作者：奇志法官

作为一名亲历员额制改革普通法官，对于当下的司改以及自身的职业前景，总有些感慨和想法，出于个人行使言论自由的原因，写下此文，既非鸡汤亦非吐槽，较适于与那些对法治还有一丝信念的人们一起探讨。

——关于司改的真实性。时至今日，仍有好多同行怀疑司改的真实性。笔者的切身体会是，一夜之间，多少老资格的庭长处长再没了审案和审批的权力，三分之一的人员退出了法官队伍，落选之人在感叹，原来这次是玩真的啊！海南的员额改革考试之后，谁主审谁当审判长，主审法官自已签发裁判自己担责，落实了让审理者裁判的口号，个体责任明显加重是海南法官目前的现状，这是好事，也有隐忧，因为一次考试毕竟不能证明你就是合格的法官或者适合于法官职业，法官的水平源于实践的历练和经验的积累。也有人诟病称几道烂题何以考出水平？但现实的确是海南通过闭卷考试淘汰了一些人，考试题目与司考题目的卷四的难度相当，行政、民事、执行、刑事案例分析选取两道作答，题目的设置对于年轻的法官颇有优势，对于老法官尤其是那些长期只从事一种业务审判又不注重学习的法官，则显困难，但最后的落选人员中既有年轻的法官也有老资格的法官。坦率地说，在没有更完美的制度遴选法官之前，通过考试的方式，初步淘汰一批不适合于审判工作的人，是目前能想到的最稳妥也最为公平的方式。但，目前仅是过渡，真正意义上的法官遴选仍未正式开始，开启员额制模式只是一小步，相信将来还会有更加细致的规则对法官的遴选加以规范。

——关于海南的改革。海南改革采用一刀切的方式，统一政策，且一步实现全省法院归省财政统管，这是因为海南是面积最小的省，人口不多，法院不多，且案件量适中，全省统一步调不是难事，而对于人口众多，案件量超负荷，或者辖区广大，法院数量众多的省份，全省统一步调将面临相当难度，所以海南模式难以成为他省学习的楷模。然而，即便海南统一了全省司改步调，但在不同的法院运用同一政策的效果还是大不一样，基本说来，基层法院因编制不满，或者有人不愿意继续从事审判等，竞争性地落选者并不多，但也有极个别法院则忽略了法官个体的需求，导致年轻的落选者集体抗议的事情发生。中、高院的员额竞争相对较激烈，但也基本保证了一线骨干继续办案。笔者所在的单位因老法官较多，员额有限，原被视为改革重灾区，但院领导非常人性化地对于可能无法通过考试的人员进行了预先评估，再根据评估情况，由院班子成员及政治部，分别对这些人员进行了事前的单独交流谈话，工作细致到个人，再加上海南的政策保证了落选者的待遇不变，所以被视为重灾区的地方反而能够很平稳地进入员额制模式。笔者深觉这一人性化的操作方式很适合于其它法院效仿，毕竟员额制改革涉及的是有血有肉的个体，交流与了解也许是弥合分歧争取支持的最好方式。

根据公共管理学的基本原理，没有任何一项公共政策改革能够完全达到预期效果，总是会出现意料之外的附带性后果，甚至会与目标背道而驰，所以海南统一的政策在不同的法院实施产生不同的效果，应算正常现象。问题在于，我们现在以及将来该如何评估改革的效果？以海南为例，目前，最让海南CEO们夜不能寐的大约是员额改革的成败。意图走精英化的法官路线设定，加重了法官个体的责任，颇让CEO们不放心的是，裁撤人员是否影响工作效率？让法官的审判工作脱离组织的行政监管，是否会出现乱子？年轻法官走到一线，其工作能力是否会引起更多的不满、抗议或者上访？法官们能否自律，贪腐会不会滋生，导致司法公信力进一步降低？法官滥用权力该怎么办等等，凡此种种，不一而足。然而，但凡改革，总要有些代价，笔者一直不太明白，与其现在如此担忧，何以不在改革之初就明确设定科学的量化指标，来衡量评估改革效果？比如：五年之内，多少法官不出问题算成功，多少法官能留下算成功以及人民的满意度调查、改革之前的工作效果与改革之后的工作效果比较等等。不得不说，目前的改革决策仍然缺少科学性和目的性，大约也算是中国特色。

