违法建筑是当前城市管理领域群众反映强烈的顽症问题，不仅妨碍城市规划实施，还侵害公共资源和他人权益，是目前上海市城市管理领域的难点，也是学界研究的热点和执法机关工作的重点，更是舆情长久关注的焦点。违法建筑治理工作是一项具有政策性、社会性、时效性和强制性的综合性工作，直接影响城市管理秩序和公共安全[i]。违法建筑的综合治理是极为宏大的命题，进行宏观层面的分析力所不能及，而微观层面的分析难助于违建治理工作的整体推进，因此本文从中观角度，以法律的应然与实然为视角，对违建治理的关键节点问题进行梳理和分析，以求对上海的拆违实践工作有所裨益。

一、违法建筑的基本问题

1、违法建筑的构成要件。违法建筑是以实质要素结合程序要素来确认的，违法建筑不符合城乡整体规划，违反相关法律法规的禁止性规定，这是违建的实质要件。行为的程序违法性是指违反了法定的建造程序，未依法办理建设工程规划许可和未按照规划许可建设，这是认定违法建筑的形式要件[ii]。程序性违法是因为没有办理合法的审批手续，但其客观上并未违反城市规划，一般可通过补办手续使其成为合法建筑，实质违法则无法通过补办手续来纠正其违法性[iii]。

2、违法建筑的双重属性。违法建筑具有一定的价值性和社会危害性，体现了违建在私法上的肯定性评价和公法上的否定性评价。我国法律将权利取得限定为合法取得，违法建筑不能进行物权登记，违法的事实建造行为不能设立物权[iv]。但在行政主管机关确认房屋的性质之前，违法建筑在保有阶段以物的客观形态存在，且具有一定社会利益，也是民事活动的标的，而且程序性违法建筑也可通过补正手续转化为合法建筑[v]。建筑人虽对违法建筑物不享有所有权，但由于其实际的管理和控制，也形成了一种占有，并受法律保护。[vi]刘武元认为，违法建筑作为不动产，依事实行为的完成而由建造人直接取得所有权，公法上对违法建筑的限制针对的是所有人权利的行使[vii]。

违法建筑是妨害社会公共利益的建筑，具有一定的社会危害性，这是违法建筑的本质属性。违法建筑是因为建造人违反相关的禁止性规定而产生的，并因此导致公法的否定性评价。沪建交联[2006]451号文将违建的实体违法性归结为妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观，即“ 四个妨碍” [viii]。

3、违法建筑行为的行为方式。包括新建、改建和扩建三种行为，新建在理解和界定上较为容易。改建是指将原建筑的一部分拆除并进行改造，虽未对外扩展但增加建筑面积或使用面积，在建筑上安装其他设施的一般也认为是改建。扩建是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间，通常表现为依附于原有建筑并增加建筑的占地面积、长度、宽度或高度[ix]。

4、违法建筑的认定。违法建筑作为不动产涉及相关利害人的重大权益，行政主管部门依照法定程序对建筑进行认定，是违法建筑构成的必备要件，只有经过认定才能成为法律意义上的违法建筑。“对违法建筑的认定，一般主要是看是否有三证即土地证、规划许可证和施工许可证。没有三证的，可视为违法建筑。但是实际情况往往很复杂，可能很难明确地判断是否属于违法建筑”[x]。由于立法滞后及历史遗留问题的广泛存在，对建筑物的违法性进行界定还需要从时间尺度上加以区分，不能用现在的法律及其尺度去溯及，而要依据违法建造行为发生时的法律法规[xi]。

5、违法建筑的定义。根据《民用建筑设计术语标准》（GB/T 50504-2009）建筑物是“用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所”，构筑物是“为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。”国家立法机关还没有对违法建筑进行统一的法律界定，现实中使用的概念主要有违法建设、违章建筑、违法建筑等，这三者的区别在于违法建设是从行为过程进行描述，违法建筑与违章建筑是从行为结果进行描述，后者是前者的目的与结果。就行政执法而言，查处的应当是行为人的违法建设行为，而执法的对象则是违法建筑和违章建筑[xii]。当然违法建设涵义更为广泛，包括管线、电缆等设施。上海的地方性法规和规章中，也未对违法建筑进行明确定义。《上海市拆除违法建筑若干规定》中只明确了除乡村规划区外未依法取得建设工程规划许可证的是违法建筑，并未就违法建筑内涵和外延进行界定[xiii]。

6、上海对违建查处的职责分工。目前上海市违建的查处主要是由规划、房管和城管三个部门负责，并且查处的职责有进一步向城管集中的趋势。查处的权限主要依据《上海市拆除违法建筑若干规定》、沪建交联（2006）第451号文、沪府办(2009)第 93号文、和沪府办〔2014〕第67号文等文件确定。其中城管是违法建筑查处的主要力量，主要负责对城市化地区中实行物业管理区域内的在建违建和本体外存量违建的查处，以及在非物业管理区域内的河道范围等特定区域的违建的查处，不久的将来可能所有违建都由城管负责查处。

二、违法建筑依法查处的应然状态

如果完全严格依照《行政强制法》和《城乡规划法》等规定对违法建筑进行查处，即落实法律法规的应然状态，那么对违建查处的时限和程序的繁复将超过行政执法效率所能容忍的底线，执法成本也远非现有执法机构的人财物所能承受。

