作者：罗豪才，北京大学法学院教授、中国人权研究会会长；周强，致公党中央研究室干部、法学博士
2015年底，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》，重申到2020年基本建成法治政府，并对法治政府建设的指导思想、总体目标、基本原则、衡量标准、主要任务和具体措施，以及组织保障和落实机制作了全面规划。今后五年将是我国基本建成法治政府的关键时期。本文拟从软法视角来对此作出思考，以期深化法学研究、推进法治政府建设。
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一、依法行政、建设法治政府是依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分
贯彻依法治国基本方略，推进依法行政，建设法治政府，是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化，是中国特色社会主义法治建设的重要内容，是全面推进依法治国、落实四个全面的重要组成部分。
1997年，党的十五大报告明确指出，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。1999年，九届全国人大二次会议通过宪法修正案规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，依法治国基本方略得到国家根本大法的保障。
依法行政是依法治国的重要组成部分。在1997年党的十五大报告中指出，“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利”。1999年国务院发布《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号，以下简称《依法行政决定》），确立了依法行政的指导思想和要求，并从加强政府立法工作、加大行政执法力度、强化行政执法监督等方面对依法行政作了规定，要求各级政府和政府部门提高对依法行政重要性的认识，带头依法行政。
2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号，以下简称《依法行政纲要》），明确规定了自2004年起的十年中全面推进依法行政、建设法治政府的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施，是进一步推进我国法治政府建设的阶段性的纲领文件。
2008年国务院通过《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号，以下简称《市县依法行政决定》），要求充分认识加强市县政府依法行政的重要性和紧迫性，大力提高市县行政机关工作人员依法行政的意识和能力，并从决策机制完善、规范性文件监督管理制度健全、严格行政执法、强化行政行为监督、增强社会自治、加强领导等几个方面提出了具体举措。
2010年国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号，以下简称《法治政府意见》），肯定了《依法行政纲要》实施6年来的经验，并针对新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略，进一步加强法治政府建设提出了总体要求。
2014年10月，中共十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）指出，全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。确立了法治政府建设的标准和具体措施。
2015年10月，中共十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》（以下简称《十三五规划建议》）提出，今后五年，要努力实现全面建成小康社会的目标要求，其中重要内容之一就是要推动国家治理体系和治理能力现代化取得重大进展，法治政府基本建成，各方面制度更加成熟更加定型。
