潘忠 江苏省溧阳市人民法院
本期责编：周游
阅读提示：建筑公司违规转包工程，与工地工人之间是否存在劳动关系？建筑公司是否承担用工主体责任？违法分包中的工人上下班途中受伤能否认定工伤？下文从一则案例展开分析。同时，还探讨了另外 3 个问题：达到法定年龄后的工伤申请；建筑公司承担工伤保险待遇责任后是否有权向包工头追偿；建筑工地团体意外险与工伤保险是否可以兼得？
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裁判摘要
建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者请求确认与建筑公司之间存在劳动关系的，不予支持。虽然受伤的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系，但是由于法律的特殊拟制，如果该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该建筑公司仍应当承担工伤保险待遇赔付责任。
基本案情
2012年，某建筑公司将其承接的业务转包给不具备用工主体资格的包工头。同年11月，史某进入上述违法转包的安装工程工地从事体力劳动，双方未签订书面劳动合同，某建筑公司亦未为史某缴纳保险。2013年3月7日，史某驾驶自行车与驾驶轿车的案外人徐某发生碰撞，交警部门认定史某负该起事故的次要责任。
2013年6月24日，史某诉至法院，要求徐某、保险公司按照主次赔偿交通事故造成的医疗费107350.42元（扣除该保险公司已经支付了前期医药费137353.78元）、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、生活护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费、鉴定费、精神损失赔偿金等各项损失。经法院主持，达成调解协议如下：1、保险公司一次性赔偿史某462000元；2、徐某赔偿史某80000元。以上调解内容均已实际履行完毕。
2014年2月17日，史某被认定为工伤。后经劳动能力鉴定，史某伤残等级为二级，停工留薪期为18个月。因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，史某诉至法院。
法院经审理认为，某建筑公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的其他人，史某受雇佣时受伤，且已经认定为工伤，故某建筑公司应当承担工伤保险待遇赔付责任。并根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二十四规定，对史某要求与某建筑公司公司终止工伤保险关系并一次性支付伤残津贴等待遇的请求，予以支持。关于停工留薪期间，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，经劳动能力鉴定，史某伤残等级为二级，停工留薪期为18个月，对此，法院予以确认。
本案系第三人侵权与工伤竞合，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权责任法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费、误工费等费用。本案中，史某在交通事故中负次要责任，史某驾驶的系自行车、肇事方徐某驾驶的系机动车，在交通案件的处理过程中，交强险范围内的损失以及超出交强险部分损失的60%本应当由徐某、保险公司承担，史某自愿与徐某、保险公司达成调解协议，放弃了部分诉讼主张，该放弃部分的损失不应当由某建筑公司承担。据此，法院判决某建筑公司向史某支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、鉴定费等各项工伤保险待遇损失合计731644.8元。
一审作出判决后，原、被告双方均未提起上诉。
法官评析
1、建筑工地上的农民工与建筑公司之间是否存在劳动关系
建筑工地上，农民工与建筑公司之间关系的争议由来已久，有观点认为双方是事实劳动关系，主要依据是人社部于 2005 年颁布的关《于确立劳动关系有关事项的通知》，其中规定：“ 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 ”。但笔者认为是劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者接受用人单位规章制度的管理，这是劳动关系的两大基本特征。
因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。而现实中在建筑工地上工作的农民工往往直接受雇于包工头，工资一般均有包工头发放，且工资论天数计算，并不需要接受建筑公司的日常考勤。故从劳动关系的实质要件分析，建筑工地上的用工关系不符合劳动关系的两大基本法律特征，劳动者要求确认事实劳动关系的诉讼请求，法院一般不予支持。
2、农民工在建筑工地上受伤，建筑公司是否要承担用工主体责任
2013年期间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式实施，其中第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。
以上部门规章和司法解释为建筑工地上的农民工受伤认定工伤问题铺平了道路，建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，农民工受包工头雇佣在工地上干活时受伤，即使双方不存在劳动关系，该建筑公司亦应当承担工伤保险待遇赔付责任。该规定与传统的工伤认定存在很大区别，传统的工伤认定以存在劳动关系为前提条件，如果用人单位对存在劳动关系有异议，工伤认定部门通常中止工伤认定，告知劳动者申请确认劳动关系仲裁。新规定对该种特殊情形下作出了特殊的拟制规定，不再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件，大大缩短了工伤认定的时间，为农民工申请工伤提供了很大的便利。
3、违法转包中的农民工上下班过程中非本人主要责任交通事故能否认定为工伤
有观点认为违法转包中的职工在上下班途中发生交通事故的，并不是在承包业务时受伤，不能认定为工伤；并且农民工与建筑公司之间不存在劳动关系，不能适用《工伤保险条例》第十四条之规定。
笔者认为该观点值得商榷，理由如下：
（1）根据立法目的，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》之所以对建筑工地上的违法转包情形下，由建筑公司承担用工主体责任，是因为建筑公司往往具有赔付能力，从保护农民工利益角度出发，大大缩短了纷繁漫长的工伤认定程序。农民工因公受伤应当包括工伤保险条例中认定工伤的各种情形，而不应当对该司法解释作机械化缩小解释。
（2）根据利益平衡原则，国家在立法层面，如果农民工请求确认与用工单位之间存在劳动关系的，不予支持。这避免了建筑公司承担经济补偿金、赔偿金、双倍工资的风险，但仍应当承担工伤保险待遇赔付责任，故根据平等对待原则，不应当歧视工地上的农民工。
