作者：罗国良，最高人民法院刑三庭副庭长；刘静坤，最高人民法院法官

来源：《法律适用》2015年第3期

证据收集合法性的事实与犯罪构成事实之间有着紧密的内在关联，是用于证明犯罪构成事实存在的证据法事实。对证据收集合法性事实，应当适用严格证明，与犯罪构成事实的调查相独立，确立“先行当庭调查为原则，法庭调查结束前进行调查为例外”的调查程序。对证据收集合法性事实，应当由人民检察院承担证明责任，适用证据确实、充分的证明标准。

一、证据收集合法性的事实与犯罪构成事实的关系

证据收集合法性的证明方式和证明标准，是非法证据排除规则的核心问题。这两个问题都与证明对象和证明责任紧密相关。针对不同的证明对象，需要由不同的证明主体承担证明责任，并且适用不同的证明标准。2012年修改后刑事诉讼法已明确规定，人民检察院承担证据收集合法性的证明责任，在此基础上，为合理界定证据收集合法性的证明方式和证明标准，关键在于确定“证据收集合法性的事实”这一证明对象的法律属性。

有观点认为，证据收集合法性事实，不是犯罪构成事实，仅是证明特定证据材料是否具有证据资格的事实，因此，对证据收集合法性事实的证明，不适用犯罪构成事实的证明标准。我们认为，这种观点将证据与犯罪构成事实割裂开来，值得商榷。认定案件事实，必须以证据为根据。这是证据裁判原则最基本的要求。证据与犯罪构成事实之间有着紧密的内在关联，无论是公诉机关指控的犯罪事实还是审判机关认定的犯罪事实，都是建立在证据的基础之上的。没有证据，犯罪事实势必成为无源之水、无本之木。也正是有鉴于此，实践中对犯罪构成事实存在的争议，通常体现于对特定证据的争议。

围绕证据存在的争议，可以分为两个层面：一是证据资格，二是证明力。在诉讼过程中，特定的证据要想成为定案的根据，需要经过两个环节的审查：第一个环节是审查认定特定的证据材料是否具有证据资格，即，能否被法庭采纳为诉讼证据。如果特定的证据材料被认定为非法证据或者与案件事实没有关联，就不具有证据资格，不能作为诉讼证据使用。第二个环节是审查认定特定的诉讼证据对犯罪构成事实的证明具有多大的证明价值，即，能否被法庭采信为定案的根据。如果特定的证据材料欠缺可靠性，无法查证属实，就不能作为定案的根据。据此，有关证据收集合法性的事实，直接决定着特定证据材料是否具有证据资格，是证据材料成为定案根据的先决条件，因此在实践中往往成为控辩双方争议的对象和焦点。

现阶段，“口供至上”的观念和做法仍然存在，实物证据以及科学证据的收集和运用尚未得到足够重视，一些案件的证据体系主要是围绕口供构建起来的，如果口供被认定为非法证据进而予以排除，整个证据体系就十分薄弱，以至于犯罪构成事实的认定无法达到证据确实、充分的证明标准。可见，有关证据收集合法性问题的争议，虽然针对的是单个证据，但因争议证据通常是案件中的关键证据，一旦被排除，就将直接影响犯罪构成事实的认定，决定案件的最终处理结果，因此，不能简单地将之视为一般性的证据问题。

从证据与犯罪构成事实的关系看，证据收集合法性的事实，既不是实体法事实，也不是程序法事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据法事实。正是由于证据收集合法性事实是犯罪构成事实附带的“争议中的事实”，被告方主张不存在是对控诉方主张该事实存在的否认，因此，基于证明责任分配原理，应当由控诉方而不是被告方对此承担证明责任。

作为犯罪构成事实附带的事实，证据收集合法性的事实影响甚至决定控诉方的指控最终能否成立，影响到被告人刑事责任的确定，与案件实体处理有着极其紧密的联系。只有科学认识证据收集合法性事实与犯罪构成事实之间的紧密关联，才能合理确立证据收集合法性的证明制度。