1、《行政强制法》第44条[xiv]的应然理解。本条是对违建行政强制拆除程序的规制，包含了建筑物、构筑物和设施，以城管为例其在拆除乱悬挂的广告灯标语、招牌、灯箱等设施时也应遵守本条规定。本条未对违建进行在建和存量的区分，不要求一定是已经竣工完成的建筑才适用。本条是在强制法对强制执行程序一般规定的基础上进行的特别规定，增加了公告程序，规定了必须待诉讼期限届满方可强制执行。按照最高院行政强制法研究小组的意见，违建当事人应当是实际的违法建设者，施工人和承租人通常对违建行为没有过错；本条并非对行政机关强制执行权的普遍授权；应当恢复对行政处罚实效的正确理解，而不能认为违法建筑的存在就是违法建设行为的继续；认为对于依照规划法查处的违建只有区县政府才有强制执行权。对于上海城管的拆违职权而言，除了规划领域经责成后的强制执行权外，其他河道、市政等领域的查处，因没有法律明确授权或相对集中的强制执行权，违建的强拆应当由集中处罚权前的部门申请法院强制拆除。

2、应然的拆违流程。以上是对拆违适用的主要条文的规范理解，最符合立法本意。若按此操作，那么以城管的对违反规划法的违建查处为例，不考虑内部审批，且当事人不行使救济权利，其违建查处的执法流程及时限如下：确定当事人等先行调查、现场检查制作基础文书、违建认定等案件调查、开具并送达处罚告知一般需五个工作日；陈述申辩或听证一般需二十天；发出处罚决定约三个工作日，必须等待的复议诉讼期六个月。因城管只有相对集中行政处罚权和强制措施权而无强制执行权，在处罚决定书当中除罚款外还需作出责改的决定，至此强制拆除程序需回归规划部门申请区县政府强制执行，而关于罚款的行政处罚需申请法院强制执行。一方面卷宗移送规划部门报区县政府强拆、区县政府审查并发出催告书需十个工作日，当事人陈述申辩两个工作日，区县政府公告、作出强拆决定五个工作日，研究落实方案并强制拆除需十个工作日，强制拆除程序至少需要八个月。另一方面关于罚款的执行，需要在六个月的诉讼期满后，城管在不加处罚款的情况下催告缴纳罚款、期待履行期间及应不低于十天；在诉讼期满三个月内申请法院强制执行、法院作出受理决定、作出执行裁定一般为十五天；然后法院在六个月内强制执行，整个程序需时至少近八个月。需要注意的是强制法44条的复议诉讼停止执行的例外规定，针对的是需要强制拆除的违建，按照文本解释的理解，应在催告和公告之后当事人未履行义务的，才符合需要强制拆除的条件，诉讼期应从此起算，也即诉讼期针对的是基础决定而非执行决定。

若当事人穷尽陈述申辩和听证手段，可增加十日办案时间，当事人在收到决定的第六十天申请行政复议，在收到复议决定的第十五天又起讼，在收到法院裁定后第十五天再上诉，直到终审裁定，这一过程至少十个月。若当事人采用规避送达等方法，则从发现到强制执行的时间又迁延六个月以上。考虑到因当事人难以认定等因素导致相当比例的违建难以继续查处，最终能够强制拆除的比例很低，而能够执行罚款行政处罚的更是少之又少，按照这样的拆违流程操作，对违法行为的处理严重滞后，违法成本更低，违法搭建被群起效仿，违建将遍地蔓延，防违、控违和拆违工作举步维艰，对公共利益的维护根本无从谈起，某种程度上更是对相关违法行为的变相鼓励。

4、问题的提出。在2014年11月上海市第十四届人民代表大会常务委员会第十五次会议上，汤志平做了《关于加强本市城市管理顽症治理情况的报告》，报告指出，过去一段时间以来，拆违工作部门在如何优化完善快速拆违的执法流程、强化对违法建设当事人的综合制约和查处等方面，遇到一些困难、产生一些困惑、存在畏难情绪，影响了拆违工作实效，报告提出要注重顶层设计，强化法律保障支撑，全面运用法律资源，严格控制新增违建。同时沪建管联〔2014〕547号文提出，鼓励拆违实施部门和拆违工作人员创新工作思路、勤勉尽责、勇于担当。

5、应有的态度。法律的生命不在于逻辑，而在于经验，经验源于法律的实施，法律实施的折冲必然导致法律的实现。法律规定因其本身所具有的稳定性和滞后性，未必切合所有地区的实践工作，在与实际情况相脱节时，在市委市政府已作出如此明确指示时，尤其需要在法律允许的限度内灵活适用，而非因循固守，连局部的须臾偏离也不能忍受，而应在符合法律规范的前提下勇于担当大胆创新，厘清思路不断讨论反馈，探索出一条具有上海特色的既能保证行政效率，又可兼顾公平公正的违法建筑治理新路径。

三、当前违建查处的关键疑难问题

1、程序繁冗。徒善不足以为政，徒法不足以自行，再好的治违决策和规范都需要一线人员来执行，冗杂的查处程序极易消磨工作热情，降低法律规范的惩罚作用，对群起效仿行为也难有教育和震慑作用。而对执法过程中在建违建的处理，上海早有明文规定实施快速处置，但因屡次败诉执法人员对合法性心存疑虑。由于拆违的复议和诉讼败诉率较高，为进一步符合法律的应然状态，沪拆违办2015第10号文对原有的快速处置程序进行了改良，增加了部分流程，并且把催告和强拆决定的制发权归于区县政府，使得一线工作人员缚手缚脚，减损执行力，使快速处置机制的预期效果大打折扣。