——关于改革的时机。中国司法面临迄今为止最好的改革机遇。一方面，国力的增强令周边国家感到严重威胁，来自内外的压力让我们应接不暇，在这样的大环境下，内政外交都必须善于运国内的法律对付一切国内外的唧歪分子（这招必须跟美国好好学学，怎么用国内法对付所谓的国际惯例和国际条约），才能保证我们不会自乱阵脚。另一方面，因为拿产品西换取绿色废纸的游戏规则颇为不公，中国越来越需要从游戏参与者的角色变成规则制定者的角色，但小伙伴们势必会质疑：一个连国内规则没有折腾好的国家，凭啥做带头大哥定规则？！所以中国成为一个良好的法治国家很有必要。法治是目前人类能想到的最好和最省成本的国家治理模式，已成为大多数国家治理模式的首选，中国更是在近两年将实现国家法治化上升到战略意义的高度（参见十八大文件），所以司改有了战略性的需求。

从国内的视角看，老虎时代的悄然远去突然让司法有了重新审视自己的机会，现在既然决定改并且已经行动了，我们就没有理由再回到过去。飞速发展的社会积累了大量的财富，财富利益的分配问题以及司法定分止争本质属性直接导致了法院案件逐年持续上升，这绝非人民群众法律意识提高所能解释（人民群众的法律素质真有这么高的话，我们就不会有信访之类的非正常机制了），正因法院越来越成为各种利益冲突的交汇地，司法改革才有了迫切的现实需要。一个社会如果不能很好地解决利益分配矛盾，社会动荡是极有可能的结果，更何况中国的历史已经充分表明，我们向来是一个不患穷而患不均的民族。尽管我们一贯的宣传口号是做让人民满意的司法，不过从多年的人大投票情况看，各级公司的工作貌似一直没有兑现过宣传，所以出于提高司法公信力原因，我们也必须进行改革。

——关于法官的薪酬。从法官角度看，最为渴望的改革是薪水的增加。美国德州法院连诉讼收费都是按照年度通胀率调整收费额度，而中国法官在通胀率如此高的年代，却多年不涨薪水，这真是极度不科学，法官的薪酬必须要涨，不涨对不起法官的工作量，更对不起如此高的通胀率！当然我们也得心平气和地承认，作为一个职业整体，就算全体法官累到趴下，法官对社会所作的贡献得到一致认可了吗？没有！尽管法院案件越来越多，体现的只是社会矛盾的增加，并非公众对司法的信任和尊重——现实往往是当裁判结果符合个体诉求时，才会被赢的一方认可，输的一方不会认为得到了公正——这是我们的司法现状，也是法院改革一提涨薪，就有大堆的人跳出来反对的根本原因。司法不威的现实，让法官涨薪也没了底气。

也许有的法官会不服气，律师收入这么高，凭什么法官这么低？！只能承认质疑很有道理，因为无论是从职业目标，还是对社会的贡献值，法官的薪酬理论上都不应当比律师低。然而，律师群体存在二八分成的现象，百分之二十的律师占了百分之八十的市场收入，这是市场竞争造就的，而法官这一职业不可能导入市场竞争模式，更不可能像律师那样按市场规则来分配收入，平庸的法官可能与精英型的法官领取同样的薪酬，拿法官的收入与律师进行比较如同拿苹果跟桔子比较一样毫无意义。理性一点的话就会承认，法官收入的多少取决于能从财政收入中分到多少杯羹，而不是从市场竞争中能获取多少。如果说律师获得的收入是对社会财富的二次分配，那么法官的薪酬永远只能是第三次甚至第四次分配。所以很遗憾，各位法官对薪酬的高期望值也许永远也实现不了——除非有一天，我们的税收政策能遏制住律师及一切高薪者的收入。

