行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构

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作者：  王万华（中国政法大学）
来源：《法学论坛》2011年第4期


摘要:反司法化定位下的现行行政复议程序欠缺程序公正的基本制度要素，不利于公正解决行政争议。行政复议司法化的主张并非将司法程序全盘照搬至行政复议，实质在于将体现程序公正的基本要素引入行政复议中，在行政复议中确立公正程序的各项基本原则，切实保障申请人的各项程序权利，在此基础上完成正当行政复议程序制度重构，具体包括回避制度、复议案件公开审理制度、言词辩论制度、复议决定说明理由制度等。


关键词:裁决争议;权利救济;程序公正;公开审理;言词辩论
程序改革是我国行政复议制度改革的核心问题之一。①对司法化的刻意反其道而行之的制度构建定位，导致当前行政复议程序过于简化与内部行政化，程序理性与程序公正的基本制度要素缺失，复议决定的正当性由此失去基础，难以得到申请人和社会的认同。公民、法人和其他组织或者直接选择提起行政诉讼，或者复议之后再提起行政诉讼。近年来，越来越多出现公民不复议而去信访的现象，行政复议制度可以说出现了一定程度的信任危机。这种现象造成行政争议未能在行政复议机制中得到有效解决，既没有发挥行政机关在解决行政争议方面所具有的专业优势和便捷优势，也增加了社会解决行政争议的成本。


程序公正既是实体公正的保证，也是实体决定得到程序当事人和社会认同的基础。如要提升行政复议解决行政争议的有效性，必须改变现行反司法化的行政复议程序定位，开展以提升程序公正性为重心的系列公正程序制度改革。随着我国行政程序法治建设的发展，当前行政复议程序的公正性可以说甚至不及行政处罚程序、行政许可程序等决定程序，改革势在必行。笔者拟在分析反司法化定位下行政复议程序主要特点及其存在的问题的基础上，围绕如何认识反司法化问题，就改革与完善公正行政复议程序制度作系统、深入的探讨。


一、反司法化定位下的现行行政复议程序的主要特点


行政复议程序的特点由立法者对复议制度性质定位而决定。行政复议的性质在理论上曾经存在行政说、行政救济说、行政司法说、司法说四种观点，在我国《行政复议法》的制定过程中则一直存在是行政机关的内部监督机制还是公民的权利救济机制之争。立法最终确立了行政复议作为行政内部自我纠错的监督机制的性质定位。根据国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的立法说明，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”行政复议制度的设计应当“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议司法化。”①基于反司法化定位建构的行政复议程序呈现出如下主要特点:


第一，由于复议不设专门的行政复议机构，由复议机关的法制工作部门作为复议机构承担复议工作，复议案件的办理无异于复议机关内其他部门对普通行政事务的处理，一般需要按照办件的内部流程逐级报批，复议程序没有体现复议活动以解决行政争议为内容的特点。书面审的贯彻进一步排除了申请人与被申请人对复议的参与，复议程序因此呈现出较强的内部行政程序特点。行政复议通常被认为的相对于司法救济所具有的高效、灵活、便捷的行政优势遂递减在层级繁琐的公文旅行途中。


第二，没有为申请人参与复议过程作出制度安排，被申请人较之申请人与复议工作人员的接触更为密切，二者在程序中并未得到同等对待。作为一种行政内部自我纠错的监督机制，行政复议的功能更强调维护客观行政法秩序、而非申请人主观权利的维护。在程序构建上体现为较强的复议机关主导色彩，强调通过复议工作人员的努力去查明事实真相，并不重视申请人与被申请人之间的抗辩对复议过程的推动。书面审原则的贯彻又使得复议工作人员对事实问题的查明更多依赖于被申请人提交的证据材料，在办案过程中更重视与被申请人之间的沟通，申请人在复议过程中基本处于无所作为的状态。申请人既没有机会向复议工作人员陈述自己的意见，也没有机会与被申请人展开辩论，从而无法有效影响复议决定的作出。在大量复议案件中，申请人将申请书递交给复议机关后就是消极等待复议决定。由于未能参与到复议案件的审理过程中，无法知晓办案人员是如何认定事实的，如果复议决定对其不利，申请人自然会选择提起行政诉讼。参与原则的缺失由此导致复议决定失去申请人的认同基础。参与原则的缺失在不利于保护申请人利益的同时也使得律师代理在复议中发挥作用的空间极其有限，律师作为法律专业人员对于法律争议有效解决所能发挥的积极作用在复议中无法体现，无助于复议专业性的提升和案件审理质量的提高。


第三，复议案件的审理原则上实行书面审，不进行言词辩论，只在申请人提出要求或者复议机构认为必要时，听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审查导致复议排除适用直接言词原则，申请人与被申请人之间没有机会展开辩论，各自意见基本都是单向向复议机关提出，没有体现裁决争议行为应当具有的两造对抗、居中裁决的基本程序构造。实践中由于复议工作人员还同时承担了其他大量行政工作，很难全部精力投入到复议案件的办理中，很少就事实问题再进行调查，主要通过对被申请人提交的材料进行书面审查来查明事实。②而我国目前由于行政决定程序自身并不完善，证据的收集和认定等方面还存在不少的问题，需要当事人双方在复议案件审理过程中就事实问题展开对质。书面审在行政程序自身并不完善的情形下应当说非常不利于查明事实问题。复议决定的事实基础通常就建立在作出具体行政行为认定的事实基础之上，复议决定中维持决定所占比例较高也就并不奇怪。


第四，为突显行政的灵活、便捷，强调简化程序，不对复议程序具体规则作出全面、可操作性的规定，特别是没有对证据制度作出规定，复议决定的理性基础欠缺制度保障。基于对程序规定过细会束缚办案人员的手脚的假设，当前立法对复议程序的规定比较简单，可以说有过度简化之嫌，欠缺必要的基本制度规定，导致办案人员无所适从。如调查取证程序问题:一方面是调查取证工作需要细化规定，需要明确复议机关的调查职权是遵循职权调查原则还是有限调查、复议机关能够采取哪些调查措施等等;另一方面是实际工作中复议工作人员由于难以专职于复议工作，调查取证工作有时没有时间保证，难以落实。再如证据规则的问题，复议证据种类、证据的证据能力与证明力如何认定、举证责任如何分配、证明标准等都没有明确规定。


第五，行政复议过程封闭、不透明，不向社会公开，复议决定书不向申请人和被申请人作出详细的理由说明。人民法院审理案件实行公开原则，公民可以到庭旁听，案件审理的过程向公众公开，接受公众的监督。反过来，庭审过程的公开增加了当事人和公众对判决的认同。行政复议由于实行书面审原则，不公开举行，公众无法旁听，其公正性难以得到社会认同，更难得到当事人的认同。行政复议过程的不透明无疑是行政复议背上“官官相护”之名的主要原因之一。


第六，制度用语刻意避免司法色彩，造成理解和认同的困难。如以申请人和被申请人替代当事人，不规定回避制度，不使用案件、管辖等典型诉讼概念。


二、对反司法化定位的思考:行政复议程序要


能够保障公正解决行政争议现行行政复议程序所呈现出来的诸项特点，其实就是其存在的诸多缺陷，而且这些缺陷都属于结构性程序制度缺失。立法当初为突显行政复议与行政诉讼之不同，也为体现行政解决争议所具有的高效、便捷优势，高举反司法化的大旗，却未料程序构建的反司法化制度定位反被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。究其原因，源于两个背离的发生:


第一，行政复议功能定位与行政复议启动机制的背离。行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制?这个问题立法之初就存在且延续至今。虽然这个问题并非一个非此即彼的问题，而是哪一个是行政复议的首要功能和制度基础的问题，因为这两种功能如一枚硬币之两面可以同时存在，但将何者作为行政复议制度的基础却会形成不同的制度取舍。对这个问题的判断应以行政复议的启动为逻辑前提，因为过程是启动之后的延续。既然行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则，即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动，那么，行政复议当然首先应当是公民的权利救济机制，否则，公民来申请行政复议目的何在?因此，权利救济才是行政复议的主要功能，而监督功能则在权利救济过程中得以实现，其可谓行政复议的副产品。［1］比较行政复议与审计、监察等内部监督机制，可以看到后者是由行政机关主动启动，而非如行政复议那样应公民之诉求而启动。目前的内部监督机制定位将因申请人的主观诉求而启动的程序演变成维护客观法秩序的过程，且在此过程中过度忽视申请人作用的发挥，于申请人而言极不合理。过于忽视申请人在行政复议过程中的程序权利制度安排，必然导致申请人选择放弃行政复议。就目前行政复议工作人员的力量和具体行政行为的数量与每年的行政复议案件的数量之间的比例而言，是相当不匹配的。行政复议案件与行政诉讼案件每年的数量基本持平也反映出行政复议被作为解决行政争议的数量主力军的预期并未能出现。可见，没有申请人的诉求，行政复议就成了无源之水，上级监督下级行政机关依法行政的目标也就失去了实现的平台。


第二，行政复议程序定位与行政复议行为特性的背离。基于内部监督机制功能定位之下的反司法化的程序定位，背离了行政复议作为一种争议裁决活动的行为特性，复议决定由此失去程序公正与程序理性基础，程序与实体背道而驰。行政复议行为内容客观上体现为裁决争议，是由复议机关对公民、法人或其他组织与行政机关之间产生的行政争议进行裁决的活动，其程序构造涉及三方主体:复议机关、复议申请人、复议被申请人。行政复议程序制度应当为这三方主体各自在行政复议的职能及因此而产生的程序权利义务作出制度安排，忽视哪一方主体，复议程序构造都是有缺陷的，非为完整之程序。目前，反司法化的程序定位造成行政复议程序照搬行政决定的二方主体程序构造，由行政复议机关依职权推进程序形成复议决定，欠缺基本的两造对抗程序构造，存在严重缺陷，与行政复议行为的内容不匹配。司法化与反司法化之争源于裁决争议本是司法性质的活动，但复议机关性质又归属行政机关，那么，行政复议程序是依机关性质定位为行政程序还是按行为内容定位为司法程序?其实如果采取完全司法化，则行政复议同质于行政诉讼，几无存在之制度基础;如果采完全反司法化，则背离裁决争议对公正性的基本要求，几无存在之现实基础。由此可见，如果承认行政复议与行政诉讼是解决行政争议的二元机制，完全司法化与完全反司法化都属极端情形，实则不可能、不理想。正是基于此，尽管学者针对反司法化的大旗祭起司法化的大旗，其实质在于对行政复议呈现出来的过度行政主导的实践性格进行纠偏，①更多是对改革方向的强调。学者所言的司法化绝非将司法程序照搬至行政复议中，而是在肯定行政复议制度的行政性的同时，强调引入司法中的程序公正因素来公正解决行政争议。如极力主张行政复议司法化改革的周汉华教授即这样表述他的行政复议司法化内涵:“行政复议制度的司法化，从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，使行政复议制度实现公平与效率的有机结合，最大限度保护公众的合法权益。”［2］


当前，复议程序表现出的反司法化倾向是一种对司法程序与行政程序作出的非此即彼的对立理解。事实上，公正与效率同为行政程序与司法程序的共同价值追求，只是二者的侧重点各有不同而已:对程序运行的效率的追求，是行政程序高于诉讼程序;而对程序运行的公正，是诉讼程序高于行政程序。因此，行政程序与司法程序之间并非绝对对立的两种程序，当行政决定对当事人的权利有重大影响时，会以司法化程度较高的程序来作出决定，以保障当事人的权利;反之，当案件数量增加，或者事实问题不存在较大争议时，司法判决会寻求程序的快捷和简便来迅速作出决定。因此，行政程序司法化与司法程序简易化是并存的两种现象，反映出行政程序与司法程序都需要解决公正与效率的问题，没有哪一种程序只需要追求公正或者只需要追求效率，二者在制度构建上有共同之处。其实行政程序是否要司法化，还是在何种程度上司法化的问题，在行政程序法的立法中是一个曾经存在争议但已经得到解决的问题。②从各国行政程序法的规定来看，都没有全盘照搬司法程序，只是引入司法程序的公正要素，行政程序呈现出一定程度司法化的色彩。因此，我们在探讨完善行政复议程序时首先需要在观念上克服刻意反司法化的倾向，行政复议程序并不排斥司法程序的某些制度要素。


从司法化的视角来探讨行政复议程序完善具有方向明确的优势，但由于司法化这一概念的相对模糊性:既可以将之理解为司法程序全盘引入行政过程，也可以将之理解为行政过程对司法程序公正要素的引入，即有限司法化或曰准司法化，这容易引起认识上的分歧。如果涉及立法的修改，则还需要顾及司法化提法对立法之初反司法化定位的形式上的颠覆，可能会给法律的修改和完善带来不必要的阻力。因此，一种实用理性的做法也许是在修改立法时淡化司法化与反司法化之争，而强调行政复议程序的完善首先要正视其裁决行政争议的基本行为属性，程序构造应当符合争议裁决行为的基本要求，按照裁决者相对中立、争议双方充分参与的程序构造改革我国的复议程序制度。完善行政复议程序的基本出发点就是弥补行政复议程序所欠缺的作为裁决争议行为所应当具备的程序公正要素和程序理性要素，即如有的学者所主张的对行政复议程序进行正当化修复，③保障行政复议公正地解决行政争议。


三、公正解决行政争议:将公正程序的各项基本原则引入行政复议程序


公正解决行政争议包括两个方面的要求:实体公正与程序公正，实体公正是指复议决定认定的案件事实与客观真实相一致，进而正确适用法律;程序公正是指形成复议决定的过程公正。由于客观真实虽客观存在，但由于欠缺衡量案件事实与客观真实是否一致的手段，复议决定认定的案件事实实质是法律真实，在此种情形下，结果的正当性通常来源于过程的正当性，即美国学者罗尔斯所说的不完全程序正义的情形产生纯粹程序正义的效用。由此可见，公正解决行政争议的关键在于实现解决争议的过程的公正，学者极力主张的行政复议司法化改革方向也正是基于此，力主将司法程序中体现过程公正的基本要素引入行政复议中来，通过行政复议过程公正保障公正解决行政争议，从而提升行政复议解决行政争议的有效性。