2、当事人确定与送达难问题。当事人的准确认定是行政执法的基础和前提，是需要首先进行的工作，应确保当事人指向的准确性和唯一性。由于违法建筑为不动产，历史跨度长，常常会出现行为人和占有人分离的状况。对于违建屡经流转、承租人搭建后解约、当事人拒不配合而事实难以查明等情况，因搭建行为人无法确定，该违建无法继续查处。即便通过旁证确定当事人，其后的限拆决定、催告等文书要求行为人对非其占有的违建进行整改，违反一般生活常识，不具有期待可能性。在2014青行初30号[xv]行政诉讼案件中，虽然被告确定了搭建行为人，但法院查明搭建是两人的共同行为，被告未能提出相反证据，是导致拆违实施部门败诉的重要原因。应当注意的是，该案中对于搭建行为到底是谁出资，只有行为人才心知肚明，行为人若不配合行政机关几乎无法查明当事人。当事人难以确定，文书送达自然也随之成为难题，按照民事诉讼法的规定，即便留置送达也需要先确认当事人，然后根据当事人确定其住所地，在当事人拒收的情况下才可以留置送达。

3、违法建筑认定问题。正如博登海默所说，概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题[xvi]。但所有的法律法规对何为违法建筑都没有明确的定义，多为例举式的界定，这就直接困扰了执法机关。而《民用建筑设计术语标准》虽然定义了建筑物和构筑物，但该定义也比较模糊，远不能适应执法实践中千变万化的违建形态，对进行违建认定的主管机关形成挑战。如违反规划法的违建只有在规划部门认定为违建且无法采取改正措施消除影响后才可开具正式的法律文书，而协调和认定都需要时间。

3、证明标准问题。证明标准是指负有举证责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、诉讼主张所必须达到的程度方面的要求[xvii]。虽然法律法规没有明确规定强制执行程序中案件事实的证明标准，但法院一般会倾向按照行政处罚法来确定或提高证明标准，而处罚法规定，违法事实不清的不得给予处罚。但由于违法建筑历时较长，涉及利益较大，期间也不可避免的有交易、租赁、赠与等行为，所以要全面查清案件的主要事实存在极大难度。如违建的建造时间问题，在2013青行初36号[xviii]行政诉讼案件中，虽然被告通过旁证来侧证原告的违法行为时间，但在诉讼中原告对此不予认可，导致法院认为涉案的主要事实不清，确认行政机关的具体行为违法。需要说明的是对于存量违建，要准确查明搭建的起止时间，除非有当事人的密切配合，否则就几乎是不可能完成的任务。

4、执法力量问题。在人流密集区、城乡结合部、居住小区等区域，行为人基于经济利益、生活方便、居住环境的需求而进行违法建设，尤其是居住小区的违建遍地开花，违法搭建的业主甚至占全部业主的80％，查不胜查[xix]。实际工作中，各街镇城管中队的一线执法男性队员也只有七八人，只能针对群众的投诉举报、新闻曝光的已建成违建和在建违建进行查处，而对于无人投诉或未曝光的违建只能是听之任之，所以经常有违建行为人反映执法的公平性存在问题。

    四、对城乡规划法第68条责成的理解

在行政强制法施行之后，为规范强制执行程序以与强制法衔接，上海违法建筑查处的法律依据统一为城乡规划法。规划法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。其中关于责成两字的理解，在沪拆违办2015第10号文及相关的行政复议和诉讼当中，复议机关和法院系统认为催告及强拆决定应当由区县政府制发，由于规划领域违法建设的行政处罚相对集中到城管部门后，实际由城管负责对违建的查处和执行，即城管作出限期拆除决定后，由区县政府负责后续程序，从催告公告到作出强拆决定均由区县政府负责，本文认为这种对责成的理解失之偏颇，值得商榷。

城乡规划法第68条的责成并非规范的法律术语[xx]，加之并没有具体的实施细则，导致实践中对强制执行主体及程序存在不同理解。一种是对该条款的应然理解，即强制执行权属于区县政府的法定职权，区县政府可以责成相关部门具体实施强制执行措施[xxi]，所谓责成只是为了整合各方力量确保顺利拆除，对外的强制主体只能是区县政府，上海目前就是采用此种理解。一种理解是被责成的部门本身就具有强制执行的决定权和实施权，责成只是行政机关内部的命令行为或授权，被责成机关可以自己名义强制执行[xxii]，本文认为第二种理解更契合于执法实践。

1、从城乡规划法的立法背景看，原来《城市规划法》规定违建的查处主体是城市规划行政主管部门，执行方式是只能申请法院强制执行。但这样的模式程序繁琐，效率低下，大量强制执行案件积压在法院，《城乡规划法》对强制执行模式进行了重大修改，查处主体不变但“授予行政机关相应的强制执行权”[xxiii]，相对于司法强制更注重公平，规划立法层面强制执行模式的转变，更加倾向于保障行政执法效率，同时考虑到仅仅依靠规划部门难以实施强制执行，区县政府根据需要责成公安、工商等部门共同实施[xxiv]，同样在于保障执法效率，而按照第一种方式理解，不利于执法效率的提高。

2、如果关于责成按照第一种方式理解，区县政府有强制执行权，规划或城管部门无强制执行权，那么规划或城管部门在作出限拆决定后即可提请区县政府强拆，因其自身无强制执行权，也可按照强制法53条申请法院强制执行，法院也应当受理。而2013年最高人民法院针对北京市高级人民法院的专项请示作出《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，法院不再受理行政机关提出的非诉行政执行申请。根据《关于司法解释工作的若干规定》，最高院的批复是司法解释的一种，具有法律效力。由此推导出矛盾的结论，而司法解释是和相关法律规定相一致的，故此责成的第一种理解存在不当之处。虽然最高人民法院行政审判庭负责人在对批复的解读中对此解释说，“强制拆除要按照行政程序执行，县级以上地方人民政府已经获得了法定授权，启动非诉执行的司法程序的理由不足”，这样的解释着眼于裁执分离的搪塞，理由不足，没有充分的法律和法理依据。“有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌”[xxv]。

