尽管日前颁布的新《民事诉讼法》解释对许多程序问题进行了细致规定，但对于实践中有关担保物权实现的部分问题，仍未予以解答。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院可以根据审查，裁定支持或驳回实现担保物权的申请。但是以上海市为例，从上海法院2014年受理申请实现抵押权的案件情况来看，这类案件的驳回率较高，法院在进行审查过程中尚未形成一个统一的抵押权瑕疵认定标准。
天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）的"法官说"今日推送的是上海市徐汇区人民法院王朝莹法官的文章，本文在对各法院案例进行分类梳理的基础上，探索我国申请实现抵押权案件审理过程中应有的瑕疵认定标准，是值得法官和律师们认真研读的好文。
文/王朝莹 上海市徐汇区人民法院
来源/上海市高级人民法院网
本文获全国法院系统第二十五届学术讨论会二等奖
一、瑕疵认定的类型化分析
（一）涉及权利真实性、合法性等实体瑕疵抗辩类案件
案例1：申请人与范某、被申请人签订房地产借款抵押合同，合同明确范某向申请人借款，被申请人以其名下房屋设置抵押，作为上述借款的担保，且办理了抵押权登记。另查明，案外人向公安机关报案，称范某以欺骗方式诱使案外人进行房屋抵押，造成案外人财产损失，要求公安机关予以立案。公安机关经审查后，认为符合刑事立案条件，决定立案。
法院认为，申请人申请实现担保物权，应当事实清楚、权利合法，从而确保权利的实现无瑕疵存在。现案外人已向公安机关报案，因此申请人与被申请人所涉争议可能涉及他人刑事犯罪，故申请人的申请不符合法律规定，予以驳回。
评析：上述案件涉及了抵押权的真实性及合法性的实体抗辩，而本案裁判也对权利的瑕疵依职权做了较为全面细致的审查。但其对抵押权瑕疵认定标准的确定过程中存在两个问题：一方面，“善意原则”是否应在抵押权瑕疵认定过程中被视为“优先及最高原则”？《美国合同法第二次重述》第二百零五条规定了“善意原则”，并确定了“善意”的理性基础：
（1）保证对合意的忠实遵守和实现对方当事人的合理预期。
（2）捍卫社会正义、公平和理性。
但是随着社会环境的不同，对于社会正义、公平和理性的理解也存在不同，在群体性利益的保护和个别当事人的合理预期之间发生冲突时，“善意原则”是否可以受到一定的弱化？另一方面，在抵押权瑕疵认定过程中是否应该遵循严格全面审查原则？修订后的《民事诉讼法》将担保物权的实现规定在特别程序一节中，也是为了降低实现担保物权的成本。该规定应以形式审查为原则，这便决定了其较实质审查而言存在一定的宽松度。但一般而言，抵押权的担保数额通常较大，除非仅对实现方式提出异议，那么简单的形式审查即可满足要求，当当事人对权利真实性、合法性提出实体性抗辩时，那么，对权利瑕疵的存在与否进行全面的严格审查是否存在必要性呢？
（二）涉及多个抵押权实现顺序的形式瑕疵抗辩类案件
案例2：被申请人向申请人借款人民币60万元。被申请人向申请人出具借条并将其名下A房屋作为抵押担保并办理了抵押登记。还款期限届满后，申请人多次向被申请人催讨借款未果。故向法院请求依法拍卖、变卖被申请人抵押的A房屋。
法院认为，根据S市房地产登记簿的登记，某银行作为抵押权人于2009年2月2日在A房屋上设定抵押；申请人于2012年1月18日在上述房屋上设定抵押。故驳回申请人的申请。
评析：上述案件是建立在认同抵押权人抵押权真实性的基础上的，抗辩内容只涉及权利的实现顺序，并不属于实体抗辩。本案是一个典型的在非诉案件中对权利瑕疵仅做形式审查的案件，其所遵守的原则是物权的“公示公信原则”，抵押权经过事先的抵押登记，具备了公示公信力，因此，法院依据抵押登记认定抵押权人的抵押权真实存在是值得肯定的。
但是，因为在登记生效制下，法律上贯彻“登记在先、效力优先”原则，虽然，担保法允许在不超过抵押物价值的前提下在同一抵押物上设定多个抵押权，在先权利的存在不影响在后权利的合法设定，但当前一债权还在履行期限内，在先抵押权还无法申请实现时，在后抵押权的实现就会受到阻滞。
（三）清洁权利类案件
案例3：申请人A公司与案外人B公司订立的借款合同、银行承兑协议，与被申请人订立最高额抵押合同，后B公司未履行还款义务。
法院认为，经审查，上述协议、合同均真实有效。故申请人的申请符合法律规定，被申请人对此亦无异议。故准予拍卖、变卖被申请人的的抵押房产，并在优先受偿的范围内由A公司就其贷款本金、利息、罚息、复息优先受偿。