（3）从立法结构上看，《工伤保险条例》中使用的“职工”概念必须具备“劳动关系”的要件；司法解释第三条第（四）、第（五）的特殊规定，是对此进行的一种例外性的填补，而并非是对《工伤保险条例》第14条的补充。综上，笔者认为违法转包中的农民工上下班过程中非本人主要责任交通事故，建筑公司仍应承担工伤保险待遇赔偿责任。
4、一至四级的农民工工伤保险待遇是否可以一次性赔偿
江苏省劳动和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第二十四条规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次性支付待遇：1、原应按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年；2、原应按月享受的护理费一次性支付至75周岁，最长为20年；3、原应按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁。配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至75周岁，最长不超过20年。2013年期间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式实施，该意见第十三规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。
有观点认为，人社部的意见与江苏省人社厅的意见相比，位阶更高，应当适用人社部的意见，故建筑工地上因公受伤的农民工被评定为一至四级的，不得将工伤待遇一次性支付。笔者认为该观点值得商榷，理由如下：首先，不应当对人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十三条作扩大解释，该条规定的前提是用人单位为劳动者缴纳工伤保险，由于工伤基金的支付具有稳定性和可靠性，劳动者的利益可以得到长期保障；其次，由于建筑公司与农民工之间并不存在劳动关系，而是法律的特殊规定，让建筑公司承担用工主体责任。根据工伤保险条例的规定，一至四级伤残，用人单位需要支付一次性伤残补助金，为劳动者缴纳保险至退休，按月支付伤残津贴等相关待遇。事实上，很多农民工受伤是已经接近60周岁或者超过60周岁，由于不存在劳动关系，缴纳保险存在实际困难；最后，几乎没有建筑公司为农民工缴纳工伤保险，有的建筑由于经营不善，面临破产的危险，劳动者的权益面临随时落空的危险。为了保护农民工的合法权益得到优先保障，让建筑公司向劳动者一次性支付工伤保险待遇实际上是对劳动者的利益得到合法保护。综上，笔者认为，在该种情形下，建筑公司应当向农民工一次性支付各项工伤保险待遇。
问题衍生
1、达到法定退休年龄以上申请工伤需谨慎
在一般情况下，由于工伤和人损的鉴定标准和赔偿标准不一致，通常工伤的赔偿金额高于普通人损的赔偿金额。但笔者建议超过法定退休年龄的农民工申请工伤要慎重。以江苏地区为例，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（新办法）于2015年6月1日起正式实施。该办法第二十八条规定：“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。
我国目前的建筑工地上超过60周岁的劳动者很多，其中很多人没有养老保险，不得不到工地上干活。如果走工伤途径，则无法享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律汝干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据该规定，如果人社部门已经作出了工伤认定，则农民工必须按照工伤待遇的相关标准赔偿，无权再选择按照普通人身损害赔偿，故在该种情况下，劳动者申请工伤认定应当审慎思考。
2、建筑公司承担工伤保险待遇赔偿责任后，是否有权依据内部承包协议向包工头追偿
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号 第九条亦规定，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
从上述规定可以得知，新规定建筑工地上劳动者受伤作出了特殊的拟制规定，法律是从保护农民工的相关权益出发，由建筑公司承担用工责任，该种赔偿责任是一种替代或者连带责任，并非直接认定农民工与建筑公司之间存在劳动关系。此外，在建筑公司与包工头签订的工程承包合同的前提下，该承包协议是真实意思表示并不违反法律、行政法规强制规定，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。故而，无论是从根据建筑公司的用工主体责任的责任性质，还是从意思自治原则的角度来分析，笔者认为建筑公司承担工伤保险待遇责任后，有权向包工头追偿。
3、建筑工地团体意外险与工伤保险是否可以兼得
现实中，建筑公司处于降低用工风险的考虑，一般为农民工购买建筑工地上的团体意外保险，因此，建筑方代表认为根据购买该保险的初衷，应当将意外保险的理赔金额在工伤保险赔偿款中予以扣除。笔者认为该观点值得商榷.
首先，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。根据该规定，可以得知，工伤保险是一种国家强制保险，属于国家社会保障范畴，由劳动法领域的相关法律法规调整，而人身意外保险是一种自愿的商业保险，是平等主体之间的权利义务关系。
其次，根据保险法的规定，在投保意外伤害险时，保险利益专属于被保险人以及指定的受益人，建筑公司并不是直接的受益人。
再次，人身意外保险区别于雇主责任险，雇主责任险的保险标的是雇主的赔偿责任，如果建筑公司在投保雇主责任险的前提下，有权主张该权利。
综上分析可知，在没有特殊约定的情况下，建筑公司不能直接起诉保险公司要求享受意外伤害险的保险利益。
值得注意的是，在实践操作中，经常会遇见建筑公司和农民工自愿签订一次性私了协议的情形，约定建筑公司一次性向农民工支付工伤理赔款，支付上述费用后，建筑工地团体意外险的保险利益转让给建筑公司，农民工予以配合。
对上述转让行为，实务中存在较大的争议。有观点认为，意外保险具有人身专属性，根据保险法的规定，其投保时，保险金专属于被保险人以及指定的受益人，因此不能转让。笔者认为，保险事故发生之后，人身保险的被保险人或者受益人有权根据保险合同的约定向保险人行使保险赔偿请求权，该请求权属于合同债权。被保险人或者受益人有权自愿将保险赔偿请求权转让，并通知保险人，该转让行为并未损害第三人或者社会公共利益，亦未使建筑公司因保险事故的发生而牟利，且恰恰分散了用工风险，提高了建筑公司购买建筑工地团体意外险的积极性。另外，该转让行为并未受法律所明确禁止，基于双方的意思自治，法院没有否定其转让行为效力的必要。需要注意的是，保险权益转让应在保险事故发生后，即保险权益转让应该在受益人获取既得的工伤理赔款的前提下，才能确保双方的合法权益，这也是防范道德风险的客观要求。
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