3、从综合执法的角度看，相对集中行政权和综合执法是大势所趋，是十八届四中全会《决定》的重要政策引领。在城乡规划法进行初始立法时，尚未有明确的强制执行权概念，而把强拆归结于确保基础行政决定得以实施的概括性质的强制措施，此时城管同时具有查封施工现场的强制措施权和强制拆除的执行权。2012年的行政强制法把强制执行与强制措施并列，如果城管依据强制法17条[xxvi]具有相应的查封施工现场的强制措施权，若按照第一种观点区县政府责成城管强制拆除，但城管没有强制执行权而要负责实施具体强拆工作，产生逻辑上的矛盾。依照第一种观点就应当把城管排除于被责成的部门，而实际上城管是上海拆违工作的主力军，并且把拆违职责整合给城管的呼声迭起，若把城管排除于强拆部门就不可避免的消减了综合执法在拆违领域的价值和重要意义。

4、从强制执行的法理来看，执行行为是对先行行政决定延伸和执行，在拥有自行强制执行权的前提下，作出基础决定和执行决定的应为同一机关。我国目前有16部现行法律规定了行政机关的自行强制执行权，作出基础行为的机关几乎都是作出执行行为的机关。

    5、从行政执法的实效来看，迟来的正义为非正义，追求效率是行政管理首要的也是基本的要求，更是行政执法的生命力所在，如果拆违的每一项程序均由区县人民政府实施，势必造成拆违程序繁琐，工作迟延，影响行政效能，给拆违工作造成更大阻力。违法建筑的存在对其他合法建筑的业主而言就是最大的不公平。因此从行政效率的角度看，在法律未作出明确规定之前，由区县政府的具体工作部门负责强制执行程序更为合适。

总之，对于责成应当理解为行政机关的内部命令或者是授权行为，至于被责成机关可视具体情况决定，而授权是个案还是集中授权，可根据执法资源适时调整。所有的工作应当围绕拆违工作的法律效果和社会效果进行，更加重视拆违的实际效果，而不应该把法律的应然状态作为执法的必然依据，窒息法律条款本身所预留的探索空间。

五、对物行政行为在违建治理中的探索

对违法建筑的处理，不论是按照行政处罚程序还是行政强制执行程序，首要的前提就是准确认定违法建筑的当事人，这也是事实清楚的重要内容和必然要求。但由于买卖或继承等所有权的转移、承租合同的变动以及当事人不配合查处时的避而不见、随口攀诬等情况，并且违法建筑涉及当事人的利益较大，这些因素共同导致了当事人的难以认定，这是违建查处当中首先遇到的极为耗费执法资源并且无有效手段弥补的难题。另一随之产生的难题就是送达难，即便按照民事诉讼法，也需要事先确定当事人，然后确定其住所才能进行留置送达。

主要是基于当事人认定和文书送达难的考虑，本文引入了对物行政行为的理念，所谓对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，确定特定物的公法性质或一般使用规则的、直接产生外部法律效果的行政行为。马怀德教授认为对物行政行为旨在通过确定物的公法性质,达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的,调整的不是个人的权利义务,而是物的法律状态,以物为受领对象,至于其所有权人是谁,则在所不问[xxvii]。

与一般对人的行政行为不同，对物行政行为的主要特征有三。一是行政行为的客体不同，前者的客体是相对人的人身、财产或其他权利，对物行政行为则以物的占有、使用、收益、处分权能为客体。二是行为生效时间不同，对人行政行为作出后须到达相对人始发生法律效果，而对物行政行为对物的法律性质和地位立即产生影响，或者采用公告的方式使行为作用于特定的物。三是前者的法律效果通常直接作用于相对人，后者的法律效果表现为物的法律状态的变化，对相对人权利义务的影响只是间接的。若不考虑对行为人的行政处罚，违建的强制拆除程序均是围绕其形态而进行，目的在于消除违建的违法状态，是以物为核心的行政处理行为，符合上述对物行政性的特征。考虑到上海违建治理以拆为主，把对物行政行为引入拆违领域兼具理论和实践价值。需要指出的是，在沪建管联〔2014〕547号文中，业主、使用人和施工人员均可成为违建当事人，引入了对物行政行为理念，扩大了违建当事人的内涵，在直接行为人难以确定的情况下，有助于破解但难以根除违建行为人确认和文书送达的难题。即便对于在建的违建，以施工人员作为违建当事人，因为难以确认施工人员的身份，在实际执法过程中仍难适用。

对物行政行为源于德国状态责任的提出，把违反法定义务的责任划分为行为责任即因行为产生的责任和状态责任即因物之状态产生的责任[xxviii]。所谓行为责任就是以人为受领对象，常以罚款为处罚类型，以惩罚违法行为为目的；状态责任则以物为中心，需要责任人消除违法状态，以恢复社会管理秩序为目的。以违法建筑为例，若违建行为人和占有人分离，则分别承担行为或状态责任，承担罚款的处罚或消除违法状态的义务。当然两者合一时即可处罚又可强制拆除，以保障权利和义务的统一。状态责任产生的理论基础之一是源自状态责任的义务具体化后可以成为继承的标的。对于附有违建的房产的所有权转移而言，继受人在通过合同承受房产合法权利的同时，有维护行政管理秩序的义务，继受了把违法建筑恢复原状的义务，权利和义务一并转移，共同承受。“以拆除处分所设定之义务，如于该建筑物所有权转移时亦随同转移于建筑物之继受人，有助于行政目的之达成”[xxix]。在实践中沪建管联〔2014〕547号文明确要求对违法建筑未在责令限期拆除决定书规定的期限内拆除的，在强制拆除的同时必须一律并处罚款，这样的要求从行为责任与状态责任分离的角度看是值得商榷的，因为房屋产权转移之后，所有人负有状态责任仅负违法状态消除的义务，不是违法建设的行为人，并未进行违法建设行为，以违法建设的名义进行罚款的做法有失妥当。

