摘要: 以湖北南山市禁止机动三轮车的交警执法为例，在深度调研的基础上，尝试对一类执法不严现象做出解释。为避免激烈冲突及其带来的社会压力和行政压力，交警往往进行弹性执法：根据情势选择严格执法、折扣执法或一线弃权。执法弹性格局的塑造，缘于执法权在时空上的非均质分布、民众偏好差异因素的介入，以及执法者与执法对象之间的协商。客观存在的社会群体利益矛盾、尚难容纳多元利益诉求的法律系统、执法对象激发的社会话语压力、青睐变通权宜的法律文化，都在具体场景中推动弹性执法。弹性执法有着消极的法治后果，且面临诸多风险。相关探讨或印证了转型期中国社会和法治实践的复杂性，并对创新社会治理、推进依法治国有所启示。
一、问题与进路
十八大以来，党中央提出并形成了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的战略布局。十八届三中全会指出，推进国家治理体系和治理能力现代化是全面深化改革的总目标之一；十八届四中全会又指出，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。然而，“同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”，“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重”是其主要表现之一。[1]“干净透明的执法能力”是国家治理能力的重要维度和表征。[2]7因此，理解有法不依、执法不严、违法不究现象的机制和原因，进而提高执法能力。是实现国家治理能力现代化的必由之路。
有法不依、执法不严、违法不究现象，较普遍地存在于基层社会。以违法建设查处为例，执法者发现违建行为时，建筑物往往已经成形，如果严格执法，就应当强制拆除建筑物，而这会遭遇激烈抵制，引发社会“不和谐”。虽然政府可以组织人力强制执法，但不可能总是“兴师动众”。久而久之，与违法建设相伴的执法不严就成为常态。再如殡葬管理，最初强制推行火葬时，一旦发现有人土葬，政府就组织队伍下乡执法——扒开坟墓当场火化。但由于执法阻力太大——被激怒的死者亲属找政府闹事，“一阵风”过后，地方政府不再严格执法，土葬依然盛行。而这类回避激烈矛盾的执法不严现象，(1)往往在基层管理者的默许、放任甚至肯定下发生。这类执法中，执法对象大多经济能力有限、社会资源缺乏，很难从制度渠道或私人渠道对执法者施加影响，容易以执法冲突为形式表达利益诉求；如果要严格执法，执法者很难仅仅通过口头要求来实现，而必须采取强制措施，如此一来，就可能引发激烈矛盾，带来社会风险。
目前，国内已有一些关于执法不严现象的研究，它们可以分为两种视角。一是对执法行为进行成本—效益分析，认为“执法不严”是执法成本过高的必然选择，(2)这主要借鉴了西方的执法经济学理论，用成本作为衡量执法行为的关键因素，(3)用委托—代理来比拟执法者(代理人)与法律(委托人)的关系。[3]二是对执法过程进行行动策略分析，[4]这可能受到了西方街头官僚理论的启发，(4)将执法者置于其受制约的场景下考察。这两种视角都着重分析执法者的行为倾向，将执法行为视作执法者的理性选择。前者对社会结构和执法者作了形式性预设，在形式模型的基础上分析执法行为，虽然简明却缺乏经验性。容易低估社会环境和社会关系的复杂性。而后者在具体案例中考察执法者的“理性选择”，具有一定经验性，但对国情、社会状况、行政体制等对具体执法的影响，关注和把握还不够。
既有视角难以有效解释本文关注的回避激烈矛盾的执法不严现象。它们难以解释基层管理者(委托人/管理官僚)为何会放任、默许甚至肯定基层执法者(代理人/街头官僚)的渎职行为；未能洞悉执法行为及其具体场景与宏观社会系统的相互作用和复杂关系。本文力图寻求新的解释视角，不局限于执法者的行为倾向，更注重社会系统与执法行为的复杂关系。第一，从社会系统层面分析执法不严现象，除了关注微观上的行动策略，还关注宏观社会系统对行动者的限制和影响，以及微观个体行动如何导致宏观上普遍性的“执法不严”现象。(5)第二，关注执法行为在社会系统中的作用和后果。为了回避激烈矛盾，执法者与执法对象进行协商，根据具体情势采取不同执法行为，这种执法不严被本文称为弹性执法。它缓和了紧张关系，维护了社会和谐的表象，这是基层管理者放任弹性执法的“秘密”，也是解释回避激烈矛盾的执法不严现象的关键要点，但它却带来了消极的法治后果。