——关于司法独立。笔者深感此提法有问题。司法是一种治权，属于国家治理权的一个方面，怎能妄称“独立”？司法也是公权力，必须受到制约，即使是号称司法独立的国家，司法权力也处于国家权力平衡体制当中，不受制约的权力只能导致专横。美国的三权分立制下，司法权同时受到议会及行政权力的限制，法官的提名权在于行政首脑，任命权在于议会，州一级的法官及联邦法官的提名及任命，均有不同的复杂程序和考察时间限制，但是法官一经任命，原任命或提名机构就无权罢免法官，只有经过极其严格的弹劾程序才有可能让一个不合适的法官滚蛋，多数情况下，这种耗时费力的程序不会启动，有问题的法官基本自己请辞了事。至于维持法院系统运行的费用，采取的是完全不同于政府预算的机制，但是议会、政府若对司法不满，仍旧可以通过削减经费的方式来控制司法，而这一点似乎被认为是理所当然的衡权限制（笔者留学期间，曾就该问题向某州预算委员会官员咨询过。此外还应了解，美国系联邦体制，部分地区并未交出其自治权，这些地区的警察乃至法官可以由当地居民直接选举任命，薪酬也由当地居民讨论决定，一般不会很高，所以不能笼统地认为，美国的法官薪酬都很高）。综上，可以说美式的司法独立实则为法官的独立，关非司法权力的独立。笔者举此例的目的在于强调：司法独立与法官独立是两个概念，二者有关联，但不是一回事，只有法官审判权的独立行使才更加符合所谓“独立”的本质含义。

正因为上述区别，笔者深感理论家们所提出的：关于实现司法独立，应当首先保证法院的人事权、财政权的独立，才能脱离地方行政、党委势力的干涉，进而由中央财政统管中国法院等等的建议，非常有问题。首先，如前所述，法院作为一个组织机构，不可能脱离国家治权的范畴，必然受到其它权力的制衡，而权力源自人民的授权而非天授基本原则，使法官个体受到相应制约理所当然，所谓法院人事权独立的说法没有合理性。其次，法院的财政权根本无法独立。道理很简单，试想一下，一个国家的司法系统，如果期待它自己解决财政问题，那将是多么腐败的司法！法院的职能决定了其不可能是一个自力更生、自己自足的体系。法院的工作无非分为民、行、刑、执及后勤办公五方面，除了民事案件可略有收入外，其余几方面基本不可能获得诉讼费收入，少数法院（如北上广地区）能够以从诉讼费中维持收支平衡甚至有盈余，大多数法院基本不能靠诉讼费维持——那点诉讼费简直塞牙缝都不够！不难预见的是，司法公正在日益成为社会必需品，而公正总要凭借完善的程序设计才可能达到，但程序的完善则意味着司法成本投入必然增加。比如，刑事诉讼中，言词证据原则要证人出庭需要费用，证人的人身保护措施也需要费用，这将是非常巨大的投入。司法程序中每一次简单地改进，即使只是增加一页的纸的通知，完善送达的签章等，个案增加的成本貌似不多，成千上万的个案必然会让司法成本惊人地增加。也许有人会说，运用电子化解决问题。但是为了信息的电子化，司法又需要多少成本投入呢？除了东部发达地区，法院的当事人们又有多少能够适应电子化的司法呢？最令人感到遗憾的问题在于，中式改革从来不把改革成本列为首要，也不考虑投入需要达到的预期目标，更没有科学的指标设定以检测成本投入的效果，在此轮司改中，我们也似乎从来没有考虑过人民愿意为司法公正付出多少的问题，不得不说，忽略成本的改革总免不了要走弯路。

对于国家的财政而言，司法投入如同教育、医疗一样，都是非常耗钱且几乎不能期待投入回报的买卖，但医疗、教育尚可采取市场化的方法弥补财政不足，法院却只此一家，别无分店，注定是一家永远巨额亏本而又必须维持的连锁店。所谓中央财政来负担全国法院经费注定行不通，原来的法院经费由各级地方财政负担，是化整为零地解决财政困难，现在却要化零为整地集中财政负担，实是制造问题而非解决问题。笔者大胆断言，中央财政负担全国的法院经费预算可能正面后果就是增加就业岗位——因为我们需要供养一个庞大的部门监管各级法院的经费开支。

笔者认为，法院的经费由中央统管不切实际，但中央财政统通过转移支付或财政补贴的方式，增加法院的经费预算是非常必要的补充，各级法院的预决算应当有单独的法律进行规定，直接交由人大的预决算机构批准，而不能由政府一个财政部门来决定。理由在于：法院是行使司法权力的机关，产生于人大，理所应当受到人大的制约与监督，政府财政部门来决定法院的开支，已经毫无合理性地存在了这么些年，该改了！也许不久的将来，法院与经费拨付部门之间的讨价还价会是一门值得研究的学问。

