制执行之虞”。^[29]关于当事人申请假处分的规定见于该法第298条第1项和第2项，申请假处分的实体要件与申请假扣押的类似，包括公法上权利（或者法律关系）的存在、公法上权利因现状变更有日后不能实现或难以实现的危险（或者有防止发生重大损害或避免急迫之危险的必要）。^[30]从上述规定可以看出，保全制度的实体要件同时考虑了“本案诉讼程序的胜诉希望”和“暂时权利保护的必要性”这两个问题，其与停止执行的实体要件具有相似性。

在对保全制度的实体要件进行审查时，同样也需要就其先后顺序和审查中所占权重进行合理的分配，从而建立一套具有操作性与妥当性的实体审查模式，以保证法官就是否采取保全措施作出快速与正确的判断。目前，在我国保全制度中尚无兼具可操作性和妥当性的实体审查模式，就此而言，德国司法实务中“系诸实体法”的阶段性审查模式值得借鉴。

三、完善我国行政诉讼中暂时权利保护制度的建议

如前所述，我国现有的法律法规虽然对停止执行制度和保全制度做出了一些规定，但远未形成一个完整严密的法网体系，其疏漏之处在于：对于法院是否作出停止执行或者采取保全措施的裁定，缺乏一套明细、合理的司法裁量标准；未明确规定对作为被告的行政机关是否可以采取财产保全措施；当前先予执行的范围局限于几类财产性给付请求。因此，今后有必要对暂时权利保护制度作进一步的完善。鉴于行政法律关系日益多元且复杂化，相比于在立法上预先作出原则性的规定，明确赋予法院针对具体个案的司法裁量自由是更为合理的选择。

（一）完善停止执行制度的建议

虽然我国“以起诉不停止执行为原则、停止执行为例外”的规范模式存在缺陷，但笔者认为今后针对停止执行制度的改良仍应当建立在现有模式的基础上。十几年来，许多学者对现有的规范模式提出质疑，认为“起诉不停止执行”原则不符合行政诉讼法的立法宗旨和权利保护的目标，^[31]主张取法德国采用“起诉停止执行原则”，以此解决我国司法实践中依申请停止未得到准予的问题。实际上，这种将停止执行原则奉为圭臬的观点是值得商榷的，主要理由在于：通过比较德国和我国台湾地区关于停止执行的立法模式，并不能得出“起诉停止执行原则”优于“起诉不停止原则”的结论，而且“起诉停止执行原则”难以在当前“法院不独立”的背景下有效运行。

通过对比，德国和我国台湾地区停止执行的规范模式的主要差异体现为价值取向不同。德国模式的停止执行原则，契合了行政相对人阻止行政行为发生效力以避免其合法权益受损的目的，似乎更倾向于行政相对人的权利保障；而我国台湾地区模式的不停止执行原则力图对防范诉权的滥用，似乎更侧重于维护行政效率及公共利益。两种模式在本质上其实是趋同的。首先，德国和我国台湾地区在关于停止执行立法的修改方向上殊途同归。两地的立法模式都由原则和调整系统构成。原则针对具有普遍性的事项，而调整系统则针对个案可灵活裁量的部分。影响（不）停止执行原则适用范围的关键在于调整系统涉及的范围有多大以及可扩张性程度。在自动停止加例外情况的中止执行的德国模式中，^[32]如今自动停止原则已被立法、行政命令的大量例外规定^[33]以及行政机关的即时执行决定所架空，例外情况的规定反倒成为普遍的现象，与我国台湾地区的不停止执行相当；而法院对即时执行的中止执行审查以及对审查范围的规定则相当于我国台湾地区的例外审查。^[34]德国《行政法院法》扩张不停止执行的情形与我国台湾地区“行政诉讼法”扩大法院在停止执行上的功能^[35]方面所体现的趋势都是通过修改调整系统以实现多方利益保护的均衡性。其次，德国和我国台湾地区的规范模式都没有明确规定公益或私益优先，而是要求法院在个案中权衡各方利益以判断是否停止执行。随着具有第三人效力的行政行为大量涌现，传统上以公益与私益何者优先来判断是否停止执行的方式已经无法适应时代的需要。为了追求多种私益和公益之间的动态平衡，如今两地关于暂时权利保护的制度设计已跳出了原则与例外之争，转而需求司法裁量标准的精致建构。对于停止执行的审查，德国和我国台湾地区的法院都采用了“略式审查标准”和“利益衡量标准”。