2015年12月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》（以下简称《法治政府纲要》）。纲要承接2004年《依法行政纲要》，针对新的形势发展和当前法治政府建设实际，对今后五年基本建成法治政府作了新的规划和要求。纲要指出，要以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导；以坚持中国共产党的领导，坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持从中国实际出发，坚持依宪施政、依法行政、简政放权等为基本原则；到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。并明确设定了政府职能依法全面履行，依法行政制度体系完备，行政决策科学民主合法，宪法法律严格公正实施，行政权力规范透明运作，人民权益切实有效保障，依法行政能力普遍提高等法治政府建设的衡量标准。至此，我国法治政府建设从提出到规划设计，从目标设定到方案落实，各项制度和规定日趋成熟完善，并且确立了时间表和路线图，已经成为了全面推进依法治国的排头兵和全面建成小康社会的推进剂。
二、建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家离不开软法之治
软法的兴起与欧盟治理分不开。软法在欧盟治理中发挥了不可替代的作用，可以说如果不承认软法则无法解释欧盟治理。在欧盟治理中，软法具有多种表现形式，如基本条约明文规定的建议与意见、实践中逐步形成的通报、结论、宣言、行动计划、纲领、公报、机构间协议等。这些软法文件一般不具有约束力，但对于欧盟或成员国的各种措施具有解释力和说服力，对欧盟机构和成员国的行为会产生重要影响。[1]有学者通过对欧盟宪法性条约的研究指出，“在文本意义上，与其说欧盟是一个严格依循硬法所存在的共同体，不如说是硬法与软法并存并且软法发挥更大作用的治理体系”。[2]
当前我们国家进入转型关键时期，面临着由传统国家统治、国家管理向现代公共治理的转型。这一转型带来治理工具、治理模式乃至观念、体制、机制等全方位的转变。国内学者敏锐注意到了软法在公共治理中的重要作用，推动软法理论研究开展。[3]全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家离不开软法之治。
（一）完备的法律规范体系既要包含硬法也要包含软法
从规制视角来看，有效的规制机制包括自律、互律和他律。自律主要是自我约束，互律是建立在相互沟通协商基础上的互相监督及约束，都属于软法。他律借助来自外在的强制力，主要属于硬法。完整的、平衡的法律体系必然是既包括他律也包括自律和互律，既包括硬法也包括软法的。软法理论把大量存在的、在现实生活中发挥巨大作用的软法规范纳入法律理论体系，向我们展现了一副硬法软法共存、硬法软法协调共治的法治前景，完善了法律体系，丰富了法律理论，推动了法治发展。
（二）高效法治实施体系的建立要求硬法软法协调共治
现代社会正经历由统治向治理的转变，作为与传统国家统治、国家管理紧密相连的硬法，在日益强调协商、民主、参与等特性的治理语境下正遭遇着一定的困境。而新的治理工具和治理模式不断涌现，这些新的治理规则，在制定主体上更具有多元性，不限于国家的立法机关；在制定程序上更为灵活，更为注重各方的参与和意志的充分表达；在表现形式上也更为灵活多样；在效力上不借助国家强制力而是广泛利用社会舆论、媒体、道德等多种形式以非强制的方式来实现其效果，弱化了对抗性，提高了有效性。
大量的软法规范广泛存在于社会的各个领域，并且持续发挥巨大作用。我们生活中每天都要接触软法。普通公民参与制定硬法的机会不是很多，但是参与软法制定的机会还是很多的，参与程度也可能很深，如参与社会基层治理，讨论、表决制定治理规则，参与社会组织中介组织，参与章程规则讨论制定等，表达意见，参与决策。硬法的实施依靠其国家强制力往往忽略了个案中的个体意志，而在软法的实施中，由于其依赖的是自律互律机制，因而个人的意志、观念等在软法实施中往往非常重要，很多软法的实施其实就是个人主动配合甚至是促成其实现的。
这些规则，范围涵盖从政治领域到经济、社会生活方方面面，在治理语境下正发挥越来越大的作用。建立高效的法律实施体系，不能单纯依靠硬法的国家强制力，而应是硬法软法协调共治。
（三）形成完善的党内法规体系要求发展软法理论