综上，所谓人权、财权的独立才以保证法院脱离地方行政、党委的干涉等等理由，实是一厢情愿。当下的司法独立口号无益于我们厘清问题，不仅让别有用心者另作他解，也会让保守者对于司改的态度转为反对，争取最大限度的支持者才是改革的取胜之道。

——关于法官的独立。如前所述，只要规范得当，法院作为组织的财政不独立并不影响法官个体行使职权的中立，只要能将法官视为区别于行政官员的特定职业，赋权给法官就好，这也是让裁判者负责的应有之义。说到这里，也许会有很多人跳将出来反对，理由不外乎法官素质差，法官不尊重律师，法官代表公权力就有潜在的滥用可能等等，赋权给法官似乎成了司法专横的起点。这样的逻辑貌似有理，实则经不起推敲。法官是什么？英语中的法官一词本身就来源于正义一词，尊重法官等于尊重正义，挑战法官权威就是挑战正义，对于中国现实而言，尊重法官的绝对权威是树立司法权威的关键之关键。部分法官个体的素质被人诟病，反映的是我们法官遴选机制存在问题，法官群体中的害群之马如何剔除，是完善法官弹劾制度应当考虑的，与尊重法官权威是两回事。试想，如果人人有权根据实际情况来选择尊重法官权威与否，何来的司法权威？很可惜，持个体有权挑战法官权威的律师以及普通民众大有人在，所以中国目前流行“死磕”，拒绝尊重法官权威的例子比比皆是，从某崔姓律师声泪俱下地诬告法官打人，到徐纯合事件中律师扯横幅写声明直接认定罪行，从湖南高院门前的裸体抗议，到网络流行的所谓受害人不配合强奸被判刑的虚假案例等。最令人寒心的是，司法权威一再地被个体践踏损害之后，如何恢复司法公信力却成了法院改革的难题。

另一个令人对法院改革前景担忧的现象是：旧的政法委体系走向衰落的时候，新的政法委体系正在形成。公民个体在取得了一定经济地位或者一定社会关系资源的情况下，对媒体、舆论资源的话语权远远大于法院，律师等新兴的利益阶层在立法及舆论导向方面的影响力也远超法院。具体的个案被利益相关者充分运用掌握的社会资源，通过网络、民间媒体甚至是官媒等进行炒作，让更多的人士卷入进来，再通过私募来的资金，扯上专家研讨会的大旗，在未直接全面地了解案件证据事实的情况下，由专家们对案件定个结论，通过煽动舆论导向的方式来迫使法院就范。这与以前的政法委组织公检法三家开协调会对案件定调，通过行政管理强制力迫使法院接受如出一辙，从聂树斌案、吴英集资诈骗案等活生生的例子即可看出法院对待新型政法委的软弱。

如何保证法院不缺钙？唯一的方法只能是赋权。当然，如果我们一定要先假定法官个个都是贼，都必须小心看管的话，再谈法官的独立就毫无意义，因为出发点有问题。对法官职业定位，直接决定了对法官是以赋权还是限权为导向，鉴于目前中国法官除了有限的裁判权外，本就无什么权力，再进行限权，倒不如直接让法院关门来得简单。所谓部分法官会滥用权力，因此不能赋权的论调，与因噎废食一样荒唐。只要我们的社会需要公平和正义，那么对法官个体赋予足够的权力就是必须的。如何赋权？可从几方面考虑：

一是完善法官的遴选制度及弹劾制度。法官的员额考试必定只是一个开端，正常的遴选程序完全可借鉴现有一些经验，尤其应当注重法官的业务能力素质，甚至包括法官与人沟通的能力等均可作为具体选择指标。对选择什么样的法官应有足够长的考察时间，一年两年的基层审判经验应当作为必备的条款，且从基层法官选任上级法官是非常可行的计划。笔者强烈反对直接将律师任命为中级法院乃至高级法院的法官的尝试，此做法一则有认可律师地位高于法官地位的问题，二则有违公平，且有宁予友邦不与家奴之嫌，三则是由于律师职业与法官职业的思维出发点不同，两种职业的法律实践过程是不同的，所以即使有律师愿意加入法官队伍，也应当遵循一般正常的遴选程序。此外，律师与法官的法律地位关系定位是当前值得再思考的问题，常听说所谓职业共同体的概念，无数的律师检察官甚至法官都相当赞同这一观点。笔者深觉此概念很荒唐，共同的提法无疑混淆了律师与法官角色定义，但法官永远不能比律师的法律地位低，从未听说过一个以法治为追求的国家会将律师置于与法官同等的社会政治地位，难道中国的律师在取得了一定经济地位后，还要取得与法官同等甚至超越法官的政治法律地位不成？