二、证据收集合法性事实的证明方式

关于证明的方式，有严格证明与自由证明之分。所谓严格证明与自由证明，是大陆法系国家证据法上的基本概念，并在德国和日本的学说和判例中得以发展。英美法系对证明标准问题也有类似的区分。严格证明，是指运用法定证据方法，经过法律规定的证据调查程序进行的证明。自由证明，是指运用除此之外的方法不受法律规定的约束而进行的证明。

2012年修正后刑事诉讼法并未明确体现严格证明和自由证明的区分。一般认为，对犯罪构成事实和倾向于对被告人从重处罚的量刑事实应当适用严格证明，对程序法事实和倾向于对被告人从宽处罚的量刑事实可以适用自由证明。对证据收集合法性事实，虽然其有别于实体法事实和程序法事实本身，但由于该事实对犯罪构成事实的认定紧密相关，同样应当适用严格证明。

由于证据收集合法性事实毕竟不是犯罪构成事实本身，因此，尽管对证据收集合法性事实应当适用严格证明，但其相对独立性决定了需要设置一个独立的程序。在这个独立程序中需要解决的并非指控的犯罪构成事实是否成立的问题，而是特定证据是否具有合法性进而能否作为诉讼证据使用的问题。

刑事诉讼法并未规定人民法院对证据收集的合法性进行法庭调查的具体操作程序。根据2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）第5条第1款的规定，对被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。之所以确立“先行当庭调查”规则，主要有以下两点考虑。

第一，证据收集合法性事实，与犯罪构成事实具有相对独立性，需专门进行调查。从属性上看，证据收集合法性事实，并非案件的实体事实，而是犯罪构成事实附带的事实，涉及的是证据资格问题，决定某个证据能否作为诉讼证据使用。由于证据收集合法性存在争议的证据通常是案件中的关键证据，有必要对存在争议的证据收集合法性问题专门进行调查。

第二，有关证据收集合法性的争议，应当在对犯罪构成事实进行法庭调查之前，通过专门调查程序作出处理。在国外陪审团审判模式下，例如英国，如果辩护方申请排除非法证据，就应当在控诉方出示该证据前向法官提出排除申请，法官通常会中止诉讼，举行专门的“预先审核程序”，即所谓“审判中的审判”，在陪审团退席的情况下确定证据的可采性。我国虽不实行陪审团审判，但立法确立非法证据排除规则后，也需区分证据资格和证明力两个层面的问题。具体言之，非法证据不具有证据资格，不能作为诉讼证据使用，也就谈不上证明力的问题。特定的证据只有具备证据资格，才能当庭举证、质证，然后结合其他证据审查评断其证明力。为避免混淆证据资格和证明力，应当在对犯罪事实进行调查之前（即，对有关证据举证、质证之前），通过专门调查程序先行对证据收集的合法性争议作出处理。在此基础上，法庭再开始对犯罪事实的法庭调查程序，由此可以避免非法证据对案件事实的认定产生不当影响，确保诉讼程序的公正性。

《非法证据排除规定》施行之初，实践中遇到个别案件，尤其是多被告人、多起犯罪事实的案件，在审判过程中，有多名被告人当庭申请排除非法证据。由于当时的庭前准备程序尚不发达，人民法院未能充分利用庭前程序梳理争点，同时受到人民检察院的举证能力、辩护律师的辩护策略等因素影响，庭审中对证据收集合法性进行先行调查的时间较长，案件迟迟未能进入对犯罪事实的审理阶段，庭审效率受到一定影响。针对上述问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《法院解释》）第100条第2款对先行当庭调查规则作出调整，确立了“先行调查与法庭调查结束前一并调查并行”的规则，具体规定：“法庭对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”这一规定在当时有一定积极意义，法庭可以较为灵活地调整庭审流程，避免因纠缠于证据收集合法性等问题而影响庭审的顺利进行。但实践中，有的法院走向了极端，即，对辩护方提出的排除非法证据申请，通常不先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，有的甚至不予调查。同时，因证据收集合法性争议涉及的是证据资格问题，无论是先行调查还是法庭调查结束前一并调查，都要在调查后对证据资格问题作出裁判，确定争议证据能否作为诉讼证据使用，但有的法院因各种因素不愿或不敢对该问题直接作出裁判，通常不进行先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，最后对该问题不作裁判、不置可否。这种做法极易导致混淆证据资格和证明力问题，实际上架空了非法证据排除规则。