本文将以湖北省南山市(6)的禁止非法机动三轮车(“麻木”(7))的执法为例，对回避激烈矛盾的执法不严现象展开分析。这类执法不严表现为弹性执法，它在交警“禁麻”执法中体现得非常鲜明，因为交警“禁麻”执法所遇阻力和矛盾具有典型性，其执法模式具有日常性，较为稳定，便于观察。除了湖北省南山市外，笔者还观察了成都、长沙、南昌、淮安及湖北省的武汉、荆州、天门、仙桃、麻城、赤壁等多个城市的“禁麻”实践，交警的执法模式大都类似。“禁麻”执法个案的研究，其目的在于分析普遍执法模式的机制，即“以个案来展示影响一定社会内部之运动变化的因素、张力、机制与逻辑”。[5]个案本身是个别的，但通过个案揭示出的事物运行机制却带有相当程度的普遍性。
2007年4月，湖北省南山市依法开展禁止非法机动三轮车(“麻木”)的运动，半个多月就取得较大成效。“禁麻”运动两个月后，“麻木”载客现象重新出现。此时，针对“麻木”的执法主要由交警负责。交警需要面对三个问题：(1)载货“麻木”载人；(2)载货“麻木”在禁行路段行驶；(3)“麻木”无证驾驶。据“麻木”车主们估计，全市可能有200多辆违法载客的载货“麻木”(“禁麻”前有1400多辆)，车主大多是50岁以上的下岗工人和进城农民。
笔者从2007年4月-2014年7月多次在南山市调研“禁麻”执法问题。除了查阅政府公文、汇报材料、统计资料外，还对相关人群进行深度访谈，访谈对象主要包括某交警中队的干部和执勤交警、在市区运营的“麻木”车主、在市区非法运营的单轮出租摩托车(“摩的”)车主和普通市民。
二、交警执法的空间实践
交警的执法空间主要在街头，这与办公室、服务窗口、社区等工作空间有所差别。[6]工作空间的性质无疑会影响交警的行动，它是形塑弹性执法的重要因素。街头空间兼具流动性和陌生性，喧嚣而杂乱的环境蕴藏着种种风险。交警往往对此缺乏足够的控制力。“麻木”车主成为交警的执法对象是被动、不情愿的，这种关系模式蕴含了潜在的对立和冲突。交警必须保持足够的敏感和警惕，根据具体情势执法。执法过程中尤需清楚自己与执法对象的力量对比，稍有不慎，不仅难以有效执法，还可能使公权力“蒙羞”，甚至威胁自身安全。顺利执法需要快速控制执法现场，并根据不同情形采取不同策略，其核心是在有力控制现场、保证执法过程顺利、有效执法、保障人身安全等要素中保持平衡。因此，交警拥有选择执法的对象、依据、强度、方式等方面的自由裁量权。
街头空间也是“麻木”车主施展“战术”(8)的舞台。当违法行为被发现时，多数车主的本能反应是加速逃离，佯装没有看见交警的手势。如果车主判断难以逃脱，往往会给交警“陪笑脸”，上来敬烟、道歉，请求“高抬贵手”。当这些战术无效时，“麻木”车主会转而抵制。在经营持续不好，又要面对严厉处罚时，“麻木”车主容易强硬抵制，且年老的车主很容易成功。在访谈中，60岁的老王颇为得意地讲述其战术经验：
我这辆无证“麻木”载客跑了几年，现在交警看见我都会假装没看见。因为要是“看见”我，就不好不来执法，但对我执法等于自找麻烦。只要我坚持住，不让交警取走钥匙，交警就根本没有办法。我们这些老家伙，他们不敢动手，要是推搡一下，摔一跤，他们麻烦就大了。
最早有一次，交警拦车，我看跑不开，就停下来，趴在麻木上假装休息，跟交警僵持。后来，有个交警拿我说笑话，我趁机发作：“老子跟你爸一样的年龄，你怎么说话的!”“老子有高血压，气病了跟你没完!”其他交警见状都来好言相劝。骂完后我继续趴在麻木上，过了一会便将“麻木”开走，交警只能“睁一只眼闭一只眼”。后来，不少人学会了我这一套，交警就不找我们老头的麻烦了。
