作者：向阳、贾建兵、梁民生，北京市尚格律师事务所
来源：尚格律师（shanggelawyer)
【编按】“尚格.汉衡 | 中国一流法律专家论证中心”近日邀请到江平、王利明、崔建远、杨立新、刘凯湘五位教授就预约合同的认定与违约责任承担问题进行专家论证并出具法律意见书。尚格律师团队同步就涉预约合同裁判要点进行了归纳整理，供广大同仁批评指正。
【导读】我国合同法中并没有事关预约合同的法律规定，2012年最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的内容，从司法解释和法理上正式确立预约合同的概念。然而，由于关于预约合同的法律规定模糊和笼统，司法实践中出现的认购书、预约书、订购书、意向书、备忘录等形式的合同究竟是预约合同还是本约合同，预约合同与本约合同之间的关系等实务问题认识不一，进而导致司法裁判的混乱。现以最高人民法院5个裁判案例为蓝本进行剖析，拟归纳出最高人民法院的裁判思路。
一、涉预约合同裁判规则集成
1、约定签订正式合同之前各方可行使放弃权的合同视为预约合同
裁判要点：当事人签订的《股权转让意向书》虽然就股权转让标的、价款及价款支付方式进行了约定，但由于同时赋予了各方当事人可以放弃交易的权利和处理规则，因此应当认定该意向书的约定仅为意向性安排，不能据此认定该意向书为本约合同。
2、基于诚实信用的原则，依法生效的预约合同应当履行
裁判要点：当是否继续履行预约合同产生争议时，若根据合同目的、合同履行方式和预约合同实际履行情况能够继续履行的，依法应当继续履行。
3、欠缺商品房买卖合同法定核心条款的意向书应视为预约合同
裁判要点：商品房买卖《意向性协议书》约定的内容须同时具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的形式要件，并且出卖人已经按照约定收受购房款两个条件，才能认定该意向书为商品房买卖合同的本约合同，否则，意向书仅是商品房买卖的预约合同。
4、预约合同中具体明确的内容应视为本约合同的组成部分
裁判要点：本约合同中虽未明确的内容，但由于双方当事人在预约合同中协商一致的、确定性的条款，基于合同目的和交易习惯，也应视为本约的一部分。
5、名为预约合同实为本约合同的应直接认定为本约合同
裁判要点：协议中有“待双方签订正式合同后”的表述，虽形为预约合同，但若协议本身约定的权利义务关系明确、具体，且包含了合同内容主要内容的，则应当直接视为本约合同。
二、关于最高法院5个案例的详细剖析
约定签订正式合同之前各方可行使放弃权的合同视为预约合同
——海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷案
【关键词】
合同 | 预约合同 | 本约合同 | 股权转让
【裁判要点】
当事人签订的《股权转让意向书》虽然就股权转让标的、价款及价款支付方式进行了约定，但由于同时赋予了各方当事人放弃交易权及处理规则，因此应当认定该意向书的约定仅为意向性安排，不能据此认定该意向书为本约合同。
【案件索引】
最高人民法院民事判决书(2011)民二终字第10号
【基本案情】
2010年1月6日，嘉博公司与张小侠、南川公司签订《股权转让意向书》，约定：张小侠与南川公司拟将各自持有的南国公司的股权转让给嘉博公司，同时约定了转让标的、价款和支付方式。该意向书第三条第4款明确约定：若张小侠、南川公司或南国公司不具备意向书约定的8种情况的任一情形，嘉博公司有权随时单方面解除意向书并要求退还定金；若因嘉博公司的原因导致不能签订《股权转让协议》，嘉博公司所付定金，张小侠与南川公司有权没收；若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金。
【争议焦点】
《股权转让意向书》是预约合同还是本约合同？
【裁判理由】
最高人民法院认为：嘉博公司与张小侠、南川公司签订的《股权转让意向书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违反意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为订立《股权转让协议》而签订的预约合同。该意向书亦就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，但由于该意向书第三条第4款明确约定若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利，且第四条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出了约定，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，在未签订正式《股权转让协议》的情况下，三方当事人均可以放弃股权转让交易，不能据此认定该意向书性质为股权转让协议。对嘉博公司关于该意向书已经完全具备了股权转让协议的要素，应为具有合法效力的股权转让协议本约的主张，本院不予支持。