中国共产党在我国政治、经济、社会生活方面有着非常特殊的地位和作用，中国共产党制定的党章、以及其制定的党内法规、党内规范性文件等对国家社会发展起着非常重要的作用。但这些党内法规和规范性文件与传统上的由国家制定的硬法有较大区别，不属于硬法。如果固守原有的硬法理念来理解和推动法治建设，则这些规范难以被纳入法治范畴。但是这些规范同样体现公共意志，得到国家的认可，虽然没有国家强制力，但是借助多种自律、互律机制在现实生活中发挥巨大作用，理应属于法治建设范畴。中国特色社会主义法治体系建设对于我们的法治建设和法治、法学理论提出了新的要求和挑战。对此我们不能视而不见，在理论上要予以正视，并作出科学、合理的回应。软法理论适应了中国特色社会主义法治体系建设的发展，回应了现实需求。
我国除了执政党之外还存在八个参政党，存在政协这样一个多党合作和政治协商的重要机构，政协和这些政党组织以政治协商、民主监督、参政议政为基本政治职能，先后制定了一批以章程为代表的规范性文件，对其自身组织运作和发挥政治职能加以规范。这些政治组织形成的规范同样是法治建设的重要组成部分，是法学研究不可缺少的内容。此外随着政府职能转变，大量权力由政府向社会转移，社会组织的自组织规范、基层组织的治理规范等蓬勃发展，这些都属于软法，都应适用软法理论。
（四）以“互联网+”为代表的新兴业态对法治的挑战和对软法的需求
互联网以其崭新的特性改变着世界，同时也对我们的治理理念和治理模式带来了新的挑战、提出了新的要求。互联网思维强调“民主、开放、参与、共享”，互联网时代的到来对于传统上的以国家强制力为后盾、以硬法为主要手段、以“命令——服从”和“违法——制裁”为主要模式的国家管理提出了挑战。传统国家管理模式在管理上面临着一些矛盾：如集中式立法与多样化现实的矛盾；传统层级式管理与扁平化现实的矛盾；传统立法的相对滞后性与互联网飞速创新发展带来的矛盾等。由此带来一些不利后果，如管理滞后，在很多领域出现法律空白和监管真空；如规制不适，硬法相对固化的管理方式难以适应互联网的变动性、开放性、包容性，从而导致规制效果不佳等后果。
互联网的发展要求一种政府与市场、社会沟通互动、协作共建的秩序，要求实现政府、市场、社会的建设性合作。而软法在创制、形成、实施上都带来一系列新的变化。软法由社会多元主体共同制定，内容广泛，形式多样，制定程序灵活，能迅速出台，弥补硬法空白。更重要的是软法不依靠国家强制力，借助舆论、媒体、道德等社会影响力，以及自律、互律机制的运用来实现其效果，试错成本更小、适应性更强、执行效率更高，更能适应互联网时代的法治发展。而互联网业界也在以一种积极的态势主动介入自我治理与法治建设，追求一种与政府的双赢定位和更好的合作关系，这一领域目前尚未完全定型，相关规制发展前景也还不甚明确，但是可以肯定，软法必将在其中发挥非常重要的作用，前景广阔、潜力无限，需要我们深入探索研究。
三、软法为法治政府建设提供了重要规范依据
（一）软法为法治政府建设提供了顶层设计方案
当前，全面推进依法行政、建设法治政府在整体规划布局方面的规范依据主要是软法。
2013年中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《全面深改决定》）指出，建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。事实上，法治政府建设早已先行。目前我国法治政府建设的整体规划布局主要来自中共中央、国务院的几份重要文件，包括国务院《依法行政决定》（1999年）、《依法行政纲要》（2004年）、《法治政府意见》（2010年），中共十八届三中全会《全面深改决定》（2013年），四中全会《依法治国决定》（2014年），五中全会《十三五规划建议》（2015年），以及中共中央、国务院共同发布的《法治政府纲要》（2015年）等。中共中央、国务院的这几份文件从大处着眼，进行宏观顶层设计，分别对法治政府建设作了总体安排，设立了时间表和具体任务，为法治政府建设作了整体布局规划，成为法治政府建设的重要依据文件和指导纲领。
从内容上来看，这几份文件分别在不同时期出台，针对我国行政法治和法治政府建设中的关键性问题作了规划和说明，对于不同时期的重点问题作了针对性规定，提出了明确要求和建议。其中2004年《依法行政纲要》以十年为期，确立了全面推进依法行政的指导思想，设定了目标，明确了依法行政的基本原则，归纳了六项基本要求，并从转变政府职能、科学民主决策、加强制度建设、行政执法体制建设、化解社会矛盾机制建设、强化监督机制建设、提高观念和能力、加强领导等几个方面对建设法治政府作了全面规定，全方位为“推进依法行政、建设法治政府”立规，成为法治政府建设中纲领性、指导性的重要文件。而2010年的《法治政府意见》在总结《依法行政纲要》实施经验基础之上，又对提高领导干部依法行政的意识和能力、严格规范公正文明执法、全面推进政务公开等几方面作了进一步规定。2015年末的《法治政府纲要》则对今后五年法治政府建设的冲刺期作了全方位规划和指导。从形式上来看，这些文件并没有采取《立法法》所确立的立法程序，没有采用法律、法规、规章的形式，而是以中共中央决议、国务院文件等形式发布。从效力上来看，不具有国家强制力。从而不属于国家硬法，而属于软法范畴。
