比例原则的法律政策思维
发布时间：2016-04-18 来源: 北大公法网 点击:
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必须强调的是，本篇短文的后半段系属个人初浅见解，拟结合现有文献（如德国行政法学的看法），辅以法律政策的思维观点，重新审视“比例原则”的美国行政法观点，并将其适用所须考虑的政策思维做一简单的介绍。
一、比例原则的法律思维
盖从宪法与行政法（公法学）的观点来看，“比例原则”（der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in Weiteren Sinne， The concept of proportionality）系要求立法、行政及司法之行为，在其手段与所欲实现之目的间，皆应有合理、适当及公允之比例关系，且不得不成比例，也就是“禁止过当”。
当代的公法学已强调本原则是防止国家权力滥用之“法治国家原则”（Rechtsstaatsprinzip， Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit）之一。德国学者Fleiner之名言曰：“警察不能以大炮打麻雀。”（Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzenschiessen），以及中文古谚，如孔子曰：“割鸡焉用牛刀！”、而庄子曰：“以隋侯之珠，弹千仞之雀，世必笑之。”，其理亦同于“比例原则”之描述与最佳脚注。
我国目前行政程序法第七条规定，行政行为应依下列原则为之︰一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。实务上，该条被视为“比例原则”的具体法文，强调任何执法行为，必须符合“目的正当性”、“手段必要性”及“限制妥当性”，若放回所有的立法、行政及司法行为观之，比例原则之内涵有三：
（一）目的正当性原则或适当性原则（Prinzip der Geeignetheit）。其意指所采取之手段必须适合其所追求之目的，始得谓之正当，而具有适当性。申言之，以法律为手段而限制人民权利，可达到维护公益之目的时，其立法手段始具有适当性；同理，任何行政手段之采择均须为合法手段，且应有助于目的之达成。
（二）手段必要性原则或最小侵害原则（Erforderlichkeit， der geringstmoegliche Eingriff， Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes）。其意指所采取之任何手段能达成目的，且无其它具有相同效力而不限制基本权之更佳手段时，始可谓其侵害最小，而具有必要性；申言之，于适当性原则获得肯定后，在达成立法或行政目的有各项手段时，应选择对人民权利侵害最小之手段，其手段始具有必要性，自亦可称为必要性原则。
（三）比例性原则（Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne， Proportionalitaet）。其意指欲达成一定目的所采取手段之限制程度，不得与达成目的之需要程度不成比例，亦即必须符合一定比例关系始可。申言之，其立法或行政手段固可达成立法或行政目的，惟其法益权衡结果，仍不可给予人民过度之负担，造成人民权利过量之损失，如以行政手段为例，即采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。
二、比例原则的政策思维
以上其实就是公法学（宪法、行政法）的思维，若我们改从法律政策学（含法律经济、公共政策的法律观点）的角度来看待，可以发现：
（一）所谓目的正当性原则或适当性原则，系指手段必须有助于目的之达成，且手段须为合法之手段，也就是说任何立法、行政甚或司法手段之采用，须注意到：
1.法律理性（Legal Rationality），亦即手段之选案不得逾越现行法令或惯例即法理之范围。
2.技术理性（Technical Rationality），亦即手段之选案必须对目的之达成具备“效能性”（effectiveness）的作用；用白话文来说，就是指必须注意到技术的“可行性”以及该可行性的“效能”。
3.社会理性（Social Rationality），系指上开经“法律理性”及“技术理性”的手段选案，无论为何种选案，必须具备“理性”的特质，且为维持或促进社会价值的制度，并为一般人所能接受；换言之，任何手段选案必须是法律社会内的“制度化方案”也必须具备“实质理性”（substantive rationality），才叫做真正的“适当性原则”。
（二）所谓手段必要性原则或最小侵害原则，则必须用“亚罗不可能定律”与“柏雷托最适模型”求取：
1.所谓“亚罗不可能定律（Arrow’s Impossible Theorem）”，是诺贝尔得奖主亚罗（是一名公共选择理论学者）的倡议观点，他认为没有任何的政策选案，是可以面面俱到的、是皆大满意的，也就是说天底下的所有政策选案“不可能”有办法让所有的使用者、受益人或不利益人都感到满意。依此观之，其实天底下，根本『没有』所谓侵害人民权益最小的手段这回事！换言之，立法者、执法者所称侵害人民权益最小的手段，只是他们眼中（主观）的最小侵害手段而已。
2.有鉴于“亚罗不可能定律（Arrow’s Impossible Theorem）”的可能弊病，我们须再从“柏雷托最适模型”（Pareto’s Optimal Model）予以修正及补充，另一名公共选择理论学者柏雷托认为任何对公共利益有利的选案，同时也都会对少数人或特定人造成不利，就这一点而言，他同意亚罗的看法；可是，他却认为尽管我们找不到真正的最小侵害之手段，也应该试着去找。关键就在于“如何求取”？他说，就是那种对多数人利益之损害还可以忍受，而对少数人或特定人不致于产生更大损害的手段，就可以叫做“最小侵害之手段”，也就是说它是“最适模型”（最佳状态）下的选择。值得注意的是，若再用其它公共选择理论学者的观点来说，法律上所讲的“最小侵害之手段”，其实很有可能是“次佳选择手段”的表现，而非必然是“最佳选择手段”的展现。
（三）至于，所谓采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡的“狭义比例性原则”，其实须从“成本利益分析”暨“成本效益分析”以观。详言之：
1.“成本利益分析”（cost-benefit analysis），即对手段之投入成本（cost）与目的达成之利益（benefit），须用相同的“货币基准”予以衡量；如果，成本的“价格”已大于利益的“价格”，那这种立法手段、执法手段，即使宣称是最小侵害的手段或“柏雷托最适模型”的手段了，也就还未符合比例原则的“最后一阶”之检验，即：不能显失均衡！
2.“成本效益分析”（cost-effectiveness analysis），即使吻合“成本利益分析”之检验，我们恐怕还要再做：“成本效益分析”，即对手段之投入成本（cost）与目的达成之效益（not only benefit， but effectiveness），不再仅用相同的“货币基准”予以衡量，而系再用投入成本的“价格”去衡量目的达成之效益的“价值”（如：潜在影响、外部成本等各种考虑，惟限于本短文的篇幅与写作时间，拟不予详赘）。亦即，任何立法手段、执法手段，即使宣称它是最小侵害的手段或“柏雷托最适模型”的手段了，而所谓“不能显失均衡”，还必须是成本“价格”与效益“价值”之间的适当均衡。
三、结语
上述的基本理解，其实就是笔者结合行政法学及公共行政学的心得与体会，而这也是美国行政法的特色（带有强烈的“经济economic”、“效率efficient”、“效能effective”及“公平equity”的“四E”政策思维）；爰特此撰文，揭诸于“部落格化的台湾政治法律学院”之网站，与大家分享、交换阅读心得，并把我自己的阅读及念书心得记录下来。
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