【案例注解】
虽然该案意向书就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，形式上亦具备了部分股权转让协议的主要条款，但该案意向书仅是预约合同。理由有三：一是合同标的。合同标的不同是预约合同与本约合同区别之一。预约合同的合同标的和合同目的只能是订立本约合同，而本约合同的标的，由于合同类型不同比较广泛。该案中，意向书的合同目的和合同标的是将来双方签订正式的《股权转让协议》，而不是《股权转让协议》的合同标的股权转让法律关系本身。二是合同内容。一般而言，预约合同的内容比较原则和简单，不包含关于权利义务的具体、细化的规定，而本约合同的约定比较全面、具体、确定，一般会涵盖具体的债权债务关系的内容。三合同意图。从签订合同目的是意向性安排还是直接缔约本合同进行区分。该案中，是否签订本约合同，各方当事人享有自由选择权，这也可以从侧面证明该意向书仅是预约合同。如该意向书第三条第4款明确约定“若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利”，且第四条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出了约定。
基于诚实信用原则预约合同能够履行的应当继续履行
——福建省莆田市广源饲料有限公司与陈华建设用地使用权转让合同纠纷案
【关键词】
合同 | 预约合同 | 继续履行 | 建设用地土地使用权转让
【裁判要点】
基于诚实信用的原则，依法生效的预约合同应当履行。当是否继续履行预约合同产生争议时，若根据合同目的、合同履行方式和预约合同实际履行情况能够继续履行的，依法应当继续履行。
【案件索引】
最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第935号
【基本案情】
广源公司与陈华签订的《国有土地使用权转让预约合同》和《委托合同书》，根据《预约合同》和《委托合同书》约定，广源公司的签约目的是获取转移土地使用权的对价即土地价款，而陈华签约是为了使用土地。预约合同履行方式包括办理国有土地转让变更登记及国有土地无法转让情况下转为租赁协议。
【争议焦点】
《预约合同》是否应当继续履行？
【裁判理由】
最高人民法院认为：当事人履行合同应遵循诚实信用原则。《预约合同》与《委托合同书》均未约定陈华有违法行为时，广源公司有权解除合同，《委托合同书》约定陈华因建设中的违法行为导致土地转让正式合同不能签订或者受到行政处罚，应自行承担后果。《预约合同》包括国有土地使用权转让及国有土地使用权不能办理过户登记时转为租赁关系两种履行方式，广源公司的签约目的是获得土地使用权转让价款或收取租金。现无充分证据证明国有土地使用权确实无法办理过户；即使国有土地使用权不能办理过户，双方可以依据《预约合同》第八条约定订立土地出租协议，以通过收取土地租赁费形式获取对价。据此，二审法院判决广源公司与陈华继续履行合同并无不当。
【案例注解】
首先，依法生效的合同应当全面履行。《合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。 基于民商事交易诚实信用原则，依法生效的合同，应当全面履行。其次，合同履行不符合约定可以承担继续履行的违约责任。根据《合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，一方不履行或者履行不符合合同约定的，另一方可以请求法院判决当事人按照合同约定承担继续履行的责任。最后，继续履行不存在履行上的法定除外情形的应当继续履行。《合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：一是法律上或事实上不能履行；二是债务标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行”。该案中，预约合同作为一个独立的合法、生效的合同，当事人应当全面履行，且当事人约定了两种履行方式，属于当事人真实、合法的意思表示，应予尊重，在不存在合同法规定的不继续履行例外的情形下，基于合同目的和实际履行情况，预约合同应按照未违约方的请求，由违约方继续履行。
欠缺商品房买卖合同法定核心条款的意向书应视为预约合同
——曾建华与贵州康泰房地产开发有限责任公司商品房买卖预约合同纠纷申请案
【关键词】
合同 | 预约合同 | 本约合同 | 商品房买卖
【裁判要点】
商品房买卖《意向性协议书》约定的内容须同时具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的形式要件，并且出卖人已经按照约定收受购房款两个条件，才能认定该意向书为商品房买卖合同的本约合同，否则，意向书仅是商品房买卖的预约合同。
【案件索引】