年轻交警面对年长违法者时，除了身上能代表公共权力的制服，并没有更多可以调用的资源，最终只能向老王这样的抵制者让步。违法车主“战术”的奏效，与街头空间多主体(交警、多个违法车主、围观群众)面对面的互动场景密切相关。当若干个体面对面在场时。彼此的行为会产生交互影响。[7]12交警执法过程中，车主的不合作态度很容易在街头引起关注，群众围观会减弱车主违法的不道德感，几乎所有的受访车主都承认，“人多的时候胆子更大”。随机访谈中，有4位车主讲述了抵制执法的经历，其情节比较类似：他们与交警的初步互动行为得到了同伙和围观群众的支持，进而“挺身而出”，用民生话语调侃、指责交警(如“中央出的是民生政策，你们行的让人没饭吃的政策”)，调动围观群众的情绪，形成有利的现场舆论氛围，迫使交警“放过年迈的老头”。
多人违法和群众围观的场景，对交警的执法“策略”构成制约。街头空间的陌生性增加了执法工作的信息搜集难度，其流动性容易消弭执法的强度，围观群众则增加了事情发展演变的风险和变数。围观群众具有参与的可能性，在特定机缘下可能转化为利益无涉的当事人。街头聚集的多是无证摊贩、流动人口和底层市民，涉官、涉警的矛盾容易激起关注，得到的舆论聚焦，成为社会不满的发泄口。在群众的注视下，交警的不当言行尤其容易促使矛盾升级、执法现场失控，使小问题演变为群体性事件。“街头是城市中最重要和最经常为各阶层人所使用的公共空间，任何事情发生在街头都会造成比其他地方更为轰动的效应。”[8]303
由于街头执法不断遭到抵制，而处理起来成本大、收益低，同时，“麻木”车主并不主动挑衅交警，于是，执法者与执法对象达成默契，形成了时空控制权分割策略：只要不在重要的街道和路口，不在正式的上班时间，交警就不主动向非法运营的“麻木”执法。交警的策略表明其权力在时间和空间中的分布是非均质的，这反衬了“麻木”车主战术的有效性。
时空控制权分割策略涉及交警的不作为，即所谓的“一线弃权”：由于工作环境危险而紧张。理性的执法者往往会巧妙地逃避“一线”，放弃法定职责。[9]26-29对“麻木”的执法需要时间、精力，还容易造成冲突、纠纷、错误和伤害。如果缺乏强有力的监督，交警基于自身利益考虑极有可能“一线弃权”。然而，若一线弃权成为惯性。消极后果不断累积，最终会被市民发现。市民会因“麻木”影响交通、噪音扰民、污染环境而不满，或在地方网络论坛中抱怨，或直接给地方报纸“爆料”。南山市晚报几乎每隔一段时间就会有“麻木”违法运营的相关消息。甚至有时会指责交警。交警大队通常因此投入更多的警力开展“运动式执法”(9)，这就对“麻木”车主构成更大的威慑，增加其抵制执法的成本。
警力增强也存在风险，一旦“麻木”车主抵制，社会影响会更大，而且，可能促使“麻木”车主团结起来进行抵制。正是基于这种担心，交警的策略并不是利用强大警力在街头强制执法，而是实现执法空间的转移，即将违法运营的“麻木”拖带到交警中队大院，然后再具体执法。拖带过程可能遇到一些抵制，但只要不是有组织的，交警凭借强大警力都可以妥善处理。对于车主而言，仅因交警拖带“麻木”就进行组织性抵制的话，就等于在收益不确定的情况下投入巨大成本。事实上，2007年“禁麻”运动结束后，第一次运动式执法中被拖带到交警中队的多数“麻木”，所受的惩罚并不严重：为载人而安置的拖车顶棚被强制拆除，车主被罚款50到200元。
执法空间的转移对提高执法效度意义重大，交警的执法场所从“街头空间”转移到“窗口空间”，其策略更容易实现，而车主的战术则受到极大限制。在中队大院，“麻木”被扣，车主焦急。而交警在知识和信息上占据绝对优势，对执法过程享有支配权，控制着事情的节奏和进程；可以要求“麻木”车主在特定时间按照规定到特定窗口缴纳罚款，或在非工作时间将车主关在门外。“麻木”车主更像是被控制者，紧张、焦虑、压抑、无奈油然而生，并因缺乏经验和信息而笨手笨脚。中队大院中，托人“打招呼”成为“麻木”车主“以退为进”的办法。绝大多数“招呼”并不会减轻执法力度，但通过“打招呼”，车主仿佛与交警有了私下的关系联结，从而愿意接受执法方案。