由此可见，确立“起诉停止执行原则”还是“起诉不停止执行原则”仅属于立法政策考虑的问题，两种原则之间不存在优劣之分。无论立法确立哪种原则，最终是否停止执行都有赖于法院结合个案作出裁定。就我国立法现状而言，立法者出于维护行政效能和公共利益的初衷而确立了“起诉不停止执行原则”，对于行政相对人权利的有效保障则可以通过对停止执行程序的精细化设计来实现。因此，无理由认为必须选择“以起诉停止执行为原则”的模式。

在我国，依申请停止执行的条款在实践中被虚置的问题，在很大程度上是由“法院独立性不够”造成的。只有通过改革我国行政审判体制，实现跨行政区域专门法院乃至行政法院审理行政案件，才能最终解决“依申请停止执行条款未得落实”的问题。若不考虑我国国情，以德国模式的“起诉停止执行原则”取代现有的“起诉不停止执行原则”，那么不仅需要耗费大量成本以建立新的秩序和各种配套设置，而且无法保证新的模式在“司法不独立”的法制环境下有效运行。就德国的现状而言，“以起诉停止执行为原则”的规范模式在运行中的最大问题之一是例外情况被大量运用甚至滥用，而导致原则本身权威消减。在行政权力极具优势地位的中国，此种滥用可能不亚于德国。此外，“司法不独立”的弊端同样会出现在法院对行政机关即时执行的审查程序中，导致公民无法通过法院寻求救济。

基于上述理由，笔者认为与其花费大量成本建立新的规范模式及其配套设置，不如在维持现有模式的基础上对停止执行程序进行精细化设计。在“以起诉不停止执行为原则”的规范模式下，保护行政相对人权益的条款集中在“对例外情形进行实体审查”的规定中。因此，构建明确细致的司法裁量标准应作为完善停止执行制度的重中之重。笔者认为，应从以下两方面展开：

1.明晰实体要件

首先，应当优先审查“本案诉讼有无胜诉的可能性”。由于暂时权利保护在时间上较为紧迫，因而法院在接到停止执行的申请时，只能先就本案请求有无理由进行“低密度的明显性审查”，^[36]借此判断当事人的申请是否具有充足的理由。如果有证据表明被诉行政行为存在重大且明显违法情形时，应当做出停止执行的裁定；如果原告起诉明显无实质理由支撑时，则可以做出准予执行的裁定。我国目前关于是否停止执行的审查实务中，实际上已经暗含了这一标准。依据最高人民法院2000年出台的《行政诉讼法解释》第95条的规定，被申请执行的行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予执行：明显缺乏事实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。学理上普遍认为，该规定意指“只是具有重大明显违法的行政行为才不具有执行力，才不能进入执行过程”，并认为它借鉴了大陆法系中将违法的行政行为区分为无效的行政行为和可撤销的行政行为的理论。^[37]来自法国的经验同样显示，是否存在“足以导致对受诉决定的合法性产生可靠怀疑的理由”是紧急审理法官决定暂停执行受诉行政决定的必要条件之一。^[38]

其次，应规定法院在原告与第三人之间进行利益衡量的基准。如前所述，新《行政诉讼法》第56条将停止执行的实体要件规定为“行政行为的执行会造成难以弥补的损失”和“停止执行不损害国家利益、社会公共利益”，实际上初步设定了原告利益（第三人利益）与公共利益之间相权衡的基准，即只要被诉行政行为的执行将对原告（第三人）造成难以弥补的损害且停止执行对公共利益并无严重损害的，就应当做出停止执行的裁定。相应地，在原告与第三人之间进行利益衡量的基准应设定为：被诉行政行为停止执行对第三人造成的损失相比于该行为的执行对原告所造成的损失更难以弥补的，就应当作出准予执行的裁定。^[39]

再次，应对“难以弥补的损失”、“公共利益”等不确定概念进行适当地解释。

（1）对于“难以弥补的损失”的审查基准应当放宽。我国台湾地区实务界早期的态度倾向于保守，将“难以弥补的损失”解释为“不能回复原状的损害”，或“不能以金钱赔偿的损害”，或“在一般社会观念上认为金钱赔偿无法填补的损害”。这种保守态度在近年来已有改变的迹象，台湾地区实务界倾向于认为“难以弥补的损失”不应仅以“能否用金钱赔偿损失”作为唯一的判断标准。如果损失虽能用金钱弥补，但其金额过于巨大或计算有困难时，为避免将来“国家”负担过重金钱支出或延伸出耗费社会资源的不必要争讼，仍应考虑此等后果是否有必要列为“难以弥补的损失”。^[40]此种解释值得借鉴。

（2）关于“急迫情事”，应对申请人停止执行的目的及时间点加以考虑。急迫情事，是指时间上相当迫切，已无充裕时间等待本案判决作成，而有必要在申请时点即停止行政行为的执行，以避免难以弥补的损失发生。即如不在申请时停止执行，将来原告即使取得本案胜诉判决，对其来说也无实益而言。^[41]我国关于停止执行的立法尚未规定“急迫情事”这一要件，确是立法上的疏漏。