随着庭前准备程序不断完善，加上控、辩、审各方对非法证据排除规则也由陌生到逐步熟悉，“先行当庭调查” 规则最初面临的庭审不畅问题已经能够得到较为妥善的解决。此种情况下，无论是先行当庭调查还是法庭调查前一并调查，面对的都是一样的问题，因此，两种模式下的庭审效率并无实际差异。但“先行调查与法庭调查结束前一并调查并行” 规则所导致的前述问题却需要认真解决。

鉴于庭前准备程序和非法证据排除程序日趋优化，有必要重申“先行当庭调查”规则的要求，确立“先行当庭调查为原则，法庭调查结束前进行调查为例外” 的新规则。具体言之，在被告人及其辩护人开庭审理前提出排除非法证据申请的情形，如控辩双方在庭前会议中未能达成一致意见，原则上应当先行当庭调查。例如被告人陈某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案，同案被告人林某、岳某在开庭前提出排除非法证据申请，一审法院依法召开庭前会议，就证据收集的合法性问题核实情况，听取意见。在控辩双方未能达成一致意见的情况下，法庭开庭后立即进行证据收集合法性调查，公诉人举证后，法庭不能排除林某、岳某庭前有关供述是采用非法方法收集的可能性，并当庭决定予以排除。

需要指出的是，对多名被告人及其辩护人当庭申请排除非法证据等情形，如坚持先行当庭调查可能导致庭审中断，同时，案件中还有其他相对独立的犯罪事实可以调查的，为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前对证据收集的合法性进行审查。

还有一类案件，被告人及其辩护人在庭前未申请排除非法证据，或者庭前提出的申请被法庭驳回，直至对争议证据进行法庭调查时才提出排除申请。例如，法庭调查开始后，公诉人已经出示了一些证据，当出示到某个证据时，被告人提出该证据是非法证据并申请法庭予以排除。此种情况下，法庭也应当坚持“先行当庭调查”规则，暂时中止法庭调查，先对辩护方的申请进行审查，经审查对证据收集的合法性没有疑问的，应当驳回申请；有疑问的，应当进行调查。如果人民检察院对该争议证据的合法性事先未收集相关证据，可以建议法庭延期审理。

三、证据收集合法性事实的证明标准

2010年《非法证据排除规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”该条规定确立了证据收集合法性的证明标准，即，“证据确实、充分”的标准。主要理由如下：如果对控诉方证明证据收集合法性的事实降低证明标准，仅要求达到“优势证据”的程度，意味着控诉方对犯罪构成事实附带的证据法事实的证明没有排除被告方提出的“合理怀疑”，从而对犯罪构成事实本身的证明也未能排除“合理怀疑”。此种情况下，如果法庭以合法性不能确认亦即不确实的证据认定被告人有罪，就违反了证据确实、充分的标准。对控诉方降低证据收集合法性的证明标准必然导致客观上由被告方承担相应的证明责任，这将导致刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的定罪标准失去存在的基础，同时，司法实践中也无法杜绝因采纳通过刑讯逼供等非法方法取得的口供而将疑案错误地作为留有余地不判处死刑立即执行的案件降格处理的做法。

2012年修改后刑事诉讼法第58条对证据收集合法性的证明标准作出了新的规定，即：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”有观点认为，法律对非法证据排除规则规定了两个证明标准，一是“确认”标准，二是“不能排除”标准，并认为同时规定两个标准在立法技术上是存在缺陷的。

我们认为，基于前文分析，证据收集合法性事实是犯罪构成事实附带的事实，与犯罪构成要件事实的证明存在紧密关联。因此，证据收集合法性事实的证明标准与犯罪构成事实的证明标准在本质上应当是一致的。基于证据裁判原则，如果据以定罪（证明犯罪构成事实）的证据在合法性方面存在疑问，那么，以之为基础认定的犯罪构成事实显然达不到“证据确实、充分”的证明标准。简言之，从证据与犯罪构成事实的逻辑关系上看，法庭对指控犯罪的证据的合法性存在合理怀疑的，必将导致对指控的犯罪构成事实存在合理的怀疑。因此，在被告人及其辩护人向法庭申请排除非法证据，法庭经审查对证据收集合法性有疑问的情况下，控诉方应当提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性。