但执法空间的转移并没有显著改善执法状况，仍然很难对“麻木”车主严格执法。如果严格依法，过期服役的“麻木”应当被强制报废，无证运行的“黑麻木”应当被取缔。但现实中却很少如此。2008年5月，区交警中队曾开展过一次执法运动，将37辆载客的货载“麻木”拖带到中队大院，最终只强制报废其中两辆非常破旧的(价值不会高于罚款额)，强制拆除35辆“麻木”的车篷和车座。即便如此，一次偶然事件进一步恶化了交警的执法环境。2010年5月的一天，交警中队将“麻木”强制拖带到中队大院的过程中，一名老年车主在大院里猝死，病因大概是脑溢血或心脏病。死者家属拒绝法医鉴定，发动多人围堵交警中队，众多“麻木”车主也前去“支援”。最后，交警中队赔偿12万元息事宁人。此后，交警执法力度更不如从前，用一些“麻木”车主的话说，“自那以后，开麻木安宁多了”。因此，通过运动实现执法空间转移，其效度有限，并没有改变弹性执法的基本构架。
三、执法呈现弹性格局的缘由
无论是在街头还是窗口空间，执法所面临的社会压力及其带来的行政压力都直接作用于交警的执法行为。这些压力包括执法目标的规定，被目标决定的执法者利益、行动规则，执法的场景，执法可供利用的资源等。在这些限制和影响下，交警执法难以不折不扣地实施法律，只能最大限度的维持一个弹性格局，在其中实现与执法对象的关系平衡和协商，维护“时空控制权”分割的稳定可控秩序，并根据情势在严格执法、折扣执法、一线弃权等选项中作出选择。
弹性执法不同于常态执法。从执法过程和手段来看，常态执法以法律为根据，具有强制性，由执法机关单方面的认识、认定、动机、目的作为行动前提，对相关法律关系具有主导权；而弹性执法中，执法者与执法对象沟通、交流，经过讨价还价甚至斗争，综合权衡后采取执法行为。从目标和后果看，常态执法是贯彻实施法律，对法律所确立的权利和利益格局予以确认并保障实现；而弹性执法中，执法者与执法对象进行协商：执法对象的一些法外利益诉求被纳入考虑范围，执法者在缓和紧张关系、确保自身安全的前提下，根据具体情势选择执法行为。执法呈现弹性格局，有多方面的缘由：
第一，执法权在时空上的非均质分布，为“麻木”车主施展“战术”提供了机会。交警的执法行为只限于工作时间，而“麻木”的经营可以不受时间限制。交警管制交通的重点区域主要是车流大的核心路口和干线；老城区巷道纵横、道路狭窄，汽车进出不便，不是交警管制交通的重点区域，却是“麻木”运营的重点区域。因此，“麻木”的运营很容易突破交警执法权的时空限制，这是“时空控制权”分割的前提，也是弹性执法的基础。交警对城市道路和街头的支配在时空上不可能是全面宰制的，在时空边缘地带的支配往往只是象征性的，很难不受到“麻木”车主的“战术”干扰。最终，执法者不得不与执法对象保持微妙的平衡，为弹性执法留下了一定空间。
第二，民众偏好差异因素的介入，使交警在执法过程中必须慎用强制措施。执法是具有权威性的活动，当遇到障碍时，执法者可以采取强制措施。在执法过程中，执法者与民众有多种关系模式。通常的严格执法时，执法者与执法对象处于对立状态，但能得到围观群众道义或行动上的支持。因接受贿赂或畏惧权势而执法不严时，执法者与执法对象处于同一战壕，而与民众处于对立状态。交警与民众的关系与上述关系模式都不同：交警与“麻木”车主关系对立，还要面对偏好差异、态度迥异的民众。基于生活水平和社会需求的差异，不同群体之间的偏好差异在所难免。