（3）对于“公共利益”应从严解释。由于公益概念事涉抽象，不易明确定义，如果动辄以“公共利益”为由，否定当事人的停止执行申请，则该制度将形同虚设。因此，一方面，要经由立法与司法程序，力争将公共利益具体化和明确化，可以考虑在“公共利益”前冠以“重大”加以限制，并以客观事实认定来判断有无重大公共利益存在；^[42]另一方面，至于是否对公益有重大影响，应就停止执行被诉行政行为对原告的利益与对第三人的不利益、执行被诉行政行为对原告的不利益与对第三人的利益以及被诉行政行为所欲达成行政目的等因素，进行具体衡量。

2.引入阶段性审查模式

在明确实体要件后，各要件在审查中所占的比重和先后次序如何确定成为需要考虑的重点。我国目前的司法实务尚缺乏一套行之有效的实体模式。可以借鉴德国的“系诸实体法”阶段性审查模式。该审查模式分为三个阶段：首先，通过“略式审查”，判断当事人是否在本案中有胜诉希望，有则停止执行；反之，则不停止执行。其次，将“略式审查”与“利益衡量”结合起来考虑。当本案的胜诉或败诉希望不明显时，是否停止执行，在原则上仍取决于通过“略式审查”得出的胜诉或败诉希望之盖然性；但至少相当难以恢复至执行或不执行的原始状态时，则停止执行与否取决于通过“利益衡量”得出的有无回复之可能。最后，进行纯粹的“利益衡量”。若本案胜、败诉希望均有可能或完全不明朗时，是否停止执行则仅根据对各方利益的衡量进行判断。^[43]

随着我国司法制度的日趋完善，确立停止执行制度的阶段性审查模式无疑具有可行性。首先，司法能动主义的日渐兴起，为阶段性审查模式的引入提供了主观的可能性。富有创新意识的法官在具体个案中，依据宪法和法律的原则和精神，创造性地适用法律，填补法律的空白，能够有力地推动阶段性审查模式的植入。其次，相关法律规定可以作为确立阶段性审查模式的依据。最高人民法院《行政诉讼法解释》第95条对于重大明显违法的行政行为的认定，相当于阶段性审查模式中第一阶段的“略式审查”。新《行政诉讼法》第56条第2项规定的“行政行为的执行会造成难以弥补的损失”和“停止执行不损害国家利益、社会公共利益的”，则相当于第二阶段的“利益衡量”。再次，阶段性审查模式在我国的适用并不存在难以逾越的制度障碍。面对审理过程中通常存在的时间有限与情事急迫带来的压力，可以通过准用或引入民事诉讼法关于简易程序的规定来缓解。^[44]

（二）保全制度的完善

1.对作为被告的行政机关适用财产保全措施的情形予以明确的规定

如前所述，在行政诉讼中存在着对行政机关适用财产保全措施的必要和可能；只有当财产保全能够成为原告用来预防作为被告的行政机关不履行法院生效判决的武器时，其才属于暂时权利保护体系的重要组成部分。因此，最高人民法院出台新的《行政诉讼法解释》时，有必要对行政机关适用财产保全措施的情形予以明确的规定。法院针对行政机关采取财产保全措施的前提是由于被告的行为或者其他原因，在被告败诉后可能会导致生效判决执行的困难。财产保全主要适用于与财产有关的案件。财产可以分为种类物和特定物。在行政诉讼被告败诉的情况下，如果生效判决涉及的是种类物，由于行政机关的经费源于财政拨款以及行政赔偿费用由国库开支，不存在由于被告对财产采取了转移、隐藏、销毁等行为而致使法院生效判决难以执行的情况。但如果生效裁判涉及财产是特定物，行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失，法院就需要在诉讼中采取暂时法律保护措施。在这类案件中，如果在诉讼中被诉行政行为尚未执行，原告可以通过向法院申请停止被诉行政行为的执行来避免损失，但在被诉行政行为已经执行了一部分的情况下，法院单纯的停止执行裁定并不能达到暂时权利保护的目的。如在没收特定物的行政处罚所引起的行政诉讼案件中，为防止法院生效裁判将来难以执行，法院除应当要求行政机关停止进一步执行没收特定物的处罚程序，如责令行政机关停止对特定物没收后的上缴、销毁程序等，还应当要求行政机关对已没收的部分或者全部特定物妥善保管，必要时法院也可以采取查封、扣押等措施，以防止由于对被没收的特定物未采取特定的保护措施而造成的不可挽回的损失。这种法院责令行政机关妥善保管已没收的特定物的裁定或者法院直接对行政机关已没收的特定物采取的查封、扣押措施都应当属于财产保全措施的范围。由此可见，在行政诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围与民事诉讼相比要窄得多，只限于那些通过裁定停止被诉行政行为不能达到暂时权利保护的与财产有关的行政案件，并且只限于对特定物的保全。同时由于保全措施是针对行政机关采取的，与民事诉讼的保全措施相比，法院采取保全措施的种类可以更为多样。^[45]