关于对物行政行为在为违建治理中的引入模式，可以在先行调查的基础上，由主管部门对建筑的违法性质和建筑的性状作出认定，并确定其是否为无法通过改正措施消除影响的违建。如果无法通过改正措施消除影响，违建的查处部门无需明确的当事人，制作消除违法建筑恢复原状决定，并在违建本体及其周边公告，恢复原状决定对建筑的违法性质进行明确，对可能造成的危害后果进行阐释，并告知相关责任人有主张其权利和复议诉讼的权利，限期相关责任人恢复原状，部分解决违建当事人认定难和送达难题。在此过程中所进行的行政行为只围绕建筑物本身的性质进行，而无谓该违建的所有人、占有人或管理人。若有责任人领受该权利并确定其为行为人或状态责任人，则分别以处罚程序或强制执行程序继续查处。若无责任人对此予以领受，则按照无主物的程序进行处理。

应当指出的是，把对物行政行为引入拆违领域，虽然简化了执法流程，降低了执法成本，但却不利于当事人的权利保护，无法确保当事人确能看到该决定，并且恢复原状决定一经作出即刻生效的特性也剥夺了当事人部分陈述和申辩的权利。此外，这样的操作方式有转嫁取证责任的嫌疑，需要当事人提供证据证明其的行为责任和状态责任，否则就无法行使救济权利。因此在引入对物行政行为理念的同时，也需考虑保护当事人的合法权利，给予其充分的权利救济期间。

六、准确适用土地管理法，结合裁执分离规避强制法

进行工程（零星）建设时需要有合法的用地和规划许可手续，在房屋本体外的建设，一般存在非法占地与违法建设的竞合现象，但基本都是按照违法建筑处理，多由城管部门负责查处，这是上海各区县违法建筑查处的惯例，全国各地也基本照此办理。但在《行政强制法》施行和《行政诉讼法》修改后，对违法建筑查处的程序性要求更加严苛，违建的查处时限也更长，这样的情况已很难适应具体执法实际，因此有必要重新考虑强制法和土地管理法的法律关系，结合法院系统对非诉强制执行的要求和裁执分离的新情况，在法律框架下重新考量违法建筑的查处程序。

在上海地区的实际工作当中，很多部门认为没有用地手续自然也没规划手续，非法占地上的建设也是违反规划的建设，应由规划部门查处，由于行政处罚权的相对集中，最终由城管部门依法进行处罚和强拆，但经过对土地法与规划法之间关系进行分析，本文认为这种观点并不恰当，不但拉长了执法链条，降低了执法效率，并且不符合法理。本文的意见是对于房屋本体外的违建按照非法占地进行处理，合法合理的利用现有法律资源，规避冗长的违建执法程序，提高执法效率，考虑到土地部门执法资源不足的问题，可以把非法占地类违法行为的处罚职权相对集中于城管部门。

1、强制法是对行政强制的统领性规定，如果按照违法建筑处理，不论是在建还是存量，不论是设施还是建筑物，都必须遵守强制法的相关规定。而《土地管理法》第83条[xxx]明确，责令限期拆除和没收均为行政处罚，那么就可以规避强制法对行政强制执行的刚性要求，另外《土地管理法》对责拆诉讼期为15天的规定也大大缩短了处理期限。照此处理，虽然同样是建构筑物的拆除，但因为定性的不同，可以不作为强制执行，而是对行政处罚的强制执行，程序大大简化，时限也大大缩短。《土地管理法》76条规定，无论是未经批准还是骗取批准，都按非法占用土地论处，国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005] 176号）明确规定未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的；农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地建住宅的；不按照批准的用地位置和范围占用土地的；在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的；在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建构筑物重建、扩建的，都属于非法占地类的立案标准。根据这些规定，对于占用土地的违建按照违法占地处理不存在法律障碍。

2、非法占地和违法建设之间依据行为目的不同，不论是基于占地目的而进行建设还是基于建设目的而有占地行为，只实施了一个建设行为的，构成想象竞合关系。《规划师》2012年第三期刊载的颜强和陈建萍《违法建设的罪数分析及其对规划管理的启示》一文，从刑法理论角度对违法建设进行分析，其视角独具匠心，但其文将占地与违建的竞合演绎为法条竞合犯，本文并不认同[xxxi]。想象竞合犯也称观念的竞合，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个客体、触犯数个罪名的情况。想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一个行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是想象的数罪，是处断的一罪。想象竞合犯往往造成数结果侵害数法益，而法条竞合犯虽然触犯数法条，却没有造成数结果、侵害数法益的情况；并且在法条竞合的情况下，需有一法条能完全评价该违法行为；此外，非法占地和违法建设行为并不必然存在法条的交叉和包容关系。在非法占地和违法建设竞合时，非法占地的行为已经超出了违法建设行为的构成要件，单独一个罪名已经无法全面评价其违法行为；非法占地行为具有占有的目的，违法建设的故意内容是违反城市规划，两者在主观方面无法重合，必须用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价，因而出现的竞合现象是想象竞合犯，想象竞合犯应从一重罪处断[xxxii]。