在南山市，1990年左右，街头开始出现“麻木”，车主多是残疾人，受政府照顾取得运营证；1994年后，开始有下岗工人加入“麻木”车主队伍，也取得了运营证。这一时期，城区的快速扩展尚未开始，城市居住、工业、商业等功能分区不明显，市民经济收入的差距也不大，人们的生活和工作都集中在狭小的老城区。城区尚未开通公共汽车，出租车数量也极少，人们享受着“麻木”带来的交通便利，对交通安全、环境污染等问题尚不敏感。到1990年代末，越来越多的下岗工人和进城农民加入“麻木”队伍，但只有部分人取得运营证。从那时起，城市功能分区和社会分化开始凸显，一些群体开始感受到“麻木”带来的交通安全隐患、环境污染问题。市区新建了工业开发区，投资者希望有良好的城市环境，政府官员也希望以良好环境吸引投资者；郊区出现了优质小区，居住其中的高收入市民对城市环境更为关注；政府官员也越来越关注交通安全问题。在这些群体看来，“麻木”越来越不合时宜，开始有人提出取缔“麻木”的建议。与此相对，仍有一些民众墨守成规，“麻木”车主视“麻木”为就业途径和谋生工具，仍然居住在老城区的低收入市民也更青睐“麻木”带来的出行便利和廉价。
与“麻木”相关的偏好差异在全国有相当的普遍性，法律成为重要的应对手段。2003年《道路交通安全法》的颁布，宣告了“麻木”载客运营的非法性；2004年《湖北省城市出租汽车客运管理办法》规定“简易机动车应逐步退出出租客运市场，具体时间和方式，由市、县人民政府决定”。2007年，南山市政府决定依法开展“禁麻”运动。法律法规的颁布，并不能完全照顾到所有民众的权益。正如默顿所说，“不能把制度看成是社会中所有群体和阶层一致支持的，必须系统全面地考察具体群体对特定制度的支持程度”。[10]212“禁麻”的法规以交通安全和城市环境为价值出发点，符合社会发展方向，但并不能取得所有群体的支持。不同群体的观念冲突和偏好差异，在实践中容易表现为基层执法者与执法对象(“麻木”车主)、围观民众(低收入市民)的执法冲突。
在执法现场，即使支持“禁麻”的民众往往也不会表态支持交警，而反对“禁麻”的民众却可能表达激烈反对。也就是说，交警执法的支持者是“沉默的”。(10)由于这些民众的沉默，违法者可能无所顾忌地抵制执法。如果执法者坚持严格执法，就需要采取强制措施，从而可能引发冲突，伤害部分民众的感情，稍有不慎还会影响政权公信力。从交警执法中受益的人，也可能因不理解或受违法者的行为表象感染，而批评执法不规范、暴力执法。民众偏好差异因素的介入，加大了环境的复杂性，使交警的执法可能产生不可忽视的社会后果。在复杂的境况下，如果执法对象不配合，又不能采取强制措施，交警就只能进行弹性执法，根据不同情势采取不同执法行为，这是较安全的选择。
第三，与执法对象的协商，可以缓解交警面临的社会压力。协商可以缓和执法者与执法对象的紧张关系，减轻民众的不满情绪，减少执法冲突。“禁麻”运动开展时，曾有“麻木”车主试图到市政府静坐抗议，被市政府“全员上阵，分块包保”的组织动员策略所化解。潜在的群体性冲突转化为“禁麻”运动后一段时间内街头的执法冲突，直到执法对象的一些法外利益诉求被纳入协商范围，冲突才有所减少。“禁麻”运动开展后的一段时间，“麻木”几乎从街头消失。老城区的低收入市民发现在超市购买的生活必需品难以搬进家门，因此指责政府“为了城市面子而开展的‘禁麻’运动不切实际”。弹性执法某种程度上恢复了“禁麻”前他们的生活便利。低收入市民对执法者反感情绪的弱化，可能降低执法现场的冲突规模和强度。执法弹性格局下，交警偶尔严格的执法，甚至能获得执法对象和民众的谅解。在访谈中，多位曾在执法运动中被拆掉车棚的“麻木”车主都表示理解交警，坦言“交警也不容易”。
与执法对象的协商，还可以缓解法律系统与生活实践的张力。洛克伍德认为，社会系统各个部分之间的张力主要源自制度秩序与物质基础之间缺乏适配。[11]从制度秩序上讲，立法环节应当形成切实可行的规范秩序和法律法规，执法环节则是对既定法律规范秩序的实现。中国是一个后发现代化国家，法治肩负着改造社会、推动发展的重任，因此常需要先行立法，然后通过政权体系进行贯彻。然而，立法很难立竿见影、药到病除的化解社会分歧。在生活实践中，社会群体不满足于立法的制度安排，不断对基层执法施加影响，进而形成社会压力，它“传输”进行政体制后会对执法者形成行政压力。执法者根据情境一线弃权、折扣执法或选择性执法，可以缓解法规与社会、法律系统与生活实践的张力。由于对抽象体系(法律系统)的信任在很大程度上与日常生活自身的环境相关，[12]79因此缓解法律系统与生活实践的张力，有助于加强民众对法律系统和执法者的信任，从而缓解执法者的社会压力。