既然主张证据收集合法性事实的证明适用“证据确实、充分”的证明标准，就涉及到对刑事诉讼法第54条对证据收集合法性事实规定的所谓“两个”证明标准的理解问题。实际上，从证据收集合法性事实的证明角度，刑事诉讼法第54条所作规定，与对证据收集合法性事实适用“证据确实、充分”证明标准的要求是一致的。

一是“确认以非法方法收集证据的情形”。如果被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，提供了明确的证据材料，能够证明办案人员对其实施了刑讯逼供等非法取证行为，例如，被告人提供了讯问后遭到刑讯逼供形成的血衣，并且体表存在明显的身体损伤，相关证人亦证实办案人员有刑讯逼供行为，或者办案人员承认自己有刑讯逼供行为，有的案件，办案人员甚至因对被告人刑讯逼供被追究刑事责任，此时就能够“确认”办案人员是以非法方法收集证据。鉴于此种情形下，通常是由辩护方提供办案人员非法取证的相关证据材料，不存在人民检察院举证证明证据收集合法性的问题。这就如同对犯罪构成事实的证明，如果辩护方已经提供了不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等可靠的无罪证据，足以认定被告人无罪，人民检察院通常就不会再坚持举证证明被告人有罪。有的案件，人民检察院在诉讼过程中获取办案人员涉嫌非法取证的相关线索后，根据法律规定进行调查核实，查明办案人员有非法取证情形，此种情形下，人民检察院依法排除有关证据，不再将之作为指控犯罪的根据，也就谈不上对证据收集合法性的证明问题。

关于所谓“确认”的证明标准，有学者认为，如果由法院主动对非法证据进行调查核实后得出“确认”存在非法取证情形的结论，这与法院居中裁判的中立地位是相违背的。同时，有的办案机关以“被告人没有证据证明自己被刑讯逼供”作为不排除非法证据的理由，实际上相当于认为被告人有证明自己遭到刑讯逼供的责任，诸如此类的情形反映出，“确认”标准容易使人误解为应当由辩护方承担取证行为违法性的证明责任，这对辩护方是不利的，也不符合证明责任分配的基本规则。

我们认为，证据收集合法性事实，属于犯罪构成事实附带的事实，应当由人民检察院承担证明责任，这是法律的明确要求，必须坚持。关于具体的理由，根据刑事诉讼法的规定，人民检察院承担证明被告人有罪的举证责任，基于该要求，人民检察院除了要证明指控的犯罪构成事实成立外，也要证明其用于证明犯罪构成事实成立的证据具有合法性。因此，人民检察院对证据收集合法性事实的证明责任，实际上隐含于对犯罪构成要件事实的证明责任之中。尽管刑事诉讼法要求辩护方提出排除非法证据申请时应当提供相关线索或者材料，但这只是初步的举证责任，只要使人民法院对证据收集的合法性产生疑问即可。同时，人民法院的职责是对证据收集合法性存在的争议作出裁判，不承担任何证明责任。人民法院如对证据收集的合法性有疑问，应当让人民检察院举证证明证据收集的合法性。

二是“不能排除以非法方法收集证据的情形”。这一证明标准是从人民检察院对证据收集合法性的证明据收集合法性所设定的证明标准。实际上，“不能排除以非法方法收集证据的情形”，是对证据收集合法性事实适用“证据确实、充分”证明标准的内在要求。如果被告人及其辩护人向人民法院提出排除非法证据的申请，法院经审查后启动了专门的调查程序，人民检察院未能对证据收集的合法性提供证据，或者提供的证据未能达到确实、充分的证据标准，就属于不能排除以非法方法收集证据的情形。