张明楷教授认为，《刑法》第67条规定犯罪以后自首且“犯罪较轻”的可以免除处罚，暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪，区分重罪与轻罪应以法定刑为标准，而不宜以现实犯罪的轻重为标准。《土地管理法》第76和77条是非法占地行为的罚则，除了规定责令退还限期拆除、没收并处罚款之外，还可对直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的追究刑事责任，如按照《最高人民法院楼于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号)的司法解释，非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上即可构成非法占用农用地罪。《城乡规划法》第64条和65条是对违法建设的罚则，除了责令停止建设并处罚款之外，还可拆除及没收违法建筑。由于刑法的法定刑和刑罚幅度比较明确，在行政法中则较为模糊，在此简单进行分析比较。第一，从法律本身来考虑，虽然土地管理法和城乡规划法都由全国人大常委会制定的，但其重要性不可同日而语。土地是生活和经济社会发展的基础，是最宝贵的资源，土地的特殊地位决定了土地管理法的特殊重要性[xxxiii]。而城乡规划法只是为了保证科学合理的制定和实施城乡规划、统筹城乡建设和发展，本质上只是技术层面的管理方案。第二，从法律责任来考虑，人身罚重于行为罚，行为罚重于财产罚，处罚种类重于处罚幅度。土地管理法对违法占地行为有行政处罚、行政处分乃至刑事责任的规定，而城乡规划法只有行政处罚。狭义和广义的刑法均未规定对违法建设行为进行刑事追究，对违法占地行为则规定的有刑事责任。前建设部城乡规划司司长唐凯在答记者问时曾承认城市规划法对违法行为的处罚规定较为原则，法律责任较轻，可操作性差[xxxiv]。相对城市规划法，城乡规划法在对违建的处罚上并未增设新的处罚种类，只是明确了对违法建设给予罚款的范围和数额。第三，从社会危害性来考虑，非法占地的危害明显大于影响规划实施的危害，毋庸多言。

从以上分析可以得出结论，对非法占地行为的处罚明显重于违法建设，故不论是想象竞合犯还是吸收牵连犯，按从一重处断的原则，均需优先适用土地管理法进行处罚。而对于违反水法、防洪法等特别法的违法建筑，应按特别法优于一般法的原则进行处理。

3、非法占地的建设行为，虽然外在表现是各种违法的建筑物或构筑物，但其侵犯的客体却是土地的所有权和使用权。在非法占地的情况下，有的违法建设客观上符合城市总体规划，并不影响规划的实施，此时若适用《城乡规划法》则很难进行处理，因为城乡规划法六十四条是以是否能采取改正措施消除对规划实施的影响来分情况加以处罚。若依照规划法进行罚款，当事人履行了罚款义务，但因未办理土地手续而导致无法补办规划手续，该建筑还是处于违法状态；若进行强制拆除，又因为并不实质影响规划的实施，使得拆除依据显得牵强。因此对这种实质上不违法城乡规划的行为，无论进行怎样的处罚都显得不合情理，极易引起当事人的强烈反弹[xxxv]。

4、实践当中，各省市对非法占地和违法建设的规定也大相径庭。在广西壮族自治区制定城乡规划法的实施办法时，在草案当中曾将非法占地建设的查处也规定为规划部门的职权范围，该草案二次审议稿在第五十七条第一款中规定“未取得建设工程规划许可证，且未取得建设用地规划许可手续进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设……”。在自治区人大第三次审议和交付表决前的立法调研中，有意见认为该款规定混淆了非法占地建设与违反规划建设的性质和国土与规划部门的职权。在最后审议和表决通过的正式法规文本上，该款规定已被正式删除[xxxvi]。《宁波市土地执法共同责任若干规定》（甬政发[2011]52号）就涉及非法占地和违反规划的违建进行区分，明确了各单位的职责分工[xxxvii]。厦门和南宁也对非法占地和违法建筑进行了区分，但与上海不同，厦门和南宁将非法占地行为的处罚权移交给城管部门。

5、实际执法过程中，对涉及非法占地的违建的查处容易出现职权交叉，在规划区内即未取得用地手续又未取得规划许可的情况下的违法建设究竟由土地还是规划部门查处尚存争议，此种情况下，土地管理部门和城管部门均有权查处[xxxviii]。但按照一事不再罚的原则，不得基于同一违法行为给予当事人两次罚款，当一个部门对违建给予没收或拆除的处罚和强制执行时，由于执行标的已不存在，另一部门可仅处罚款或不再作出处罚。

按照非法占地来处理违建，存在两方面的问题需要解决。一是非法占地由土地部门处理，而土地部门面临人手不足的问题。二是非法占地需要申请法院强制执行，而法院出面执行在操作层面存在极大难度。针对第一个问题，可以通过相对集中处罚权至城管来解决，针对第二个问题，可结合法院系统对非诉强制执行的要求和参照征收拆迁领域裁执分离的新情况新模式，由法院行政庭主要进行书面的合法性、合理性和可执行性审查，做出是否准予执行的裁定，而后监督行政机关的具体执行行为[xxxix]。

七、拆违领域相对集中行政强制执行权分析

《行政处罚法》第16条规定了相对集中行政处罚权，指原属于多个行政机关的行政处罚权依法集中由一个行政机关统一行使，原机关不再行使被集中的行政处罚权。依托于此制度，城管制度在全国广泛的建立起来。但应当注意的是完整的行政权链条包括检查权、行政强制措施权、处罚权、强制执行权等权力，单单集中行政处罚权，若无附随于处罚权的相关检查权和强制权的随之转移，相对集中行政处罚权也就无从实施。2012年施行的《行政强制法》第 17条规定了相对集中行政强制措施，呼应和延续了相对集中行政处罚权制度。根据该条的规定，相对集中行政强制措施具有从属性和限定性，相对集中行政强制措施权的行使从属和依附于相对集中行政处罚权的行使，并且仅限于与相对集中行政处罚权相关事项的行政强制措施[xl]。故上海市在进行相对集中行政处罚权立法时就颇有前瞻性的进行明确，要集中行使相关的行政检查权和行政强制权，为上海市行政执法体制改革的探索和推进留有空间[xli]。