交警能够清楚的意识到弹性执法的保护作用：第一，在街头环境中执法有讨价还价的余地，执法者不至于遭遇人身危险；第二，即使执法者一线弃权时也保有执法的表象，从而不至于受到管理者追责。与一线执法者一样，管理者对弹性执法也有着清晰的认识。南山市公安局的一位副局长说：“严格强制执法矛盾太大，容易诱发社会不稳定。这些车主年龄大，离开‘麻木’没有就业出路，只好暂缓强制执法。各种利益都要有所照顾和平衡，改善城市环境操之过急也不行。”可见，管理者清楚“禁麻”运动的现实后果，理解并默许了执法的弹性格局。
四、弹性执法的塑造机理
弹性执法是执法者与执法对象在不断互动中共同塑造的。“麻木”车主虽然处于被支配地位，但可以在不同执法空间施展不同的战术，最大限度地逃避执法。交警虽然在执法中处于支配地位，但由于执法力量有限、车主抵制、社会风险等多方面因素的影响，只能根据情势进行执法，从而塑造了弹性执法的格局。2007年4月开展“禁麻”运动之后不久，执法实践就让交警意识到实现“禁麻”目标的困难；到2008年几次开展执法运动而收效甚微时，弹性执法的格局初步形成；2010年5月“麻木”车主猝死事件后，交警执法的惰性加大，弹性执法格局变得稳定。弹性执法的塑造机理，具体展开如下：
第一，特定利益诉求是弹性执法的推力。“禁麻”法规以交通安全、城市环境为价值出发点，符合社会发展方向，得到了高收入市民和投资者的支持。但是，它对关注出行便利的老城区市民来说利弊参半；对“麻木”车主则意味着得到补偿和社会保障，丧失就业机会。显然，在交通安全、城市环境、社会就业、生活便利等多元利益诉求面前，不同群体的偏好有所不同。多元利益诉求格局给社会治理带来很大挑战。“麻木”车主在谈到非法运营时理直气壮，并不认为违法“有什么大不了”，反而质疑“禁麻”运动违背民生政策，“政府要好的投资环境，我们就不要养家糊口？”在他们看来，“为了生活”的违法具有正当性。他们还质疑法规本身：“我的‘麻木’有各种手续和证件，凭什么政府一纸法规就将它变成非法的？”法规难以自动消除分歧，同时满足多元利益诉求，尤其是不能解决车主的就业问题，这是“麻木”重现和交警不严格执法、强制取缔的重要原因。特定利益诉求会使执法者感受到显著的社会压力，从而成为弹性执法的推力。
第二，社会压力是弹性执法的动力。交警若在执法时一线弃权，就有市民不满，这种压力反馈到体制内，会促成运动式执法。但无论常态执法还是运动式执法，强制措施的运用，都可能导致矛盾激化，从而将交警置于民众的舆论视野。“麻木”车主抵制执法的过激行为往往容易被社会和民众谅解，而如果交警有过激行为，则会立即成为社会舆论的焦点。然而，过激行为往往在互动中产生，矛盾也是逐步激化的。矛盾一旦激化，社会舆论往往首先谴责“暴力执法”。为了平息众怒，管理者只好先处罚交警，而不论具体缘由。同时，为了尽量避免矛盾，管理者会要求交警“和谐执法、维护稳定”，实际上是给社会压力提供了行政保障。因此，交警执法需要面对社会压力和社会舆论，顾及执法对象的特殊性，其结果就是弹性执法。
第三，社会后果是弹性执法的基本考虑。执法者可能因灰色利益而不严格执法，以权谋私。但在针对“麻木”的执法中，车主作为城市底层群体，收入有限，交警的非法利益空间因此很小。交警的一线弃权和执法不严，主要基于执法社会后果的考虑：对“麻木”车主的执法，投入时间成本大，而收益却非常小；执法过程很容易导致冲突，冲突中必须慎用强制措施；有时即使使用强制措施，也难获得预期效果。这主要与执法对象的特征有关：“麻木”车主文化程度较低，很难在法律框架下对话，且会得到街头民众的同情，容易煽动群众抵制执法。出于社会后果的考虑，交警往往愿意弹性执法，在协商中选择一线弃权或从轻处罚。