现在的情况似乎正朝着这个方向发展，律师群体所掌握的公众话语权以及媒体影响力，让律师这一利益团体正在变得越来越强大。律师是通过市场竞争提供法律服务的职业，法官是社会正义的最后守护者，二者有着天然的区别。公平正义的内涵要求对利益冲突必须兼顾冲突方的利益诉求，然后根据法律做出是非曲直的判断，这一裁判权是法官所固有的权力，也是司法中立的本质要求。从律师的职能定位看，既然律师永远只能代表一方利益发言，那当然不可能在案件中保持客观中立，其职业目标不该也不能是实现公平正义，不得不说，关于律师职业目标包括所谓实现公平正义的说法非常可笑。律师的职业目标永远应当是在法律许可的范围内，为了维护其所代表的一方利益全力以赴，并且应当对其所代表的当事人的相关事项保持沉默（律师的职业豁免），除非法律要求其披露相关信息（豁免的例外）。律师的职业特点注定律师不会成为社会正义的实现者。

只要我们需要法治，就必须尊重和追求司法权威，这一追求必然要求设立某种社会所有阶层都必须遵守的底线——无条件地尊重司法权威，这样的尊重不以法官的自身修养水平为要件，不以个体是否获得自身利益满足为要件，而应当是纯粹地不附带条件的尊重。即使又有人跳出来嚷嚷法官滥用权力之类的问题，对不起，请走法官弹劾程序，不要以战司法权威的形式来解决矛盾，因为我们首先必须尊重法官的决定，如同足球场上必须首先尊重裁判一样——即使裁判吹了黑哨。法官不是法律服务提供者（所谓司法为民将法院定位成服务机构的说法是法院的自我阉割），而是守护社会正义的最后底线，质疑底线，整个社会就不再有底线，没有底线的社会不要妄图奢谈法治。

二是赋予法官个体相应的权力，这比赋予组织机构权力要可靠得多。原因在于：1、中式的赋权于组织机构，总是含混不清的、原则性的，不会采取烦琐地程序来一事一赋权。组织机构被赋予原则性权力应用于具体事务时，其权力的影响力总是会成倍增长（比如行政处罚、行政许可、检察院的法律监督权等等），当组织机构的权力膨胀之后，几乎会成为组织运作的原动力，再想收回对组织机构的赋权，不仅困难而且成本高昂。2、对于个体的赋权，在技术性层面可以达到具体而明确，与组织的权力影响力相比，个体在行使权力的影响力有限，且个体权力的膨胀容易被发觉和处理，收回个体的权力也相对容易。3、既然要求法官终身对案件承担责任，法官又必须处于各种组织、机构、团体、个体的利益冲突的中心，授予法官对抗所有这些利益团体的权力才符合权力责相等的原理，也才能保证司法的中立。笔者深感，对法官的赋权应当从赋予法官对法庭的完整控制权开始，藐视法庭行为的及时处罚权必须赋予法官，尤其是在当下混乱的司法现实中，原则性的规定藐视法庭应受处罚的种类之后，完全可针对实践中出现的种种挑战司法权威的怪现象进行明确而具体的罗列，并应当明确规定现场的法官有权及时处置而无须按层级审批，只有这样操作，才能让法庭秩序立竿见影地大为改善。正因我们积累了太多的问题没有解决，所以只要广泛搜集数据进行科学论证分析，中国法庭、法院的秩序规则完全可以做到细致入微，然而这取决于总公司的决策层是否有胆量和决心。