所谓相对集中行政强制执行权，在违法建筑治理领域，是指在现有的拆违职责分工不变的前提下，由城管（镇政府）集中行使拆除违法建筑的强制执行权。由于上海城管集中行使了水务、房地产管理、城市规划、市政工程管理等方面违建的处罚权，根据强制法也集中了暂扣施工工具的强制措施权，那么相对集中强制执行权也是逻辑发展的必然选择，是完善执法流程的题中应有之义。相对集中行政强制执行权应当遵守以下几个原则：

1、符合法律规定。按照强制法的规定，享有相对集中行政强制执行权的机关只能是行政机关，本身也应由法律授予的强制执行权。行使相对集中强制执行权的主体只能也必须是行政机关，即便行政机关的内设机构或下设机构，也只能以该行政机关的名义集中行使其他有关部门的行政强制执行权[xlii]。如果一个行政机关不具有强制执行权，自然也就不能成为享有相对集中强制执行权的执行主体。强制法实施后，城管依据地方性法规和规章享有的部分强制执行权因与强制法相抵触而无效，但城管仍可以是规划法第68条中的相关主管部门，依据《城乡规划法》和《上海市拆违若干规定》依然享有违法建筑的强制执行权。

2、集中的事项之间具有关联性。行政强制执行权相对集中时必须把相关、相近的职能集中行使，否则非但无助于提高行政效率，反而增加执法难度，导致职能无序扩张，集中执行也就失去意义。上海对拆违领域的职责分工屡次进行调整，但城管一向是实施拆违的主力军，具有相对集中强拆权的现实基础。

3、围绕核心事务整合强制执行权。城市管理含义极为广泛，广义的城市管理是指对城市的一切活动进行管理，中义上城市管理通常就是指城市规划、城市建设及城市运行相关联的事务的管理，包括前期规划管理、中期建设管理与后期运行管理三个部分。城市规划管理是城市综合管理的前期工作，城市建设就是城市规划的实现过程[xliii]。狭义上的城市管理就是目前城管行使的职能，也是与市容环卫密切相关的职能。在集中强制执行权的过程中，集中的范围不能脱离城管的核心职能，必须在其核心职能的基础上，根据关联度的高低依次整合。

4、权力的重置性。相对集中强制执行权的设立是为了解决各部门之间强制权的分散和交叉问题，把各部门原有的强制权进行剥离和重组，从而形成新的权力体系。凡是集中行使的强制执行权，原来的部门均不再行使，真正做到相关、相近职能的合理划转，而不是在不同机构之间的简单叠加。

规土和房管等部门因相对集中而失去违法建筑的强制执行权，在其作出行政决定后，相对人未在限定期限内履行的，可按照以下程序强制执行：1、申请。被集中部门在作出基础行政决定的复议和诉讼期满后，向相对集中强制执行权的机关提交申请执行书，说明强制执行的对象、标的、时间、事实和理由等信息，以及做出的行政决定等基础执法材料。2、审查。集中行使强制执行权的机关对材料进行审查，认为申请机关做出的行政决定合法适当的，则做出受理决定并通知原机关，认为材料不全应当补正的通知补正，认为申请强制执行目的不正当、逾期不补正材料、不合形式要件、行政决定违法、明显不当的不予立案并退回强制执行申请。3、公告、催告并听取陈述申辩。对审查符合强制执行条件的，集中强制执行的机关作出并送达催告书。在催告同时，将强拆的内容在社区范围内向公告[xliv]。当事人在收到催告书后有权陈述申辩，当事人提出的事实、理由和依据成立的，执行机关应当听取并采纳。4、作出强制执行决定并强制执行。催告履行期满后，当事人无正当理由仍不履行拆除义务的，做出并送达强制执行决定，在确定的时间内对违法建筑予以强制拆除。

在《政府法制研究》2014年第7期的《本市违法建筑的成因、拆违现状及对策研究》一文中，市法制办的课题组建议将由三家查处的体制调整由城管一家集中查处，不再按照物业管理区域、建筑物本体内外等标准进行执法分工，实现城管一门执法。本文认为拆违职责的集中恐无益于拆违实效的提升，因为拆违职责的集中主要是考虑到两点，一是房管局和规土局的派出机构设置还没有实现街镇的全覆盖，并且其街镇的基层执法力量也有所欠缺，二是在拆违实际中，由于违建形态的多种多样，常常出现职责的交叉与模糊，会有相互推诿扯皮的状况。如果按照上海市委、市政府2015年一号课题的成果《关于进一步完善本市区县城市管理综合执法体制机制的实施意见》来处理，执法职责向城管集中需要坚持相应的人、财、物一并转移的原则，防止城管的执法资源不变而执法范围无限制的扩大，执法实效越来越差。如果拆违职责集中城管的同时，相应的人、财、物及相关的技术资料等没有一并转移的话，预想中的一门执法多头支撑的效果会大打折扣，执法实效有可能不降反升。相对于房管和规土局，城管是新近设立的部门，话语权和重要性在体制内均显不足，处于被动接受的地位，由此导致近来城管执法范围不断扩大，而人员、经费等保障措施远远滞后于实际需求。所以执法职责的划分与转移不应该是各个执法部门的权力斗争与博弈，而应坚持事务导向的原则，以执法的社会效果和法律效果为准绳，进行职责的适度划分与转移。