2.扩大先予执行的适用范围

如前所述，先予执行过于狭窄的适用范围难以满足要求行政机关履行法定职责但不涉及财产内容的案件以及行政赔偿（补偿）案件中行政相对人的需求。因此，先予执行的适用范围应将所有因现时紧迫的侵害、可能给当事人造成无法弥补的损失，而有暂时实现当事人的诉讼请求必要的案件囊括进去。不论是金钱请求权（请求给付抚恤金、社会保险金、最低生活保障费以及行政赔偿、行政补偿等）还是非金钱请求权（请求履行一定行为），只要具有暂时实现诉讼请求的急迫需要，即可适用先予执行。我们可以借鉴德国的调整命令制度和我国台湾地区的定暂时状态处分制度，在司法解释中将先予执行的适用范围扩大至所有不能采取停止执行和财产保全的案件，从而形成环环相扣的完整的保护体系。^[46]

3.确立明细、合理的司法裁量标准

行政诉讼中的保全制度分为财产保全和先予执行两部分。由于两者的制度内涵存在差异，在规定实体要件时应当注意它们的特性。其中，财产保全的实体要件包括“权利人对公法上的特定物享有给付请求权”和“对特定物的给付请求权因现状变更有日后不能实现或难以实现的危险”；先予执行的实体要件则为“存在公法上以金钱给付或行为给付为内容的法律关系”与“先予执行不影响国家利益和社会公共利益且若不采取先予执行极有可能会对当事人造成难以弥补的损害”。^[47]

由于保全制度与停止执行制度的实体审查模式都衍生自实体要件，因为有相同的基础，且在功能一致的架构下，在法律逻辑上理应采取大致相同的实体审查模式。^[48]因此，强化“实体法审查”的阶段性审查模式同样也适用于保全制度。此种审查模式的思路如下：优先从实体法上审查“本案诉讼程序的胜诉希望”，再通过利益衡量审查“暂时权利保护的必要性”。之所以确立“系诸实体法”的阶段审查模式，是基于以下理由：

第一，只有对实体法上的权利进行严格审查，保全制度的适用才能避免司法权过度干预行政权的嫌疑。由于保全制度的功能之一在于使得当事人暂时获取利益，相比于停止执行制度，司法权对行政权的干预更主动、更深入，那么，在法律问题的审查上，保全制度也应该比停止执行制度更为严格，才能切实维护宪法上的权力分立原则。^[49]

第二，优先审查申请人是否存在公法上的权利，才能有效防止投机性诉讼的产生。由于暂时权利保护程序要求法院在有限的时间内作出决定，因而法院在审理上只能简化事实的认定。若在保全制度的具体运用上，法院不审查申请人的本案诉讼程序的胜诉希望，有投机心态的申请人则可能会依据暂时权利保护程序，要求法院作出不利于实体法上正当权利人的准予采取保全措施的决定。

第三，“系诸实体法”的阶段审查模式不排斥对“暂时权利保护的必要性”的审查，只是将其放在辅助地位。毕竟，保全程序不同于通常诉讼程序，只有在亟需权利保护的情形下，才有用武之地。因此，是否会造成难以弥补的损害以及是否具有急迫性，也应该成为法院在是否准予采取保全措施时考虑的因素。一般而言，本案诉讼程序的胜诉希望越大，则审查“暂时权利保护的必要性”时所要求的紧急性程度越低。

结语

由于诉讼过程的冗长，法院作出终局判决时，带给行政相对人的很可能是“迟来的正义”或“无实效的正义”。在行政诉讼中设置暂时权利保护制度的目的在于及时有效地回复原告的合法权益。鉴于行政法律关系日益多元且复杂化，相比于在立法上预先作出原则性的规定，明确赋予法院针对具体个案的司法裁量自由是更为合理的选择，因此，我国今后对该制度的完善，应以司法裁量标准的建构为中心。对于停止执行制度的改良，笔者认为应维持现有的“以起诉不停止执行为原则、停止执行为例外”的规范模式，在此基础上明晰停止执行制度的实体要件、引入阶段性审查模式。对于保全制度的完善，除了需要确立明细、合理的司法裁量标准以外，还应对作为被告的行政机关适用财产保全措施的情形予以明确的规定、扩大先予执行的适用范围。