程序公正的基本要求应当从其渊源和发展历程中寻找。正当法律程序原则源于1215年英国《自由大宪章》，历经1315年英国《自由律》的发展，至美国，《联邦宪法修正案》第5条和第14条规定的正当法律程序原则实现由程序性正当法律程序向实体性正当法律程序的扩展。考察其历史演变，［3］可以看出正当法律程序的内涵以保护法律决定形成过程中的个体权利为基本内容，以防止权力滥用，侵犯公民权利。美国正当法律程序原则在内容上由程序向实体的扩展，更进一步揭示了正当法律程序作为个人自由和权利保护机制的主要使命所在，也彰显了这一基本原则适应社会发展而不断发展的生命力所在。因此，建构公正的行政复议程序的关键在于完善对当事人、特别是复议程序中的申请人的程序权利规定。
切实保障申请人的各项程序权利的具体路径是在行政复议程序中引入体现程序公正要求的基本原则，这些基本原则包括:(1)程序参与原则。行政复议的申请人与被申请人应当直接参加到复议过程中来，并对复议决定的作出产生影响力。(2)程序中立原则。复议案件的办理人员应当中立、不偏不倚，即英国普通法上自然正义原则要求的自己不能作自己案件的法官规则。(3)程序公开原则。行政复议案件的开庭审理应当向公众公开，允许公众旁听;应当向行政复议的申请人和被申请人说明行政复议决定的理由。(4)程序理性原则。行政复议办案人员应当以真实充分的证据为基础认定事实、进而正确适用法律，作出行政复议决定。(5)程序对等原则。行政复议中的申请人、被申请人、第三人等各方当事人应受到复议机关平等对待。如美国《联邦行政程序法》规定的禁止单方接触规则。(6)程序及时和终结原则。行政复议机关应当在合理期限内尽快作出行政复议决定，终结程序，定纷止争。这6项程序基本原则也被称为程序法中的最低限度公正程序标准，是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。现行行政复议程序制度存在的主要问题指向的正是公正程序诸项原则缺失的问题，完善行政复议程序的重心在于应当引入这些程序基本原则，制度重构应当体现这些程序基本原则的具体要求。此种程序改革决非复议方式上的单纯创新，而是一种方向转型，是一种由复议机关主导的向当事人程序权利为制度基础的转型，行政复议由此实现封闭向公开与透明、行政一元推进到当事人参与其中的转型。如果能够于此基础上展开复议程序改革，可谓是一场发生在行政复议中的正当法律程序革命。


四、重构公正行政复议程序制度的基本设想


公正行政复议程序制度是各项程序原则基本要求的具体体现，以复议程序的流程为主线，我国在行政复议程序的各个阶段需要完成基本程序制度的重构。


(一)申请与受理阶段


1、关于申请书能否向原行政机关递交的问题。保障公正解决行政争议是当前完善行政复议程序首先要解决的问题，但并非问题的全部，如果我们仅仅关注其公正性问题，则仅注意到其作为裁决争议活动与司法活动所具有的共性问题，忽略了它与行政诉讼的差异。行政复议毕竟在性质上是一种行政解决争议的活动，属于行政活动的范畴，如果无视其与司法之差异，也就摧毁了其存在的基础。笔者一再强调提升行政复议程序的公正性乃是针对现行行政复议程序制度过于偏离程序公正而言，并非否定发挥行政在解决争议上较之司法所具有的专业优势、高效便捷优势。事实上，现行的行政复议程序一方面是反司法化而行之，另一方面在有的程序制度上却又照搬行政诉讼程序，没有发挥行政的优势。如行政复议申请的提出，完全比照行政起诉的提出，没有考虑行政复议与行政诉讼的差异，行政救济的便捷优势没有体现。行政诉讼是法院审查行政机关的行政行为，当事人所有行为应当直接向法院为之，而行政复议是上级行政机关审查下级行政机关，申请人的行为不必所有都直接向复议机关为之。而在我国台湾地区，诉愿可以直接向作出行政处分的原行政机关提起，原行政机关认为申请人的理由成立的，可以自行撤销或者变更原行政处分，诉愿目的即已达到，而程序较之司法简洁许多。因此，可以说我们的复议程序在审理环节应当引入高度司法化的程序却过于反司法化，在申请与受理环节应当反司法化却完全司法化。因此，如何真正通过合理的程序设计真正发挥行政复议解决行政争议的优势，也是我们在探讨完善程序之时应当注意的问题。


我们能否借鉴我国台湾地区诉愿可以直接向作出行政处分的原行政机关递交的做法?此种做法的好处有二:其一，行政复议申请书直接向原行政机关提出，使得原行政机关有机会重新审视自己的决定，如果认为决定违法，自行撤销，行政争议得以解决，可以减少行政复议的发生。其二，减少文书递交和转送等环节。原行政机关收到申请书后，如果认为复议理由不成立，可以在向复议机关递交相应材料的同时直接递交答辩状，程序更为简便。在修改《行政复议法》的专家小组讨论会上，与会学者提出的两点担忧也不无道理:一是，申请人本人是否愿意直接与原行政机关打交道?二是，原行政机关是否会不将申请递交复议委员会，甚至有可能打击报复申请人?这两点担忧是有可能发生的，问题是发生的情形会是怎样:是普遍性的?还是个别的?此外，打击报复申请人的问题不会是因为递交申请书的方式而引起，而是因为提起了行政复议。对此，比较可行的方案是可以考虑赋予申请人以选择权，即由申请人选择，既可以向作出原行政决定的行政机关递交，也可以向行政复议机关递交。如果申请人选择向原行政机关递交复议申请书的，原行政机关应当在收到复议申请后，为申请人开据收到复议申请书和证据的书面凭证，并自收到复议申请书之日起10内，将复议申请书、答辩状、当初作出行政行为的证据、依据和其他相关材料一并提交行政复议机关，并将答辩状副本同时送达申请人一份。原行政机关认为复议理由成立，行政行为应当撤销或者变更的，可以自行撤销或者变更行政行为，并上报行政复议机关。


2、关于口头申请的方式是否保留的问题。《行政复议法》在制定之初基于便民的考虑，规定申请人存在书写困难的，也可以口头提出复议申请。实践中，口头申请基本没有出现过，是否还有必要保留?口头申请的方式在《国家赔偿法》等立法中也有规定，一直被作为我国立法中的一项好的做法加以肯定。口头申请的方式虽然是基于便民之思想提出，但申请人由于存在空口无凭之担忧不会采用。一条基本零适用的法律规范确实没有存在的必要。


3、关于复议不停止执行原则的修改问题。


《行政复议法》第21条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是有下列情形之一的，可以停止执行:(1)被申请人认为需要停止执行的;(2)行政复议机关认为需要停止执行的;(3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的;(4)法律规定停止执行的。《行政诉讼法》也规定了起诉不停止执行的原则。不停止执行原则不利于保护公民、法人或其他组织的权利，特别是在有的案件中执行具体行政行为造成的损失不可弥补，损害无法修复。由于可以停止执行情形的规定较为宽泛，实践中起诉停止具体行政行为的执行已经成为常态。以复议不停止执行为原则、停止执行为例外，还是以停止执行为原则、不停止执行为例外，在实施中的差别更多体现在是由申请人来承担申请例外负担(采取复议不停止执行原则)，还是由被申请人来承担申请例外负担(采取复议停止执行原则)。如果取消复议不停止执行原则代之以复议停止执行原则，则可以考虑出现下列情形时，不停止执行:(1)因公共利益需要执行的;(2)情况紧急，不执行会使他人造成难以弥补损失的;(3)法律规定不停止执行的。


(二)审理阶段


1、关于规定回避制度的问题。回避制度是决定者中立原则的要求，在英国普通法上体现为自己不能做自己案件的法官，是自然正义原则的基本要求之一。我国行政程序立法和三类诉讼法中都普遍规定了工作人员和法官的回避制度，因为决定者能够客观公正对待受决定影响的人对保护当事人的权益影响甚大。决定者与行政复议案件的当事人之间如果存在某种利害关系，或者会偏好于作出有利于该当事人的决定，或会作出不利于该当事人的决定。因此，行政复议中也应当建立工作人员的回避制度，明确回避的情形、应当回避的人员的范围、回避的程序等规定。