（二）软法为法治政府建设提供了具体执法裁量依据
在硬法的刚性约束之下，行政权运用存在大量的自由裁量领域，以应对纷繁复杂的社会管理事务。但与此同时，行政裁量权的不规范使用问题也很突出。针对这一突出问题，2004年《依法行政纲要》提出，要建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。2008年《市县依法行政决定》指出，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。2014年党的十八届四中全会《依法治国决定》和2015年《法治政府纲要》进一步提出，要建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。对规范行政裁量权的认识逐步深入，要求日益明确，推进行政执法领域行政裁量基准制度的建立完善。
行政裁量权基准制度是行政执法主体内部规范行政执法行为的一种实践，是行政执法主体内部自我控制的方式和手段，[4]因而主要采取行政机关制定内部规范的方式来实现。2004年，浙江金华公安局率先制定《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，以软法规范的形式来有效控制行政裁量权、防止行政裁量权滥用。各地纷纷探索建立类似制度。有些以综合性规范的形式出现，如《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》（冀政[2010]152号）；[5]更多的是针对行政处罚中的自由裁量权作出相应规定，如《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》（京政发[2007]17号）、《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》（川府函[2008]217号）、《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》（沪府发[2013]32号）；也有针对其他单行行政行为的相关规定，如《漳州市国土资源局规范行政许可项目自由裁量意见》（漳国土资[2008]140号）；环境保护部则在中央部委层面率先出台了《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》（环发[2009]24号）。[6]
行政裁量权基准制度的确立对于行政权力行使构成了重要依据，对于权力制约和监督非常有效。在硬法的框架范围内，上述具体的行政执法裁量基准往往由各行政机关以内部规范文件等形式加以固定下来。该如何看待这些裁量基准制度规范性文件，从理论上论证裁量基准的对内对外效力、建立基准内外效力发生的法律保障机制具有很大的迫切性和重要性。[7]有学者从“行政规则外部化现象”的角度作了分析。[8]而以软法理论来看，这些裁量基准制度规范性文件虽不属于国家硬法，但属于软法范畴。软法亦法，行政裁量基准制度的建设同样在法治建设范围之内，属于以软法规范为法治政府建设提供了执法裁量方面的规范依据。[9]
（三）软法为法治政府建设提供了行政程序规范依据
程序是法治大厦的重要基石，行政程序是法治政府建设的重要一环。法治的精髓在于良法得到普遍的遵行，而守法首先是要遵循程序、遵守程序法。对于政府、行政机关来说尤其如此。依法行政的基本要求之一就是要程序正当，[10]要严格遵循依法公开、听取意见、回避等规定，保障相对方知情权、参与权和救济权。