评析：在上述案件中，申请人与被申请人对主债权及担保物权本身都是并无异议的，因此权利本身是清洁的，无瑕疵的。此时案件的审理即只需对抵押权的实现方式进行裁判即可。在对抵押权的瑕疵认定标准进行讨论时，学界即有一种意见认为，申请变卖、拍卖抵押物的程序仅仅适用于当事人对于担保物权的实现方式不能达成一致的情形，亦即其适用前提是当事人对于主债权和担保物权本身并无异议。如果对于主债权或者担保物权本身存在异议，应该通过诉讼解决。虽然本案类型与这种学术观点恰不谋而合，但对申请实现担保物权的条款做如此限缩性的适用，将极大的减少这一条款存在的必要性。
二、权利瑕疵认定标准上的问题
（一）权利瑕疵认定标准触及实质无瑕，非讼事件诉讼化趋势明显
民事案件中存在诉讼案件和非诉案件两种基本类型的划分，非讼案件是指利害关系人或者起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。诉讼案件以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义、裁判周期短、体现了效率的价值，其程序目的不在于争议解决。而在上述案件的审理过程中，可以发现在当事人提出实体抗辩时，法院的审查就不仅仅限于形式的审查，其审查标准因此而被提高到权利需实体无暇的标准，其仍以实现裁判结果的实体公正及解决争议为目标。这就导致了出现“非讼事件诉讼化”的趋势，即运用诉讼程序审理性质上升为非讼事件的事件。
类似担保物权的实现这样的非讼事件，注重弹性及迅速，这就一方面要求法院在非讼程序中发挥国家监护者的作用，争取以较低的程序成本做出裁判，另一方面发挥公益维护者的作用，避免在损害发生后再以诉讼方式补救。因此非讼事件诉讼化会无端增加社会管理成本，也往往会使实体法的目的落空。并且也与大陆法系国家及地区的诉讼事件非讼化发展方向恰好相背。
（二）实质上的利益权衡及形式上的权利实现顺序冲突致抵押权实现零瑕疵认定难
实现抵押权案件适用非讼程序，这必须符合两个条件：一为经核实权利存在；二为权利实现条件成就。因为申请实现抵押权案件往往涉及的担保金额较大，且因抵押物多为不动产，有时甚至涉及抵押人的唯一居住用房，所以本着对案件的社会效果及法律效果负责的态度。在认定抵押权零瑕疵的情况下确保抵押权的实现往往较为困难。一方面，即便根据抵押权登记情况，可以认定抵押权的合法有效存在，但是在案例一的情况下，当这类抵押权的设定涉及到重大犯罪活动，且因该抵押房屋为抵押人的唯一住房时，考虑到案件执行的可行性及重大犯罪活动所导致的群体性利益受挫，此时，即便抵押权人的抵押权真实、合法，但基于“善意原则”和“群体利益”保护原则之间的利益衡量，使得抵押权零瑕疵的认定依然难以实现。
另一方面，在实体上肯定了抵押权设定的无争议性后，还需要确保抵押权实现条件成就，除了需要满足“债务人不履行到期债务”或“发生当事人约定的实现担保物权的情形”这两个前提之一时，还需要考虑到抵押物上其他抵押权的存在，因此在后设定的抵押权的实现则被在先设定的抵押权所绑架。由此可见，真正需要认定抵押权无瑕疵，并进而支持其实现，需要满足多种实质及形式条件。对实践案例进行分析可知，一般得以实现的抵押权多为两种类型：其一为抵押权人的金融机构特性使其有较好的风险规避能力；其二为抵押人等对抵押权的实体内容无异议，仅对实现方式有异议。因此，权利瑕疵认定的苛刻化，使得《民事诉讼法》第一百九十七条的适用范围缩小。
（三）“公开市场原则”对“善意原则”在瑕疵标准认定中的作用弱化
我国《物权法》对善意取得制度做了规定，对善意第三人做了保护。大陆法系中的善意有两种意义：一为“积极观念说”，即要求行为人相信行为之相对人依法享有权利；二为“消极观念说”即认为行为人不知或不应知道其行为缺乏法律依据或相对人无权利。在我国，对于善意的标准基本采取“消极观念说”，将不动产登记公信力原则下的善意界定为“不知且无重大过失的客观善意”，其认定所依据的是不动产登记这一客观事实，完全不同于那种以当事人主观心态为判断标准的善意。而动产善意取得制度下的善意则为“不知且无重大过失的主观善意”，这是由占有公信力的“后天不足”所决定的。
善意原则作为所有权安全原则的例外，是英美法物权变动中的优先和最高原则。但是从上述案例可见，在申请实现担保物权的案件中，当抵押权的设定涉及诈骗犯罪时，即便第三人依公示原则在不动产抵押物上设立了抵押权，依然不能推定权利的无瑕疵并依照善意原则，使得第三人依特别程序取得抵押权。