2、关于规定禁止单方面接触规则的问题。禁止单方面接触规则与回避制度同为保证决定者做到不偏不倚，但又有所区别。回避是防止与案件存在利害关系的人参与案件的审理。禁止单方面接触则是通过防止一方当事人在对方不在场的情形下对决定者产生更大影响，保证决定者保持中立立场。禁止单方面接触规则是美国1976年修改《联邦行政程序法》时规定的，该规则是与案卷排他性原则相关联的一条规则。根据案卷排他性原则，行政机关不能在听证之外接纳证据，而最常见的记录之外的证据问题发生在单方面接触的情况下──一方当事人在对方不在场的情况下与行政法官和对案件有决定权的人单方面讨论案件。单方面接触被认为有损决定者客观判断案情，极大损害了对方的利益。在我国行政复议实践中，复议机关工作人员通常与被申请人之间的接触更为密切，而将申请人撇在一边。因此，有必要明确禁止单方面接触规则，要求复议工作人员与当事人中的一方接触时，应当通知对方到场，或者至少将接触情形记录在案，申请人可以查阅。


3、关于完善证据制度的规定。证据制度是程序理性原则的基本要求的体现。行政复议决定的作出是一个查明案件事实、进而正确适用法律的过程，对案件事实的查明建立在完善的证据规则基础之上，这是行政复议程序理性运行的基础。证据制度在行政复议程序制度中占据的地位与证据制度在诉讼制度中的地位应当是相同的，但作为诉讼法核心制度的证据制度在现行行政复议法中过于简陋，基本处于无规则可遵循的状况，造成复议工作人员过度依赖被申请人作出具体行政行为时收集的证据，并以此对案情作出判断。因此，建构完整的证据制度是完善行政复议程序的重要内容之一。完整的行政复议证据制度应当包括证据的种类及证据的属性、证据的收集、举证责任分配、证据的审查判断及证明标准等诸多方面，尤其要重视以下规则的建立:(1)赋予复议工作人员必要的证据调查和调取权。申请人与被申请人的举证能力不对等，申请人、第三人自行收集证据有困难的，应当可以申请行政复议机关调查或者调取相关证据。为查明事实之必要时，复议工作人员应当依职权调查核实证据，以查明案件事实。调查核实证据可以采用勘验、检验、鉴定等多种调查手段。行政复议机关依职权或者依申请调查取得的证据，应当听取申请人和被申请人的意见，没有听取意见的，不能作为复议决定的定案根据。(2)明确申请人和第三人查阅、摘抄、复制卷宗的权利。规定阅览卷宗制度是武器平等原则在复议程序中的要求，也是申请人与第三人能够有效参与复议，更好维护自己权利的前提与基础。完整的卷宗阅览权包括查阅、摘抄、复制卷宗。现行立法规定了查阅的权利，有必要扩展至摘抄、复制。(3)明确证据的审查判断规则。证据的审查判断，包括对证据的证据能力和证明力两个方面的审查判断。其中，关于非法证据在行政复议中如何认定，以及是否具有可采性等问题，需要回应实践作出明确规定。如果能够在行政复议中对证据制度作出完整规定，保证复议决定在查明事实方面的准确性，可以考虑行政复议程序改革与行政诉讼改革的配套。申请人对复议决定不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院可以尊重复议机关对事实问题的判断，仅仅审查具体行政行为的法律问题。


4、关于行政复议审理程序的改革与完善。审理程序的改革是复议程序改革的重中之重。当前的程序制度设计具有较为浓厚的复议机关主导的色彩，还不能简单归类为审理模式上的职权主义与当事人主义之争的问题，而是属于基本程序构造缺失的问题，没有体现裁决争议行为应当具有的两造对抗、居中裁决的基本程序构造。先期部门立法和地方立法将听证制度引入行政复议中的尝试可以说是对这种基本程序构造缺失进行弥补的努力。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《复议法实施条例》)第33条规定，“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”之前，一些部门立法，如《商务部行政复议实施办法》(2004年5月20日发布)、《中国银行业监督管理委员会行政复议办法》(2004年12月28日发布)、《国家发展和改革委员会行政复议实施办法》(2006年4月30日发布)和一些地方立法，如《南京市行政复议听证程序规则》(2004年3月29日发布)、《哈尔滨市行政复议听证规则》(2006年1月1日发布)已经引入听证制度，试图在一定程度上解决此问题。听证制度引入行政复议是复议案件审理方式的一项重大改革举措，为完善复议审理程序积累了很好的经验。(1)程序类型化。行政复议案件情形差异很大，有的案情重大、复杂，有的案情事实清楚、比较简单，有必要对复议程序进行繁简分流，进行类型化规定，将之区分为一般程序与简易程序两种，分别规定不同的适用情形与程序规则。当然，简易程序中仍然应当保留听取申请人意见等基本要素，只是不采用双方当事人对质辩论的方式。一般程序则采用开庭审理的方式，适用直接言词原则，允许申请人与被申请人之间展开辩论。应当采用一般程序审理的案件，如果申请人提出申请愿意采用简易程序审理的，应当尊重申请人的意见采用简易程序审理。(2)取消书面审原则，这是程序参与原则的基本要求的体现。现行立法的书面审原则，一方面不利于案件事实的查明，另一方面严重损害了审理程序的公正性，完善行政复议程序的首要任务就是要取消书面审原则的规定，因为: 其一，复议涉及事实审与法律审，听取申请人、第三人的意见有利于查明事实;其二，更好保障申请人、第三人有效参与复议案件审理，有利于公正解决行政争议。取消书面审原则之后，引入直接言词原则替代之。(3)公开开庭审理，这是程序公开原则的基本要求的体现。开庭审理应当公开进行，只有在涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的情形下才不予公开。复议案件审理公开进行的，应在复议机关办公场所和官方网站公告时间、地点、案由。(4)有限度引入和解制度。行政复议案件实行调解，或者允许申请人与被申请人之间进行和解是我国行政复议改革中的一项举措。这种基于案结事了而产生的实用理性主义的产物，尽管在理论上仍然需要进一步深入探讨论证其正当性及其制度化可能涉及的问题，但是反对者却也难以无视其在实践中的发展势头，尤其是在行政诉讼领域，最高人民法院及地方各级人民法院都在大力推行之。行政复议中有必要在一定范围案件中引入和解，允许申请人与被申请人在复议过程中达成和解协议，从而终结案件的审理。


(三)决定阶段


复议决定的种类不在本文探讨范围，笔者关注的是复议决定的说明理由制度，这是公开原则的基本要求。行政复议决定应当说明理由，包括对事实认定、法律适用、裁量因素等作出具体说明。目前，复议决定存在说理性不足的问题，不少复议决定只有决定的内容和法律依据的条文列举，缺乏作出决定的理由的说明，不利于申请人把握复议决定的要点，也不利于人民法院对复议决定和具体行政行为的审查，届时需要对事实问题和法律问题再次进行全面审查。因此，加强复议决定的说理性，将说明理由作为复议决定的一项基本要求规定下来，有利于规范复议决定的作出，也有利于增强申请人对复议决定的认同和便利人民法院对复议决定的审查，特别是其中复议机关关于事实问题的认定，结合了行政管理的经验，有利于人民法院对事实问题作出判断。
参考文献:


［1］章志远．行政复议困境的解决之道［J］．中共长春市委党校学报．2008，(1)．


［2］周汉华．中国行政复议制度的司法化改革方向［C］//．周汉华．行政复议司法化:理论、实践与改革．北京:北京大学出版社，2005:8．


［3］［美］约翰·V·奥尔特．正当法律程序简史［M］．杨明成，译．北京:商务印书馆，2005．
摘要:反司法化定位下的现行行政复议程序欠缺程序公正的基本制度要素，不利于公正解决行政争议。行政复议司法化的主张并非将司法程序全盘照搬至行政复议，实质在于将体现程序公正的基本要素引入行政复议中，在行政复议中确立公正程序的各项基本原则，切实保障申请人的各项程序权利，在此基础上完成正当行政复议程序制度重构，具体包括回避制度、复议案件公开审理制度、言词辩论制度、复议决定说明理由制度等。


关键词:裁决争议;权利救济;程序公正;公开审理;言词辩论
程序改革是我国行政复议制度改革的核心问题之一。①对司法化的刻意反其道而行之的制度构建定位，导致当前行政复议程序过于简化与内部行政化，程序理性与程序公正的基本制度要素缺失，复议决定的正当性由此失去基础，难以得到申请人和社会的认同。公民、法人和其他组织或者直接选择提起行政诉讼，或者复议之后再提起行政诉讼。近年来，越来越多出现公民不复议而去信访的现象，行政复议制度可以说出现了一定程度的信任危机。这种现象造成行政争议未能在行政复议机制中得到有效解决，既没有发挥行政机关在解决行政争议方面所具有的专业优势和便捷优势，也增加了社会解决行政争议的成本。


程序公正既是实体公正的保证，也是实体决定得到程序当事人和社会认同的基础。如要提升行政复议解决行政争议的有效性，必须改变现行反司法化的行政复议程序定位，开展以提升程序公正性为重心的系列公正程序制度改革。随着我国行政程序法治建设的发展，当前行政复议程序的公正性可以说甚至不及行政处罚程序、行政许可程序等决定程序，改革势在必行。笔者拟在分析反司法化定位下行政复议程序主要特点及其存在的问题的基础上，围绕如何认识反司法化问题，就改革与完善公正行政复议程序制度作系统、深入的探讨。


一、反司法化定位下的现行行政复议程序的主要特点


行政复议程序的特点由立法者对复议制度性质定位而决定。行政复议的性质在理论上曾经存在行政说、行政救济说、行政司法说、司法说四种观点，在我国《行政复议法》的制定过程中则一直存在是行政机关的内部监督机制还是公民的权利救济机制之争。立法最终确立了行政复议作为行政内部自我纠错的监督机制的性质定位。根据国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的立法说明，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”行政复议制度的设计应当“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议司法化。”①基于反司法化定位建构的行政复议程序呈现出如下主要特点:


第一，由于复议不设专门的行政复议机构，由复议机关的法制工作部门作为复议机构承担复议工作，复议案件的办理无异于复议机关内其他部门对普通行政事务的处理，一般需要按照办件的内部流程逐级报批，复议程序没有体现复议活动以解决行政争议为内容的特点。书面审的贯彻进一步排除了申请人与被申请人对复议的参与，复议程序因此呈现出较强的内部行政程序特点。行政复议通常被认为的相对于司法救济所具有的高效、灵活、便捷的行政优势遂递减在层级繁琐的公文旅行途中。


第二，没有为申请人参与复议过程作出制度安排，被申请人较之申请人与复议工作人员的接触更为密切，二者在程序中并未得到同等对待。作为一种行政内部自我纠错的监督机制，行政复议的功能更强调维护客观行政法秩序、而非申请人主观权利的维护。在程序构建上体现为较强的复议机关主导色彩，强调通过复议工作人员的努力去查明事实真相，并不重视申请人与被申请人之间的抗辩对复议过程的推动。书面审原则的贯彻又使得复议工作人员对事实问题的查明更多依赖于被申请人提交的证据材料，在办案过程中更重视与被申请人之间的沟通，申请人在复议过程中基本处于无所作为的状态。申请人既没有机会向复议工作人员陈述自己的意见，也没有机会与被申请人展开辩论，从而无法有效影响复议决定的作出。在大量复议案件中，申请人将申请书递交给复议机关后就是消极等待复议决定。由于未能参与到复议案件的审理过程中，无法知晓办案人员是如何认定事实的，如果复议决定对其不利，申请人自然会选择提起行政诉讼。参与原则的缺失由此导致复议决定失去申请人的认同基础。参与原则的缺失在不利于保护申请人利益的同时也使得律师代理在复议中发挥作用的空间极其有限，律师作为法律专业人员对于法律争议有效解决所能发挥的积极作用在复议中无法体现，无助于复议专业性的提升和案件审理质量的提高。


第三，复议案件的审理原则上实行书面审，不进行言词辩论，只在申请人提出要求或者复议机构认为必要时，听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审查导致复议排除适用直接言词原则，申请人与被申请人之间没有机会展开辩论，各自意见基本都是单向向复议机关提出，没有体现裁决争议行为应当具有的两造对抗、居中裁决的基本程序构造。实践中由于复议工作人员还同时承担了其他大量行政工作，很难全部精力投入到复议案件的办理中，很少就事实问题再进行调查，主要通过对被申请人提交的材料进行书面审查来查明事实。②而我国目前由于行政决定程序自身并不完善，证据的收集和认定等方面还存在不少的问题，需要当事人双方在复议案件审理过程中就事实问题展开对质。书面审在行政程序自身并不完善的情形下应当说非常不利于查明事实问题。复议决定的事实基础通常就建立在作出具体行政行为认定的事实基础之上，复议决定中维持决定所占比例较高也就并不奇怪。


第四，为突显行政的灵活、便捷，强调简化程序，不对复议程序具体规则作出全面、可操作性的规定，特别是没有对证据制度作出规定，复议决定的理性基础欠缺制度保障。基于对程序规定过细会束缚办案人员的手脚的假设，当前立法对复议程序的规定比较简单，可以说有过度简化之嫌，欠缺必要的基本制度规定，导致办案人员无所适从。如调查取证程序问题:一方面是调查取证工作需要细化规定，需要明确复议机关的调查职权是遵循职权调查原则还是有限调查、复议机关能够采取哪些调查措施等等;另一方面是实际工作中复议工作人员由于难以专职于复议工作，调查取证工作有时没有时间保证，难以落实。再如证据规则的问题，复议证据种类、证据的证据能力与证明力如何认定、举证责任如何分配、证明标准等都没有明确规定。


第五，行政复议过程封闭、不透明，不向社会公开，复议决定书不向申请人和被申请人作出详细的理由说明。人民法院审理案件实行公开原则，公民可以到庭旁听，案件审理的过程向公众公开，接受公众的监督。反过来，庭审过程的公开增加了当事人和公众对判决的认同。行政复议由于实行书面审原则，不公开举行，公众无法旁听，其公正性难以得到社会认同，更难得到当事人的认同。行政复议过程的不透明无疑是行政复议背上“官官相护”之名的主要原因之一。


第六，制度用语刻意避免司法色彩，造成理解和认同的困难。如以申请人和被申请人替代当事人，不规定回避制度，不使用案件、管辖等典型诉讼概念。


二、对反司法化定位的思考:行政复议程序要


能够保障公正解决行政争议现行行政复议程序所呈现出来的诸项特点，其实就是其存在的诸多缺陷，而且这些缺陷都属于结构性程序制度缺失。立法当初为突显行政复议与行政诉讼之不同，也为体现行政解决争议所具有的高效、便捷优势，高举反司法化的大旗，却未料程序构建的反司法化制度定位反被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。究其原因，源于两个背离的发生:


第一，行政复议功能定位与行政复议启动机制的背离。行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制?这个问题立法之初就存在且延续至今。虽然这个问题并非一个非此即彼的问题，而是哪一个是行政复议的首要功能和制度基础的问题，因为这两种功能如一枚硬币之两面可以同时存在，但将何者作为行政复议制度的基础却会形成不同的制度取舍。对这个问题的判断应以行政复议的启动为逻辑前提，因为过程是启动之后的延续。既然行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则，即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动，那么，行政复议当然首先应当是公民的权利救济机制，否则，公民来申请行政复议目的何在?因此，权利救济才是行政复议的主要功能，而监督功能则在权利救济过程中得以实现，其可谓行政复议的副产品。［1］比较行政复议与审计、监察等内部监督机制，可以看到后者是由行政机关主动启动，而非如行政复议那样应公民之诉求而启动。目前的内部监督机制定位将因申请人的主观诉求而启动的程序演变成维护客观法秩序的过程，且在此过程中过度忽视申请人作用的发挥，于申请人而言极不合理。过于忽视申请人在行政复议过程中的程序权利制度安排，必然导致申请人选择放弃行政复议。就目前行政复议工作人员的力量和具体行政行为的数量与每年的行政复议案件的数量之间的比例而言，是相当不匹配的。行政复议案件与行政诉讼案件每年的数量基本持平也反映出行政复议被作为解决行政争议的数量主力军的预期并未能出现。可见，没有申请人的诉求，行政复议就成了无源之水，上级监督下级行政机关依法行政的目标也就失去了实现的平台。


第二，行政复议程序定位与行政复议行为特性的背离。基于内部监督机制功能定位之下的反司法化的程序定位，背离了行政复议作为一种争议裁决活动的行为特性，复议决定由此失去程序公正与程序理性基础，程序与实体背道而驰。行政复议行为内容客观上体现为裁决争议，是由复议机关对公民、法人或其他组织与行政机关之间产生的行政争议进行裁决的活动，其程序构造涉及三方主体:复议机关、复议申请人、复议被申请人。行政复议程序制度应当为这三方主体各自在行政复议的职能及因此而产生的程序权利义务作出制度安排，忽视哪一方主体，复议程序构造都是有缺陷的，非为完整之程序。目前，反司法化的程序定位造成行政复议程序照搬行政决定的二方主体程序构造，由行政复议机关依职权推进程序形成复议决定，欠缺基本的两造对抗程序构造，存在严重缺陷，与行政复议行为的内容不匹配。司法化与反司法化之争源于裁决争议本是司法性质的活动，但复议机关性质又归属行政机关，那么，行政复议程序是依机关性质定位为行政程序还是按行为内容定位为司法程序?其实如果采取完全司法化，则行政复议同质于行政诉讼，几无存在之制度基础;如果采完全反司法化，则背离裁决争议对公正性的基本要求，几无存在之现实基础。由此可见，如果承认行政复议与行政诉讼是解决行政争议的二元机制，完全司法化与完全反司法化都属极端情形，实则不可能、不理想。正是基于此，尽管学者针对反司法化的大旗祭起司法化的大旗，其实质在于对行政复议呈现出来的过度行政主导的实践性格进行纠偏，①更多是对改革方向的强调。学者所言的司法化绝非将司法程序照搬至行政复议中，而是在肯定行政复议制度的行政性的同时，强调引入司法中的程序公正因素来公正解决行政争议。如极力主张行政复议司法化改革的周汉华教授即这样表述他的行政复议司法化内涵:“行政复议制度的司法化，从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，使行政复议制度实现公平与效率的有机结合，最大限度保护公众的合法权益。”［2］


当前，复议程序表现出的反司法化倾向是一种对司法程序与行政程序作出的非此即彼的对立理解。事实上，公正与效率同为行政程序与司法程序的共同价值追求，只是二者的侧重点各有不同而已:对程序运行的效率的追求，是行政程序高于诉讼程序;而对程序运行的公正，是诉讼程序高于行政程序。因此，行政程序与司法程序之间并非绝对对立的两种程序，当行政决定对当事人的权利有重大影响时，会以司法化程度较高的程序来作出决定，以保障当事人的权利;反之，当案件数量增加，或者事实问题不存在较大争议时，司法判决会寻求程序的快捷和简便来迅速作出决定。因此，行政程序司法化与司法程序简易化是并存的两种现象，反映出行政程序与司法程序都需要解决公正与效率的问题，没有哪一种程序只需要追求公正或者只需要追求效率，二者在制度构建上有共同之处。其实行政程序是否要司法化，还是在何种程度上司法化的问题，在行政程序法的立法中是一个曾经存在争议但已经得到解决的问题。②从各国行政程序法的规定来看，都没有全盘照搬司法程序，只是引入司法程序的公正要素，行政程序呈现出一定程度司法化的色彩。因此，我们在探讨完善行政复议程序时首先需要在观念上克服刻意反司法化的倾向，行政复议程序并不排斥司法程序的某些制度要素。


从司法化的视角来探讨行政复议程序完善具有方向明确的优势，但由于司法化这一概念的相对模糊性:既可以将之理解为司法程序全盘引入行政过程，也可以将之理解为行政过程对司法程序公正要素的引入，即有限司法化或曰准司法化，这容易引起认识上的分歧。如果涉及立法的修改，则还需要顾及司法化提法对立法之初反司法化定位的形式上的颠覆，可能会给法律的修改和完善带来不必要的阻力。因此，一种实用理性的做法也许是在修改立法时淡化司法化与反司法化之争，而强调行政复议程序的完善首先要正视其裁决行政争议的基本行为属性，程序构造应当符合争议裁决行为的基本要求，按照裁决者相对中立、争议双方充分参与的程序构造改革我国的复议程序制度。完善行政复议程序的基本出发点就是弥补行政复议程序所欠缺的作为裁决争议行为所应当具备的程序公正要素和程序理性要素，即如有的学者所主张的对行政复议程序进行正当化修复，③保障行政复议公正地解决行政争议。


三、公正解决行政争议:将公正程序的各项基本原则引入行政复议程序


公正解决行政争议包括两个方面的要求:实体公正与程序公正，实体公正是指复议决定认定的案件事实与客观真实相一致，进而正确适用法律;程序公正是指形成复议决定的过程公正。由于客观真实虽客观存在，但由于欠缺衡量案件事实与客观真实是否一致的手段，复议决定认定的案件事实实质是法律真实，在此种情形下，结果的正当性通常来源于过程的正当性，即美国学者罗尔斯所说的不完全程序正义的情形产生纯粹程序正义的效用。由此可见，公正解决行政争议的关键在于实现解决争议的过程的公正，学者极力主张的行政复议司法化改革方向也正是基于此，力主将司法程序中体现过程公正的基本要素引入行政复议中来，通过行政复议过程公正保障公正解决行政争议，从而提升行政复议解决行政争议的有效性。