近来见网上热议刑九修正案的问题，发现最反对将扰乱法庭行为入罪的似乎是律师群体，是否反向地体现了律师就是扰乱法庭秩序的主要群体不得而知，但这一现象很引人深思，立法的本质就在于利益群体的博弈，法院在事关切身利益，事关司法公信力提高的问题上似乎发不了声是很糟糕的情况，也许这正是法院的弱项，对公共关系交流不重视，对外宣传的不接地气所致。然而细读条款，却发现一个问题，扰乱法庭行为入罪仅针对情节恶劣者，且平等地适用于一切个体，不是仅针对律师，而铺天盖地的网络发言让人强烈感觉律师只要在法庭上发言，都有被抓进去做牢的危险，真有点匪夷所思。另外，刑法规定的罪名必然要根据刑诉法的程序走，按程序走完了，法庭秩序早被破坏完了，司法权威也早被当场羞辱过了，法院又能怎么着？七七八八的程序折腾一遍，法官还干活不干？这个罪名要跟法院、法官扯上半毛钱关系，就是事情发生在法院而已，而所谓的入罪大概是鼓励法官坐等蔑视司法的破坏者暴力升级，直至达到犯罪的程度为止，而达不到犯罪程度的破坏者则可以继续破坏司法权威。部分法律界人士提出的所谓刑案辩护率不足30%的数据，加上扰乱法庭行为入罪的因素，得出入罪之后刑辩率会进一步降低的断言，笔者实在不清楚这是一种什么样的逻辑？刑辩率的低下与辩护人在刑案中相对收入较少有关，也与刑事诉讼程序粗线条设计导致刑辩律师发挥空间有限有关，但与是否强化对扰庭者的处罚关系不大——除非扰庭者绝大部分是律师所为。若想刑案辩护率提高，最好的方式大约不是律师们反对扰乱法庭行为入罪，也不是在法庭上蔑视司法，而是省下精力到人大游说，争取让刑事诉讼程序朝着更有利于辩护人的方面完善，只有程序设计复杂了，才有死磕的空间，有理有据的死磕才能有结果，越是粗枝大叶的法律程序，越没有死磕的余地。

三是法官必须有相应的职业豁免。法官履行职务必须受到保障，这种保障不仅包括薪酬的保障，更应当包括职务豁免权和履行职务时对一切组织、机构、个人的适度惩罚权，这是司法文明的体现，可惜现阶段仍有人积极反对给予法官职业豁免。法官该不该有职业豁免的道理其实很简单——任何人都不能期待随时可能被投入监狱的法官能够公正的进行裁判。法官职业豁免权在当下显得尤其紧迫，屡被网络曝光的因裁判案件而获罪的法官已不少于两位数，其中又以让全国刑事法官不寒而栗的王桂荣法官所谓玩忽职守一案为最。这不得不让笔者思索，据以定案的证据以及法律规则有时会随时间而发生变更，但法官何以能够预知定案的证据甚至法律规则会在若干年后改变？没有预知就应当成为犯罪？这样的逻辑显然是荒唐的，可是类似的荒唐事却总在中国法官身上发生，甚至还有当事人因举证不能自杀，承办法官被起诉要求承担刑责的案件！难怪笔者某位同行苦笑称：判有罪就是滥用职权，判无罪就是玩忽职守。这样的异常现象得不到扭转，如何让法官心平气和地进行理性裁判？又如何留住法官？

笔者深以为，只要法官不徇私，不受贿，便不得以案件之名而投入监狱，这是最起码的职业保障，遗憾的是我们没有！在真正的法官职业豁免规则出台之前，一定还会有王桂荣似的法官被继续投入监狱，这实在令人悲哀！也是绝对的讽刺！为何以给予他人公正为目标的职业法官，自身的人身安全却没有保证？！不得不承认，现有规则对于法官的惩戒过于轻率和随意，无疑进一步加速了法官的逃亡速度——法院实不该成为律师的摇篮和司考培训中心，笔者强烈呼吁建立完善的法官弹劾制度，让惩戒法官的程序更加严格，强烈呼吁建立完善的法官职业豁免制度，留住共和国的法官！

司改的前景也许不是光明坦途，一个法官的力量对于法治进程也许微不足道，但二十万法官的力量便不容小觑，一年的改革达不到目标，但二十年的坚持便可以。希望现在的法官们一起坚持下去，少些抱怨，多些建设性意见，我们必能在法治的路上越走越宽。