这一个审判思路与英国王座法庭审理的一起案件不谋而合，在该案中，货物是以欺诈的方法从被告处获得的，然后抵押给了无辜的抵押权人。在犯罪被认定之后，被告依照“如果受害方起诉不当行为人并得到犯罪的认定，所有者可以以恢复原状令的形式取回在严重犯罪中失去的货物”之规定取回了货物的占有。由此可见，如果所有者是因为某一类严重犯罪而丧失所有权，那么这一事由可以阻碍善意取得的发生。这一审判反应了“公开市场原则”，即“他们的意图是提升正义，使人们告发犯罪，并且劝阻人们即使在公开市场上也不要购买赃物，因为在那种借口下，人们会以很小的代价从他们有理由怀疑的人那里购买货物。”
三、权利瑕疵认定标准构建之建议
纵观各国立法例，抵押权的实现方式共有两种，一种为自力救济，即担保物权人可径自决定担保物权的处分方式，并予以实施，无需经由担保人同意，也无需法院或其他国家机关的干预或介入。主要国家有美国、英国、法国等。另一种为公力救济，即担保物权的实现应采取公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或者其他国家机关签发的裁判或决定，不能私自实现。主要国家有德国、瑞士、日本等。在自力救济的模式下，通常以“不违反和平”为无瑕疵实现权力的条件，即债权人在实现对担保财产之占有时，不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。在公力救济的模式下，则通常以“登记公示”为无瑕疵实现权利的标准。在我国，根据现有规定可见，在抵押权的实现过程中，我国亦采取公力救济途径，只有经过法庭审理作出的裁判才能作为司法执行的依据，故理应以“登记公示”为无瑕疵实现权力的标准。我国《物权法》将公示公信原则列为物权法的基本原则之一。物权的产生变动要依法定的方式进行公示，基于公示的权利状态是受法律保护的，第三人有合理的理由相信其为真实的权利状态，信赖登记所记载的权利人进行的交易能够产生适法效力，足以对抗实际权利人。
(一)正向确立权利瑕疵的认定标准
1.遵循“形式审查”原则，以抵押权的公示登记为权利实现的零瑕疵标准
当被申请人对主债权或者担保物权的真实性、合法性等提出实体抗辩时，应该尽可能避免出现非讼事件诉讼化的趋势。因为本来对实现抵押权的案件适用非讼程序就是为了迅速实现抵押权，合乎非讼程序的制度价值。若对相关实体抗辩采诸诉讼法理进行处理，那么这项制度的便利性、效率化便会因为诉讼化趋势的出现而被大大削弱。
在审理申请实现抵押权的案件时，只需要对相应的登记事项进行形式审查后，即可认定抵押权的无瑕疵。若在此基础上，当事人再提出各类实质性的抗辩，即无须再在非讼程序中做处理。因为抵押权成立时，登记机关已经经过了一定的实质审查，登记确定后，权利本身确定，法院介入的目的不是权利争议的解决，而是权利的迅速实现和保护。
2.抵押权人权利及群体性利益冲突——应将“善意原则”作为瑕疵标准认定中的最高原则
“公开市场原则”使得严重犯罪得以排除“善意原则”的适用，在申请实现抵押权的案件中，因债务人涉嫌大规模诈骗犯罪，从而使得抵押人在其不动产上就债务人的债务设立了抵押，并办理了相关的抵押登记。即便在该情况下，亦应该不分是否是重大犯罪，始终坚持将“善意原则”作为瑕疵标准认定中的最高原则。一方面，根据过失的经济概念：即让更有效率防止风险发生的人承担风险。在这类申请实现抵押权案件中，对抵押人及抵押权人规避风险的能力进行衡量后可以发现，这类案件受欺诈的抵押人多为老年人，因其防范意识较为薄弱，从而使得其基于错误信赖而在其不动产上设立抵押权，并办理抵押登记。
但是这类欺诈风险的规避完全可以通过法制宣传、道德维护，增强抵押人法制意识及风险防范意识，从而有效避免这类案件的再次发生，而这种在曲折道路上泥泞前行的方式也正是每个法制社会发展的必经模式。那么，反观抵押权人，其基于信赖抵押权的公示登记，而与债务人发生债权债务关系，抵押权一经登记就具备公示对抗效力，抵押权人的信赖基础具备合理性，理应受到法律的保护，而苛求抵押权人在此类情况下去探求抵押人和债务人之间的真实关系，并不有利于交易的进行，且有可能架空抵押权登记制度。