第四，回应特定诉求是弹性执法的重要措施。面对多元利益诉求格局，法规很难面面俱到、全部顾及。一些民众缺乏渠道和技能来影响立法和公共政策制定，容易在执法环节通过制造冲突来表达诉求，以社会压力倒逼执法者回应其利益诉求。在社会压力下，执法者往往优先考虑诉求表达激烈的群体的利益，因为牵涉到执法后果和政府声誉。交警不会轻易依法取缔、报废“麻木”，因为严格执法意味着端掉车主的“饭碗”，会遭到激烈抵制，甚至有老年车主威胁交警，如果强制报废“麻木”，他们会找交警个人“拼命”，或到交警家里“去吃饭”。因此，交警不得不适度回应“麻木”车主的利益诉求。
第五，规避考核为弹性执法提供了保障。弹性执法意味着执法不严，管理者不可能对此完全放任自流，因此会有针对交警的考核奖惩措施。由于街头执法监督困难，管理者很难根据交警的投入来衡量其工作努力程度和绩效，只能根据目标进行量性责任管理。例如，南山市某交警中队根据不同路段，给每位交警下达罚款指标。目标管理责任制促使交警根据目标要求调整执法行为，以达到目标管理所要求的绩效。但交警没有因为目标管理而重视“麻木”的违法，而是选择性执法，加重对单轮摩托车(“摩的”)违法运营的惩处。“摩的”车主一般是年轻人，采取强制手段可能遇到的阻力和造成的社会影响较小。交警考虑不同人群的执法难易程度、执法成本和收益，发展出相对理性的执法资源配置方式，侧重于比较容易实现的执法对象和执法目标。因而，目标管理并没有强化交警对“麻木”的执法，反而强化了一线弃权和选择性执法。这些做法规避了考核，为弹性执法提供了保障。
弹性执法的塑造机理，可以简易表述如图1：
弹性执法的塑造机理
对社会压力及其带来的行政压力促成弹性执法的机理分析，呈现了宏观社会背景向微观行动场景的转化；而执法者、执法对象和民众的微观互动，则产生新的行动场景，结合成宏观的社会现象。其结合方式有二。一是群体性场景中的结合。群体成员处于“行为性相互依赖”之中，[13]5-6每个人的行动都以他人的行动为条件；行动者当前的行动对下一步行动既有直接影响，也有间接影响，因为他的行动影响他人，他人又会反过来影响他；这种复杂影响会导致所谓“集体权利”的建立，[14]26达成由行动者相互监督执行的集体行动。二是行动结果的叠加。在“禁麻”实践中表现为执法风格和结果的叠加，因为执法行动会造成外部影响，从而改变其他执法者所面临的报酬结构。弹性执法，不是个别交警在个别情形下的作为，而是较为普遍做法，且很少因执法者的性格特征、个人背景而有大的差异。并且，已经形成的执法习惯、思路和风格，对之后的执法行为有重要影响。
五、弹性执法的宏观背景
法规难以自动弥合利益诉求的分歧，法律系统与生活实践之间存在张力，执法对象的抵制，这些都不必然导致弹性执法。从微观塑造机理看，弹性执法缘于执法者对社会压力不得不有所回应，而社会压力的来源需要从社会系统的宏观特征去理解。这些宏观特征可以为执法对象与执法者的互动提供背景、资源或行动方式。
第一，客观存在的社会群体利益矛盾。市场经济条件下，总体趋势是社会结构的阶层化和利益关系的市场化。[15]市场关系实质上表现为权力结构以及被结构化了的经济关系系统，因而内在地具有支配性、不平等等特征。[16]99-117这意味着群体利益矛盾的凸显。群体利益矛盾的形成与转型期社会发展失衡、公共政策失当、利益分配不均衡有着重要联系。改革开放以来，经济模式的转型带来了经济总量的增加，社会成员都从中受益，但受益程度存在较大差异，而有些利益分化由不公平的环境造成。在群体利益矛盾的背景下，发生于个体之间的小纠纷可能触发涉及社会稳定的非常规性纠纷。因为小纠纷往往潜含着群体间冲突，处理不当容易引发群体性事件；小纠纷虽直接指向具体当事人，但往往暗含着对基层管理者的不满；很多小纠纷具有同源性，容易发生叠加和聚合效应。[17]交警街头执法可能引发的群体性事件就是如此。社会群体利益矛盾为“麻木”车主抵制执法提供了机会结构。在执法现场，他们可能强调自己的群体成员身份，将违法行为放大为群体矛盾，让执法场景折射不同群体之间的紧张关系。此时，严格执法可能使社会矛盾发生交织、扩大和激化。