程序公正的基本要求应当从其渊源和发展历程中寻找。正当法律程序原则源于1215年英国《自由大宪章》，历经1315年英国《自由律》的发展，至美国，《联邦宪法修正案》第5条和第14条规定的正当法律程序原则实现由程序性正当法律程序向实体性正当法律程序的扩展。考察其历史演变，［3］可以看出正当法律程序的内涵以保护法律决定形成过程中的个体权利为基本内容，以防止权力滥用，侵犯公民权利。美国正当法律程序原则在内容上由程序向实体的扩展，更进一步揭示了正当法律程序作为个人自由和权利保护机制的主要使命所在，也彰显了这一基本原则适应社会发展而不断发展的生命力所在。因此，建构公正的行政复议程序的关键在于完善对当事人、特别是复议程序中的申请人的程序权利规定。
切实保障申请人的各项程序权利的具体路径是在行政复议程序中引入体现程序公正要求的基本原则，这些基本原则包括:(1)程序参与原则。行政复议的申请人与被申请人应当直接参加到复议过程中来，并对复议决定的作出产生影响力。(2)程序中立原则。复议案件的办理人员应当中立、不偏不倚，即英国普通法上自然正义原则要求的自己不能作自己案件的法官规则。(3)程序公开原则。行政复议案件的开庭审理应当向公众公开，允许公众旁听;应当向行政复议的申请人和被申请人说明行政复议决定的理由。(4)程序理性原则。行政复议办案人员应当以真实充分的证据为基础认定事实、进而正确适用法律，作出行政复议决定。(5)程序对等原则。行政复议中的申请人、被申请人、第三人等各方当事人应受到复议机关平等对待。如美国《联邦行政程序法》规定的禁止单方接触规则。(6)程序及时和终结原则。行政复议机关应当在合理期限内尽快作出行政复议决定，终结程序，定纷止争。这6项程序基本原则也被称为程序法中的最低限度公正程序标准，是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。现行行政复议程序制度存在的主要问题指向的正是公正程序诸项原则缺失的问题，完善行政复议程序的重心在于应当引入这些程序基本原则，制度重构应当体现这些程序基本原则的具体要求。此种程序改革决非复议方式上的单纯创新，而是一种方向转型，是一种由复议机关主导的向当事人程序权利为制度基础的转型，行政复议由此实现封闭向公开与透明、行政一元推进到当事人参与其中的转型。如果能够于此基础上展开复议程序改革，可谓是一场发生在行政复议中的正当法律程序革命。


四、重构公正行政复议程序制度的基本设想


公正行政复议程序制度是各项程序原则基本要求的具体体现，以复议程序的流程为主线，我国在行政复议程序的各个阶段需要完成基本程序制度的重构。


(一)申请与受理阶段


1、关于申请书能否向原行政机关递交的问题。保障公正解决行政争议是当前完善行政复议程序首先要解决的问题，但并非问题的全部，如果我们仅仅关注其公正性问题，则仅注意到其作为裁决争议活动与司法活动所具有的共性问题，忽略了它与行政诉讼的差异。行政复议毕竟在性质上是一种行政解决争议的活动，属于行政活动的范畴，如果无视其与司法之差异，也就摧毁了其存在的基础。笔者一再强调提升行政复议程序的公正性乃是针对现行行政复议程序制度过于偏离程序公正而言，并非否定发挥行政在解决争议上较之司法所具有的专业优势、高效便捷优势。事实上，现行的行政复议程序一方面是反司法化而行之，另一方面在有的程序制度上却又照搬行政诉讼程序，没有发挥行政的优势。如行政复议申请的提出，完全比照行政起诉的提出，没有考虑行政复议与行政诉讼的差异，行政救济的便捷优势没有体现。行政诉讼是法院审查行政机关的行政行为，当事人所有行为应当直接向法院为之，而行政复议是上级行政机关审查下级行政机关，申请人的行为不必所有都直接向复议机关为之。而在我国台湾地区，诉愿可以直接向作出行政处分的原行政机关提起，原行政机关认为申请人的理由成立的，可以自行撤销或者变更原行政处分，诉愿目的即已达到，而程序较之司法简洁许多。因此，可以说我们的复议程序在审理环节应当引入高度司法化的程序却过于反司法化，在申请与受理环节应当反司法化却完全司法化。因此，如何真正通过合理的程序设计真正发挥行政复议解决行政争议的优势，也是我们在探讨完善程序之时应当注意的问题。


我们能否借鉴我国台湾地区诉愿可以直接向作出行政处分的原行政机关递交的做法?此种做法的好处有二:其一，行政复议申请书直接向原行政机关提出，使得原行政机关有机会重新审视自己的决定，如果认为决定违法，自行撤销，行政争议得以解决，可以减少行政复议的发生。其二，减少文书递交和转送等环节。原行政机关收到申请书后，如果认为复议理由不成立，可以在向复议机关递交相应材料的同时直接递交答辩状，程序更为简便。在修改《行政复议法》的专家小组讨论会上，与会学者提出的两点担忧也不无道理:一是，申请人本人是否愿意直接与原行政机关打交道?二是，原行政机关是否会不将申请递交复议委员会，甚至有可能打击报复申请人?这两点担忧是有可能发生的，问题是发生的情形会是怎样:是普遍性的?还是个别的?此外，打击报复申请人的问题不会是因为递交申请书的方式而引起，而是因为提起了行政复议。对此，比较可行的方案是可以考虑赋予申请人以选择权，即由申请人选择，既可以向作出原行政决定的行政机关递交，也可以向行政复议机关递交。如果申请人选择向原行政机关递交复议申请书的，原行政机关应当在收到复议申请后，为申请人开据收到复议申请书和证据的书面凭证，并自收到复议申请书之日起10内，将复议申请书、答辩状、当初作出行政行为的证据、依据和其他相关材料一并提交行政复议机关，并将答辩状副本同时送达申请人一份。原行政机关认为复议理由成立，行政行为应当撤销或者变更的，可以自行撤销或者变更行政行为，并上报行政复议机关。


2、关于口头申请的方式是否保留的问题。《行政复议法》在制定之初基于便民的考虑，规定申请人存在书写困难的，也可以口头提出复议申请。实践中，口头申请基本没有出现过，是否还有必要保留?口头申请的方式在《国家赔偿法》等立法中也有规定，一直被作为我国立法中的一项好的做法加以肯定。口头申请的方式虽然是基于便民之思想提出，但申请人由于存在空口无凭之担忧不会采用。一条基本零适用的法律规范确实没有存在的必要。


3、关于复议不停止执行原则的修改问题。


《行政复议法》第21条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是有下列情形之一的，可以停止执行:(1)被申请人认为需要停止执行的;(2)行政复议机关认为需要停止执行的;(3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的;(4)法律规定停止执行的。《行政诉讼法》也规定了起诉不停止执行的原则。不停止执行原则不利于保护公民、法人或其他组织的权利，特别是在有的案件中执行具体行政行为造成的损失不可弥补，损害无法修复。由于可以停止执行情形的规定较为宽泛，实践中起诉停止具体行政行为的执行已经成为常态。以复议不停止执行为原则、停止执行为例外，还是以停止执行为原则、不停止执行为例外，在实施中的差别更多体现在是由申请人来承担申请例外负担(采取复议不停止执行原则)，还是由被申请人来承担申请例外负担(采取复议停止执行原则)。如果取消复议不停止执行原则代之以复议停止执行原则，则可以考虑出现下列情形时，不停止执行:(1)因公共利益需要执行的;(2)情况紧急，不执行会使他人造成难以弥补损失的;(3)法律规定不停止执行的。


(二)审理阶段


1、关于规定回避制度的问题。回避制度是决定者中立原则的要求，在英国普通法上体现为自己不能做自己案件的法官，是自然正义原则的基本要求之一。我国行政程序立法和三类诉讼法中都普遍规定了工作人员和法官的回避制度，因为决定者能够客观公正对待受决定影响的人对保护当事人的权益影响甚大。决定者与行政复议案件的当事人之间如果存在某种利害关系，或者会偏好于作出有利于该当事人的决定，或会作出不利于该当事人的决定。因此，行政复议中也应当建立工作人员的回避制度，明确回避的情形、应当回避的人员的范围、回避的程序等规定。