另一方面，根据普遍和公正的规则，即在一项损失的发生又必须由两个无辜的人之一负担时，损失应当由现在受损失的人承担，即便他没有任何过错，如果他有过失，那就更由其负责了，一个人极少会被骗取财产尤其是不动产，是故理应赋予没有任何过失的无辜购买人适用上述原则的权利，而原告之过失也就取消了他主张权利的所有理由。如果假设抵押人和抵押权人在申请实现担保物权的案件中都是无辜的，那么根据这项原则，损失应该由现在受损失的人，即抵押人承担。
3.以“公示”及“善意”原则为指引，“两步走”细化瑕疵审查步骤
在坚持“公示”及“善意”原则的基础上，抵押权若要得以实现必须经过如下“两步走”的形式审查方能认定无瑕疵：第一步，抵押担保的范围和数额必须明确。抵押担保的范围和数额是抵押权实现其优先受偿力的范围，是抵押权人与抵押人之间债的内容，也就是在执行程序中可得的执行标的，因此抵押担保的范围和数额必须在瑕疵审查过程中得以明确。第二步，抵押合同必须已经办理了登记手续。在我国，不动产抵押采取登记生效主义，动产抵押采取登记对抗主义。笔者认为，若要适用申请实现担保物权这一特别程序，那么必须要对抵押物进行登记，或者申请人与被申请人对于该抵押事实不存在异议，否则即不能适用该程序。因为申请实现抵押权属于非讼事件，这一点在学界基本已经达成了共识，非讼事件的特点即为无争讼性。如果抵押权没有经过登记，那将缺失登记方式所具有的公示性和公信力。权利自身的不确定状态，使得案件本身不再体现非争议性，也就没有适用非讼程序的基础。
（二）逆向排除权利瑕疵的认定标准
1.实体审理上权利瑕疵的排除：顺位在先的抵押权不阻滞顺位在后的抵押权的实现
一个抵押物上同时存在数个抵押权时，若顺位在后的抵押权人申请实现担保物权的，司法实践中有观点认为应当裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十八条第一款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”
故，顺位在后的抵押权，并不必然因顺位在先的抵押权的存在而须被认定存在瑕疵。然而这一规定下，也存在两个例外，一方面，若顺位在后的抵押权数额明显大于抵押物的价值时，须认定抵押权的申请实现存在瑕疵。另一方面，若顺位在后担保物权人对顺位在先的抵押权存有异议，则涉及担保物权实现范围以及第三人利益等实体民事权益争议，已非担保物权实现程序的解决范围，此时也须认定抵押权的申请实现上存在瑕疵。故，只有保证顺位在先的抵押权不阻滞顺位在后的抵押权的实现时，才可以排除抵押权的权利瑕疵，从而保证抵押权的实现。
2.程序审查上权利瑕疵的排除：抵押权的实现未过时效
修正后的《民事诉讼法》对申请实现抵押权的时间没有规定，有观点认为实现担保物权的申请时效应该参照诉讼时效来计算，即实现担保物权应从主债权履行期限届满之日起开始计算，诉讼时效适用一般诉讼时效规定为2年。但是，《物权法》第二百零二条规定了抵押权的行使期限，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的人民法院不予保护。因此，抵押权行使并非从主债权履行期限届满之日起开始计算，而是以主债权的诉讼时效届满与否作为权利保护依据。至于抵押权行使期间的性质，虽有争议，但是一般认为抵押权存续的时间是除斥期间，因为若将该期间视为诉讼时效，则担保物权适用诉讼时效，有违物权性质。故，若要排除申请实现抵押权案件中的程序上的瑕疵，须排除抵押权的实现未过时效。
3.执行上权利瑕疵的排除：抵押物未经拍卖
在抵押物上存在数个抵押权或其他优先受偿权益的情况下，其中一个抵押权人在实行抵押权时，必然涉及到其他权利人的利益。在抵押物进行司法拍卖、变卖时，对于物上存在的其他权利，我国采用的是涂销主义。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十八条、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条均规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭；买受人取得对担保物无负担的所有权，其他担保物权及其他优先受偿权人对买受人不能行使权利；担保物上所有担保权及其他优先受偿权人根据各自的权利顺位对价款进行分配。因此，抵押物已经拍卖，则抵押物上的相应权利因拍卖而消灭。
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