最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第255号
【基本案情】
曾建华与康泰公司于1998年4月24日签订《意向性协议书》，于1998年11月16日签订《商谈纪要》。《意向性协议书》约定康泰公司在取得商品房销售许可证后，将通知曾建华签订正式的商品房买卖合同。曾建华主张其141.7万元已付购房款，经法院查证，由组付款组成为：第一笔是王子丰借给康泰公司的15万元，由康泰公司出具收据，收据上加盖该公司公章，并由会计签字，康泰公司的帐目中有记载；第二笔6.7万元及第三笔120万元仅有卢思品所打的收条，康泰公司未盖章，其帐目中亦无记载。卢思品主张该126.7万元系其1999年不再担任康泰公司法定代表人后陆续向曾建华夫妇所借。
【争议焦点】
商品房买卖《意向性协议书》是预约合同还是本约合同？
【裁判理由】
最高人民法院认为：关于案涉协议的性质问题。曾建华与康泰公司于1998年4月24日签订的《意向性协议书》及曾建华、王子丰与康泰公司于1998年11月16日签订的《商谈纪要》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且《意向性协议书》明确约定康泰公司在取得商品房销售许可证后，将通知曾建华签订正式的商品房买卖合同，从合同名称“意向性协议书”的表述来看，双方对该合同的性质为预约是明确的，曾建华申请再审对此予以否认，不符合本案事实。
【案例注解】
《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容： (一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。
综上，司法实践中出现的意向书、预定书、备忘录等预约合同，只有在兼具《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，并且购买人已经支付购房款这两个条件下，才满足法律拟制的特别条件，成为商品房买卖的本约合同。该案中，由于《意向性协议书》内容不具备商品房买卖合同的主要内容，且认定出卖人已经收取房款的证据不足，因此，预约合同没有完成法律上的拟制转化，应当属于预约合同。
值得一提的是，预约合同是否需要具备《商品房销售管理办法》十六条的全部内容？笔者认为，只需具备核心条款即可，暨（一）、（二）、（四）（五）、（七）、（十）、（十二），其法律和法理依据是《合同法》第十二条第一款关于合同的条款的规定。
预约合同中具体明确的内容应视为本约合同的组成部分
——北京中进物流有限公司与新疆中远国铁物流有限公司租赁合同纠纷申请再案
【关键词】
合同 | 预约合同 | 本约合同 | 租赁合同
【裁判要点】
本约合同中虽未明确的内容，但由于双方当事人在预约合同中协商一致的、确定性的条款，基于合同目的和交易习惯，也应视为本约的一部分。
【案件索引】
最高人民法院(2014)民申字第709号民事裁定书
【基本案情】
2009年11月8日，新疆中远国铁物流有限公司（以下简称国铁公司）与北京中进物流有限公司（以下简称中进公司）签订《战略合作协议》一份，约定双方共同开发国际过境商品车运输及国内自主品牌商品车主机厂出口中亚的业务。国铁公司将自有的25台商品车运输车租赁给中进公司，与中进公司的运力资源合并，形成联合运力平台。国铁公司负责在新疆自治区交通厅办理其名下的、合并至联合运力平台的商品车运输专用车的涉外资质。具体合作内容双方另行签订详尽的合同，以限定合作范围及细节。2009年11月10日，国铁公司与中进公司签订《商品车专运车租赁合同》，双方对车辆租赁中具体的权利内容明确和细化，但未约定国铁公司负有提供涉外资质的义务。
【争议焦点】
涉案专用车办理涉外资质是否是国铁公司的合同义务？
【裁判理由】
最高人民法院认为：中进公司与国铁公司先后签订《战略合作协议》与《租赁合同》，《租赁合同》的订立系以《战略合作协议》为基础，两份协议构成预约与本约的关系。《战略合作协议》约定国铁公司负责办理双方合作项下的商品车运输专用车的涉外资质，虽然《租赁合同》中对此未作约定，但双方当事人在预约合同中协商一致的、确定性的条款，应视为本约的一部分而订入本约。国铁公司未予办理涉外资质构成违约，中进公司可以主张相应的违约责任。
【案例注解】
首先，预约合同依法应当全面履行。预约合同中内容是双方协商一致的结果，尤其是那些内容明确具体的合同条款，更是双方当事人经过数次谈判、磋商，在双方相互妥协、退让的基础上才达成的，是当事人的真实意思表示。在交易过程中，无论是预约合同还是本约合同，均是依法生效的合同，对当事人具有约束力。其次，对条款有争议的，应根据合同目的、交易习惯综合把握。对合同条款产生争议的，根据《合同法》第一百二十五条的规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”最后，该案中，预约合同中明确具体的条款，暨为运输车辆办理涉外资质，其是实现合同目的的必要条件，符合涉外物流的交易惯例，基于诚实信用原则，并参考有关要约的类似法律规定，“相对人对此有合理信赖的，该内容可以作为默示条款而进入合同”， 虽然本约中未明确，但是由于预约合同中协商一致的、确定性的条款，基于合同目的和交易习惯，也应视为本约的一部分。