2、关于规定禁止单方面接触规则的问题。禁止单方面接触规则与回避制度同为保证决定者做到不偏不倚，但又有所区别。回避是防止与案件存在利害关系的人参与案件的审理。禁止单方面接触则是通过防止一方当事人在对方不在场的情形下对决定者产生更大影响，保证决定者保持中立立场。禁止单方面接触规则是美国1976年修改《联邦行政程序法》时规定的，该规则是与案卷排他性原则相关联的一条规则。根据案卷排他性原则，行政机关不能在听证之外接纳证据，而最常见的记录之外的证据问题发生在单方面接触的情况下──一方当事人在对方不在场的情况下与行政法官和对案件有决定权的人单方面讨论案件。单方面接触被认为有损决定者客观判断案情，极大损害了对方的利益。在我国行政复议实践中，复议机关工作人员通常与被申请人之间的接触更为密切，而将申请人撇在一边。因此，有必要明确禁止单方面接触规则，要求复议工作人员与当事人中的一方接触时，应当通知对方到场，或者至少将接触情形记录在案，申请人可以查阅。


3、关于完善证据制度的规定。证据制度是程序理性原则的基本要求的体现。行政复议决定的作出是一个查明案件事实、进而正确适用法律的过程，对案件事实的查明建立在完善的证据规则基础之上，这是行政复议程序理性运行的基础。证据制度在行政复议程序制度中占据的地位与证据制度在诉讼制度中的地位应当是相同的，但作为诉讼法核心制度的证据制度在现行行政复议法中过于简陋，基本处于无规则可遵循的状况，造成复议工作人员过度依赖被申请人作出具体行政行为时收集的证据，并以此对案情作出判断。因此，建构完整的证据制度是完善行政复议程序的重要内容之一。完整的行政复议证据制度应当包括证据的种类及证据的属性、证据的收集、举证责任分配、证据的审查判断及证明标准等诸多方面，尤其要重视以下规则的建立:(1)赋予复议工作人员必要的证据调查和调取权。申请人与被申请人的举证能力不对等，申请人、第三人自行收集证据有困难的，应当可以申请行政复议机关调查或者调取相关证据。为查明事实之必要时，复议工作人员应当依职权调查核实证据，以查明案件事实。调查核实证据可以采用勘验、检验、鉴定等多种调查手段。行政复议机关依职权或者依申请调查取得的证据，应当听取申请人和被申请人的意见，没有听取意见的，不能作为复议决定的定案根据。(2)明确申请人和第三人查阅、摘抄、复制卷宗的权利。规定阅览卷宗制度是武器平等原则在复议程序中的要求，也是申请人与第三人能够有效参与复议，更好维护自己权利的前提与基础。完整的卷宗阅览权包括查阅、摘抄、复制卷宗。现行立法规定了查阅的权利，有必要扩展至摘抄、复制。(3)明确证据的审查判断规则。证据的审查判断，包括对证据的证据能力和证明力两个方面的审查判断。其中，关于非法证据在行政复议中如何认定，以及是否具有可采性等问题，需要回应实践作出明确规定。如果能够在行政复议中对证据制度作出完整规定，保证复议决定在查明事实方面的准确性，可以考虑行政复议程序改革与行政诉讼改革的配套。申请人对复议决定不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院可以尊重复议机关对事实问题的判断，仅仅审查具体行政行为的法律问题。


4、关于行政复议审理程序的改革与完善。审理程序的改革是复议程序改革的重中之重。当前的程序制度设计具有较为浓厚的复议机关主导的色彩，还不能简单归类为审理模式上的职权主义与当事人主义之争的问题，而是属于基本程序构造缺失的问题，没有体现裁决争议行为应当具有的两造对抗、居中裁决的基本程序构造。先期部门立法和地方立法将听证制度引入行政复议中的尝试可以说是对这种基本程序构造缺失进行弥补的努力。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《复议法实施条例》)第33条规定，“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”之前，一些部门立法，如《商务部行政复议实施办法》(2004年5月20日发布)、《中国银行业监督管理委员会行政复议办法》(2004年12月28日发布)、《国家发展和改革委员会行政复议实施办法》(2006年4月30日发布)和一些地方立法，如《南京市行政复议听证程序规则》(2004年3月29日发布)、《哈尔滨市行政复议听证规则》(2006年1月1日发布)已经引入听证制度，试图在一定程度上解决此问题。听证制度引入行政复议是复议案件审理方式的一项重大改革举措，为完善复议审理程序积累了很好的经验。(1)程序类型化。行政复议案件情形差异很大，有的案情重大、复杂，有的案情事实清楚、比较简单，有必要对复议程序进行繁简分流，进行类型化规定，将之区分为一般程序与简易程序两种，分别规定不同的适用情形与程序规则。当然，简易程序中仍然应当保留听取申请人意见等基本要素，只是不采用双方当事人对质辩论的方式。一般程序则采用开庭审理的方式，适用直接言词原则，允许申请人与被申请人之间展开辩论。应当采用一般程序审理的案件，如果申请人提出申请愿意采用简易程序审理的，应当尊重申请人的意见采用简易程序审理。(2)取消书面审原则，这是程序参与原则的基本要求的体现。现行立法的书面审原则，一方面不利于案件事实的查明，另一方面严重损害了审理程序的公正性，完善行政复议程序的首要任务就是要取消书面审原则的规定，因为: 其一，复议涉及事实审与法律审，听取申请人、第三人的意见有利于查明事实;其二，更好保障申请人、第三人有效参与复议案件审理，有利于公正解决行政争议。取消书面审原则之后，引入直接言词原则替代之。(3)公开开庭审理，这是程序公开原则的基本要求的体现。开庭审理应当公开进行，只有在涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的情形下才不予公开。复议案件审理公开进行的，应在复议机关办公场所和官方网站公告时间、地点、案由。(4)有限度引入和解制度。行政复议案件实行调解，或者允许申请人与被申请人之间进行和解是我国行政复议改革中的一项举措。这种基于案结事了而产生的实用理性主义的产物，尽管在理论上仍然需要进一步深入探讨论证其正当性及其制度化可能涉及的问题，但是反对者却也难以无视其在实践中的发展势头，尤其是在行政诉讼领域，最高人民法院及地方各级人民法院都在大力推行之。行政复议中有必要在一定范围案件中引入和解，允许申请人与被申请人在复议过程中达成和解协议，从而终结案件的审理。


(三)决定阶段


复议决定的种类不在本文探讨范围，笔者关注的是复议决定的说明理由制度，这是公开原则的基本要求。行政复议决定应当说明理由，包括对事实认定、法律适用、裁量因素等作出具体说明。目前，复议决定存在说理性不足的问题，不少复议决定只有决定的内容和法律依据的条文列举，缺乏作出决定的理由的说明，不利于申请人把握复议决定的要点，也不利于人民法院对复议决定和具体行政行为的审查，届时需要对事实问题和法律问题再次进行全面审查。因此，加强复议决定的说理性，将说明理由作为复议决定的一项基本要求规定下来，有利于规范复议决定的作出，也有利于增强申请人对复议决定的认同和便利人民法院对复议决定的审查，特别是其中复议机关关于事实问题的认定，结合了行政管理的经验，有利于人民法院对事实问题作出判断。
参考文献:


［1］章志远．行政复议困境的解决之道［J］．中共长春市委党校学报．2008，(1)．


［2］周汉华．中国行政复议制度的司法化改革方向［C］//．周汉华．行政复议司法化:理论、实践与改革．北京:北京大学出版社，2005:8．


［3］［美］约翰·V·奥尔特．正当法律程序简史［M］．杨明成，译．北京:商务印书馆，2005．
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