目前我国还没有统一的《行政程序法》。现有的行政程序法律规范主要包括几部分：一是单行行政行为法中的程序性规定，如行政处罚法、许可法、强制法中的规定；二是地方制定的单行行政程序规定，有省级政府制定的也有地市级政府制定的。这些规范性文件有些采取了规章形式，如第一个制定行政程序规定的湖南，以及山东、江苏、宁夏等省区，以及西安、兰州、海口等省会市和汕头等有地方规章制定权的较大市。有些则采取了政府规范性文件的形式，如《酒泉市人民政府关于印发<酒泉市行政程序规定（试行）>的通知》（酒政发[2012]182号）、《嘉峪关市人民政府关于印发<嘉峪关市行政程序规定>的通知》（嘉政发[2014]103号），这些就属于我们所说的软法；三是纲要、建议等规范性文件中的程序性规定和要求，如在国务院《依法行政纲要》和《法治政府意见》中，对于依法行政提出了六大基本要求，其中就包含了“程序正当”的要求，要求各级行政机关都要强化程序意识，加快行政程序建设，严格按照法定程序行使权力、履行职责，规范行政执法行为。在这两份文件中并对健全和完善规范性文件制定程序、行政决策程序等作了专门规定，对于重大行政决策合法性论证制度和听取意见制度，告知制度，听证制度，说明理由制度等程序规定提出了具体要求。这些也都属于软法范畴。在我国行政程序法典出台之前，这些以软法形态表现出来的行政程序规范将会长期存在并持续发挥重要作用。
除上述三个方面外，大大小小政府部门发布的各类行政规则、规范性文件等软法规范涉及法治政府建设的方方面面，都对法治政府建设起着重要作用。
四、软法为法治政府建设提供了重要工作机制
（一）行政执法中的软法机制
转变政府职能，深化行政执法体制改革，要求改进和创新执法方式，坚持民主协商、广泛参与的精神，坚持管理与服务并重、处置与疏导结合，充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理，创新管理方式，方便人民群众，实现法律效果和社会效果的统一。
在这个过程中，各部门也创造了很多好的制度。如环保部2014年5月发布了《环境保护部约谈暂行办法》，建立了一个约谈体系来监督政府和企业，创造了“环保约谈”模式。所谓约谈是指环保部约见不履行环境保护职责或履行职责不到位的地方政府及其相关部门负责人，依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种行政措施。这种措施采用的形式是约谈会面，以谈话为其主要工作方式，在谈话过程中指出被约谈方的相关问题，提出要求和告诫，并加以督促整改。应该说，这种措施本身并不具有国家强制力，并不包含强制性处罚，而是更多以商谈的方式进行交流沟通，指出对方所存在的问题、所可能引发的严重后果，及提出建设性改进意见等等。从行为后果来看，一般地方领导都会在约谈最后表态，约谈后将会形成约谈纪要，约谈双方都要在约谈纪要上“签字画押”并予以发布。[11]除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，约谈应对外公布相关信息。约谈时并可视情况邀请媒体及相关公众代表列席，受邀请参加方也可提出整改要求并纳入会谈纪要加以印发。
根据环保部官网、各环境保护督查中心网站及中国环境报官网数据显示，截至2015年10月7日，已有25个城市或单位因为环境问题被环保部约谈，其中2014年约谈了5个，2015年约谈20个。[12]这种约谈本身并不设定任何明确的强制性义务和后果，其效果的实现更多依靠的是“约谈”这一形式本身带来的一种压力，包括公布约谈对象和事项、第三方参与约谈、媒体广泛参与和关注等带来的压力，在实践中往往发挥着非常大的作用，甚至有的时候超越了硬法的力量。[13]
（二）政府区域合作中的软法机制
当前，区域合作是社会发展和政府转型的新的领域。区域合作同样必须遵循法治化的路径，这给法治政府建设带来了新的课题和要求。区域一体化中的合作很多是发生在没有上下级隶属关系的政府主体之间，不能采用传统的命令式的管理方式。区域一体化的法律治理，主要采取区域行政协议、区域性组织、区域协作立法、区域行政规划和区域行政指导等机制。[14]有关合作意向的达成通常需要各政府主体在平等的前提下，通过协商的方式，采取合作宣言、框架协议、议定书、纲要等软法形式来达成，以此来划定合作范围、确定合作项目、建立合作组织、选择合作模式，构建合作框架。而具体机制的完善，如组织机制、协商机制、激励机制、责任机制、纠纷解决机制等，也都有赖于软法规范的运用和功能的发挥。[15]
当然，本文只是对法治政府建设中的软法规范和软法治理做一个简单的梳理，并不是也不可能否认硬法在其中发挥的巨大作用。在重视软法研究和软法效用的同时，要更好地完善硬法规范体系，充分发挥其规制国家权力的功能，为软法效力的实现打造一个更好的基础。归根结底，硬法软法的协调共治才是我们法治建设的理想图景。
注释：略
（编辑：江天雨）
来源：第一智库网，2016年4月29日
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