名为预约合同实为本约合同的应直接认定为本约合同
--卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷再审案
【关键词】
合同 | 预约合同 | 本约合同 | 土地使用权转让
【裁判要点】
协议中有“待双方签订正式合同后”的表述，虽形为预约合同，但若协议本身约定的权利义务关系明确、具体，且包含了合同内容主要内容的，则应当直接视为本约合同。
【案件索引】
最高人民法院 (2013)民提字第165号民事判决书
【基本案情】
2010年10月29日，四川省齐祥食品有限公司（以下简称齐祥公司）作为甲方与作为乙方的卢济政签订了《土地转让定金协议》，约定齐祥公司购买的原烟厂厂房土地总面积约41亩，已办理出让、变性、规划手续，现将该宗地全部转让给内部股东，达成以下共识：一、该41亩土地为出让商住用地，作价5600万元转让给卢济政；二、卢济政向齐祥公司支付定金1000万元，定金转让到齐祥公司账户生效，否则协议无效；……，四、待双方签订正式转让合同后，该宗土地过户手续办完，卢济政一次性付清土地价款，同时齐祥公司将现有厂房拆除、材料清理干净移交给卢济政；……等内容。该协议签订后的当天，卢济政向齐祥公司的法定代表人黄万灿交付了定金1000万元，黄万灿出具了收据。
【争议焦点】
涉案《土地转让定金协议》是预约合同还是本约合同？
【裁判理由】
最高人民法院认为：《土地转让定金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有“待甲、乙双方签订正式转让合同后”的表述。但是，从该协议整体分析，协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确约定，具备了合同的主要条款。因此，应当认定该《土地定金转让协议》为土地使用权转让的本约合同。
【案例注解】
一方面，对合同性质的定性应整体性考量。合同性质的认定不能仅凭合同的单个条款或合同名称进行认定，而应根据合同目的、缔约意图、合同内容主要条款所涉法律关系进行整体上的分析和把握，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。另一方面，根据当事人对合同利益享有和风险分担所作的约定来确定。利益状态不同，对于合同性质的认定会产生重要影响。苏永钦教授曾指出，典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，负担了一定的“指导图像”功能，特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款有其制衡功能。该案中，协议书对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确、具体约定，且具备了土地使用权转让合同的主要条款，因此应直接视为本约合同。
三、“预约合同的认定与违约责任承担问题”专家意见
1、预约合同，是指当事人约定将来订立一定的合同（本约）的合同。预约并非要约亦非要约邀请，而是一种独立的合同，据此使当事人负有缔结某个合同的义务；基于该预约而订立的合同称为本约。因而，预约是一种债权合同，以订立本约为其债权债务关系内容。
2、预约合同不具有强制履行性。预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同即“本约”中的义务。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其承担违约责任。值得注意的是，由于在预约合同成立时，本约并没有成立，违反预约合同，拒绝订立本约，另一方也只能由法院强制其订立本约或者承担其他违约责任，但不能要求其承担违反本约的责任，更不能要求其履行本约的义务。
四、关于“预约合同”的相关文章推荐
1、王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，中国法学网。
2、白玉：《预约合同的法理及应用》，《东岳论丛》2009年，第7期。
3、陈进：《意向书的法律效力探析》，《法学论坛》，2013年，第1期。
4、陶玺：《预约合同的效力与违约救济问题研究》，中国民商法律网。
5、徐德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》，2007年，第10期。
6、陆青：《<买卖合同法司法解释>第2条评析》，《法学家》，2013年，第3期。
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