需要指出的是，控诉方提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性，法庭依法确认争议证据具有证据资格后，虽然可以对该证据当庭宣读、质证，但该证据并不必然能够作为定案的根据。对辩护方而言，即使法庭经审查驳回了排除非法证据申请，或者经调查后认为证据是合法收集的，针对该证据的辩护工作并未结束。在接下来对有关证据进行质证的过程中，辩护方还可以结合其所掌握的相关线索或者材料，对该证据的客观真实性提出质疑。可见，严格区分证据的资格和证明力两个层次后，辩护方围绕证据的辩护工作也分为两个层次，即：针对证据资格问题的辩护和针对证明力问题的辩护。在实行陪审团审判模式的国家，对证据的辩护也分为类似的两个层次。例如在英国，辩护律师基于辩护策略的考虑，既可以选择通过预先审核程序对证据资格提出挑战，也可以选择在陪审团审判过程中直接对证据的证明力提出质疑，即，因特定证据是非法获取的，缺乏可靠性，陪审团不应采信。如果辩护律师选择通过预先审核程序对证据资格提出挑战，即使法官在该程序中经调查决定采纳有关证据，辩护律师仍然可以在陪审团审判过程中对该证据的证明力提出质疑，辩称该证据缺乏可靠性，陪审团不应采信。因此，当有关证据的合法性得到法庭确认，当庭宣读、质证后，法庭要结合其他证据审查判断该证据的证明力，进而决定该证据能否作为定案的根据。至此，证据材料先经过证据资格方面的检验成为诉讼证据，再经过证明力方面的检验成为定案的根据，证据的整个诉讼之旅才终告完成。

此外，有必要指出的是，排除非法证据，并不意味着案件就要宣告无罪。非法证据排除规则解决的是特定证据的证据资格问题，尽管一些案件中，关键证据对犯罪构成事实的证明具有重要影响甚至决定性作用，但是，排除非法证据后，案件最终的处理结果还要取决于其他证据情况。如果排除非法证据后，其他证据不足以认定犯罪构成事实，就应当依法作出无罪判决；如果排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。即使法院未排除非法证据，但其他证据不足以认定犯罪构成事实的，也应当依法作出无罪判决。

四、严格实行非法证据排除规则与以审判为中心的诉讼制度改革

在公诉案件中，严格实行非法证据排除规则，强调人民检察院对证据收集合法性的证明应当达到证据确实、充分的证明标准，有以下重要意义。

首先，强化证据收集合法性的证明有助于保障司法领域的人权。面对司法实践中刑讯逼供和暴力取证等非法取证行为时有发生的现状，只有依法排除通过上述非法方法收集的证据，在诉讼程序内为犯罪嫌疑人、被告人提供充分的法律救济，才能真正实现对犯罪嫌疑人、被告人人权的法律保障，切实落实不得强迫自证其罪原则。

其次，强化证据收集合法性的证明有助于全面贯彻证据裁判原则。严格依法收集证据，确保定案证据具有证据资格，是证据裁判原则的内在要求。对证据收集合法性的证明适用较高的证明标准，能够提高办案人员依法规范取证的意识和能力，促使办案人员严格依法收集、固定证据，规范侦查取证行为，减少刑讯逼供和非法取证情形发生。

最后，强化证据收集合法性的证明有助于避免错案发生。证据是认定犯罪事实的基础，如果证据不合法，尤其是通过非法方法收集的言词证据，虚假的可能性很大，如果将此类证据作为定案的根据，既可能冤枉无辜者，也可能会放纵真正的犯罪人。关键证据收集的合法性存疑，以之为根据认定的犯罪事实当然也不能排除合理怀疑。实践中暴露出的一些刑事错案，如杜培武案、佘祥林案等，大多是因为采纳通过刑讯逼供取得的虚假供述，进而导致犯罪事实认定出现错误。

十八届四中全会明确提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。只要严格实行非法证据排除规则，重视证据收集合法性的证明，才能确保法庭在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。明确证据收集合法性事实的证明方式和证明标准，严格实行非法证据排除规则，是以审判为中心的诉讼制度改革的关键切入点，对改革完善刑事诉讼制度具有重要意义。