拆违“一门执法多头支撑”的格局有两种主要的实现方式，一是本文提出的相对集中行政强制执行权，二是《本市违法建筑的成因、拆违现状及对策研究》提出的拆违职责统一转移至城管的模式。拆违职责统一转移至城管，在城管实现原有职能尚疲于应付的情况下，社会效果堪忧。不难预见的是，因为拆违是对相对人财产的重大剥夺，房管和规土在职责转移后会对拆违避之唯恐不及，很多实践中需要专业资料进行专业判断的技术问题，在执法力量配置、执法经验积累、以及需要相互协作配合的执法步骤等方面，会更有难度，影响法律效果，多头支撑的想法难免过于理想化。相比较而言，相对集中强制执行权，有利于利用房管和规土的专业力量和执法触角，也能结合城管执法力量较大的优势，实现优势互补，更能提高违法建筑的治理效果。

综上所述，本文从中观角度对违建治理中基层反映强烈的几个关键问题，以青浦区的拆违实际为参照，对违建的查处层级、流程、职责、机制等方面进行分析，提出具有针对性的可行建议，对创新行政执法体制、破解违建难题具有一定的实践价值。

注释：

[i]史玉饶，《青浦违法建筑治理存在的问题及意见》，载于青浦区城市管理行政执法大队网站，网址为http://www.gocheck.cn/single/admin/checkreport/checkReportAction!detailWebHighlight.action?dectResultId=ac75f53c3cfa4800983e2daa38116fc9&suffix=&docId=baef6c17fbe64af1b4beb3dbbfcd1ec5&dataflag=1，访问日期2015年10月1日。

[ii]史玉饶，《对违法建筑若干问题的分析》，法制宣传网，http://www.chinalaw124.com/zuijiagongzheng/20150904/12033.html，访问日期2015年10月2日。

[iii]王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社，2001年版，第95页。

[iv]《民法通则》第72条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。《物权法》第30条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

[v]陈勇陆燕红，《法官论坛163:违法建筑相关法律适用观点要述》，审判研究微信公众号。

[vi]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年。

[vii]刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，现代法学第23卷第四期，2001年。

[viii]《上海市建设交通委、市城管执法局、市房地资源局、市规划局关于进一步明确职责分工完善查处违法搭建行为工作机制的意见》，沪建交联[2006]451号。

[ix]同7。

[x]薛刚凌主编，《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用》，中国法制出版社年版。

[xi]同2。

[xii]上海查处违建研究课题组：《查处违法搭建相关法律问题研究》，载《政府法制研究》2007 年第 12 期。

[xiii]同2。

[xiv]《行政强制法》 第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

[xv]上海市高级人民法院网,http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxNKOpx+DQ0LP119a12jMwusUmd3N4aD0zz，访问日期2015年10月1日。

[xvi]博登海默，《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

[xvii]徐继敏，《行政证据通论》，法律出版社2004年版，第349页。

[xviii]上海市高级人民法院网,http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxM6Opx+DQ0LP119a12jM2usUmd3N4aD0zz访问日期2015年10月1日。

[xix]同1。

[xx]宋纲、贾亚强，《强制拆除违法建筑案件的司法审查》，人民司法第17期，2012。

[xxi]江必新，《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2011年。

[xxii]王晓滨，《违法建设强制拆除的主体》，人民司法，2013第15期。

[xxiii]最高人民法院，《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，2013年。

[xxiv]安建，《中华人民共和国城乡规划法释义》，法律出版社 2009 年版。

[xxv]王冠华，《城乡规划领域中违建行政强制拆除相关法律问题分析》，法律图书馆，网址http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=24722，访问日期2015年10月3日。

[xxvi]《行政强制法》第十七条：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。  依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

[xxvii] 马怀德，解志勇，《论对物行政行为》，法律适用，2002年09期。

[xxviii]吴迟，《论违法建设行政处罚案件相对人的认定》，中国审判，网址http://www.chinatrial.net.cn/news/2160.html，访问日期2015年10月3日。

[xxix]陈敏，《行政法总论》，台湾新学林出版有限公司，2007。

[xxx]《土地管理法》第83条：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

[xxxi]颜文认为：同时违法占地并进行违法建设的，具有法条竞合犯的法律特征，是“实质的一罪”、《城乡规划法》与《土地管理法》具有包容关系，符合法条竞合犯的特征。

[xxxii]同2.

[xxxiii]参见《土地管理法释义》，卞耀武主编，法律出版社，1998年。

[xxxiv]唐凯，《认真贯彻《城乡规划法》，开创城乡规划工作新局面》，2007年，北大法律信息网。

[xxxv]同2。

[xxxvi]参见刘家海：《非法占地建设与违反规划建设的区别》，广西公益诉讼网。

[xxxvii]《宁波市土地执法共同责任若干规定》第二十一条：国土资源部门负责对未经批准擅自占用土地、超出批准用地面积占用土地的违法行为及相关行为人进行查处。第二十四条：规划或城市管理行政执法部门负责对城乡规划区范围内已经取得建设用地批准文件或土地使用证，但未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行查处。

[xxxviii]同2。

[xxxix]应勇，《论行政强制执行“裁执分离”工作模式》，中国行政审判研究第二辑，法律出版社。

[xl] 信春鹰，《中华人民共和国强制法释义》，法律出版社，2011年。

[xli]上海人大常委会法制工作委员会，《上海市城市管理行政执法条例释义》，上海人民出版社，2012年。

[xlii]程琥，《“裁执分离”与相对集中行政强制执行权研究》，中国行政审判研究第二辑，法律出版社。

[xliii]王敬波，《相对集中处罚权改革研究》，中国法学2015年第4期。

[xliv]江必新，《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2011年。