一、据以研究的案例

一审法院经开庭审理查明：2011年8月11日至2012年5月8日间，被告人谭某升在其经营的北京某采石场的采矿许可证于2011年7月8日被注销的情况下，雇佣被告人王某某负责采石场内日常工作，指挥工人进行非法开采石灰岩113 670吨，造成矿产资源破坏价值人民币2 803 350元。被告人谭某旺明知谭某升无证开采，仍承担运输销售工作，并为该厂继续生产而办理用电过户手续等工作。

一审法院认为，被告单位北京某采石场及直接负责的主管人员被告人谭某升、王某某，直接责任人员谭某旺在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，应依法惩处。一审法院据此判决：一、被告单位北京某采石场犯非法采矿罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人谭某升犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。三、被告人王某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。四、被告人谭某旺犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币二千元。宣判后，在法定期限内，被告人谭某升、王某某不服，提出上诉。

二审法院认为：对于被告人谭某升及其辩护人所提刑法没有明确规定非法采矿情节特别严重的情形，本案不应适用“情节特别严重”的条款的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院<关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条之规定，非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在３０万元以上的，即属于“造成矿产资源严重破坏”的情形，本案当中非法开采的石灰岩数量为11万余吨，造成矿产资源破坏价值280万余元，因此属于非法采矿情节特别严重。被告单位北京某采石场及直接负责的主管人员被告人谭某升、王某某，直接责任人员被告人谭某旺在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予惩处。谭某升案发后自动投案，到案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。谭某旺在犯罪过程中所起作用较小，系从犯，依法对其减轻处罚并适用缓刑。原审人民法院根据上诉人谭某升、王某某及原审被告单位北京某采石场、原审被告人谭某旺犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。二审法院据此裁定：驳回上诉人谭某升、王某某的上诉，维持原判。

二、相关法律问题分析

在二审审理期间，上诉人谭某升及其辩护人提出了刑法没有明确规定非法采矿情节特别严重的情形，本案不应适用“情节特别严重”的条款的上诉理由及辩护意见。该意见从表面来看似乎是成立的，因为刑法第三百四十三条第一款对于非法采矿罪只原则性的规定了“情节严重”的三年以下和“情节特别严重”的三年以上七年以下这两个法定刑幅度，亦没有相关司法解释对两个法定刑幅度如何适用作出明确的规定。但通过对立法和司法解释的出台过程进行梳理、对案件情况进行具体分析可以发现，该意见并不能够成立。

首先，从历史沿革的角度看，造成这一问题的直接原因是司法解释没有随着立法的调整而及时调整。1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”后来，最高人民法院于2003年5月29日公布了《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第三条规定，非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在３０万元以上的，即属于“造成矿产资源严重破坏”的情形。再后来，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年2月25日出台，根据其中的第四十七条，删除了非法采矿原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，并按照情节严重的程度设置了“情节严重”和“情节特别严重”两个档次的法定刑幅度。然而，自此之后有关部门便再也没有出台相关的司法解释，亦未再次明确《解释》的地位和效力问题。司法解释没有随着立法的调整而及时调整，所以才导致了本案当事人及其辩护人所提出的问题。此时，虽然刑法条文与《解释》的用语不同，但均指向两个相同的法定刑幅度，因此，《解释》所提出的划分标准仍然是区分情节严重程度的重要参照标准。

其次，从非法采矿罪修改的立法意图看，《刑法修正案（八）》将“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”分别改为“情节严重”和“情节特别严重”，是为了“取消入罪的硬性规定，赋予了司法机关更大的自由裁量权，这也充分反映了加大惩治力度、保护矿产资源安全的价值取向”[1]。可见，刑法修改的目的是为了更加有效的打击犯罪，便于司法实践适用三到七年法定刑幅度，而不是取消对该档法定刑幅度的适用。

第三，从本案被告单位及被告人行为的社会危害性角度看，“对‘情节严重’、‘情节特别严重’的判断并非十分困难，首先应当确定的是‘情节’的内容，其次根据一般人的价值观判断是否‘严重’或‘特别严重’”[2]。本案当中被告单位及三被告人非法开采的石灰岩数量为11万余吨，造成矿产资源破坏价值达到280万余元，其社会危害程度已经特别巨大，无论从生活常识还是从法律常识判断，该行为足以被评价为“情节特别严重”。

第四，从人民法院自由裁量权行使的角度看，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，合议庭法官可以根据案件具体情况适用法定刑幅度。人民法院审理案件要求即时性，不能总是依赖司法解释的出台。在相关的司法解释没有出台之前，不能因为没有明确的标准便无法适用较重的法定刑幅度，只能适用较轻的法定刑幅度。既然法律已经作出了原则性规定，那么人民法院完全可以根据案件情况能动性的选择适用相应的法定刑幅度，这不仅并不违反罪刑法定原则，反而是正当的行使自由裁量权的行为。

综上，一审判决、二审裁定均认为本案属于非法采矿“情节特别严重”的情形，是正确的。当然，笔者建议有关部门尽快调整司法解释的用语，以达到和法律规定用语的相互统一，避免类似问题的出现，为人民法院审理非法采矿案件、保护矿产资源环境提供有力的法律保障。

[1]张军 主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第326页。

[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。