第二，尚难容纳多元利益诉求的法律系统。近年来，地方政府出台了大量的法规政策，试图按照理想模式进行社会治理。社会治理的调整涉及社会群体利益格局的变换，难以自动弥合民众多元的利益诉求。很多法规政策符合现实需要和发展潮流，却减少了一些民众的既得利益。南山市开展“禁麻”运动时，没有采取改善老城区交通状况的措施，引导“麻木”车主重新就业的力度也不够。利益受损得不到合理补偿，就会影响一些民众对法规的支持，引发他们与执法者之间的矛盾。同时，民众在法律系统中的发言权不均等，在法律资源的配置上不平衡。有些群体可以在立法、司法和执法等各个领域争夺法律资源，扩张其特殊利益；而另一些群体所能获取的法律资源则相对稀缺，难以有效维护自身合法权益。[18]“麻木”车主和老城区低收入市民大多缺乏接近法律的机会和技能，因此容易在街头以执法冲突为形式表达利益诉求。在执法现场，“麻木”车主往往强调自己的艰难处境，争取围观民众的同情，同时为了违法利益而不惜与执法者发生冲突。此时，弹性执法在一定程度上防止了矛盾激化、维持了社会和谐的表象。
第三，执法对象激发的社会话语压力。目前，在社会文化领域出现了许多话语，对执法最有影响的是执法为民话语和权利话语。中国是由共产党领导的社会主义国家，社会主义传统在理念上强调人民利益，重视党和政府与人民群众的深入联系和利益一致性。这在执法领域表现为执法为民话语，强调将实现、维护和发展广大人民群众的根本利益作为执掌法律的出发点和落脚点。例如，习近平总书记在2014年中央政法工作会议上强调，“政法机关和广大干警要把人民群众的事当作自己的事，把人民群众的小事当作自己的大事，从让人民群众满意的事情做起，从人民群众不满意的问题改起，为人民群众安居乐业提供有力法律保障。”[19]权利话语则被党政系统、媒体和社会广泛强调，认为执法冲突往往源于执法对象的权利受到了侵犯，冲突是其反制或维权方式。这些话语只要存在，执法对象就可能“创造性”的运用它们，据此在执法现场形成社会舆论，对执法者构成压力。只要执法者的行为不尽符合这些理念话语的要求，民众和媒体就可能对之提出质疑，甚至可能因自身利益而在片面理解、故意曲解社会话语的基础上进行质疑。在执法现场，笔者曾听到“麻木”宣称“维权”，也曾听到他们质问交警：“什么叫执法为民？”这种宣称和质问虽然基于片面理解，却是理直气壮的。执法者在执法现场难免承受社会压力，从而受到社会话语的“考验”。
第四，青睐变通权宜的法律文化。在中国传统法律思维和实践中，人们总是强调情(人情)、理(天理、事理)、法(国法)三者并重，法律实施中强调对三者斟酌适用，所谓“准情酌理”、“略法援情”。“情”既有情节、情况等事实关系的含义，也有人与人之间友好关系的意思，还有平常人之心的意味。“理”既指天理，即天地万物运行的规律；也指事理，即日常生活中事物的性质和道理。法是国家制定的规范，是实定的、成文的判断标准，而情、理是非实定的、自然的，没有条文、先例、习惯等实证基础；法和理相对具有普遍性、客观性，这与情所具有的具体性形成了对立。[20]38强调情、理、法并重，就修正、缓和了法的严格性。相对于成文法文本，法律实施也具有了一定程度的变通性、权宜性。而近代以来的启蒙较多从思想和制度层面对此展开批判，较少触及传统法律思维的社会文化基础，因而，这种不恪守法律条文、青睐权宜变通的法律文化，很容易与“狠者占强”、“会哭的孩子有奶吃”的底层市民文化相结合，于是，为了回避激烈矛盾，弹性执法就几无障碍。在交警执法中，“麻木”车主宣称的个人状况和家庭困境，“麻木”运营的复杂利益格局和历史渊源，都会被当作情、理，成为执法对象抵制执法、要求特殊照顾的说辞，围观群众衡量执法者的重要标准，以及执法者合理化弹性执法的表达。
以上四点共同构成了弹性执法的宏观背景要素，前三点构成了执法的社会压力来源，第四点则是弹性执法的法律文化基础。在交警执法场景中，具体纠纷很容易成为社会群体利益矛盾的投射，被想象成群体利益矛盾本身。“麻木”车主建构的弱者身份很容易成为酿成纠纷、扩大纠纷、激化矛盾的因素；其身份特征被不断放大，代表性被张扬，甚至被想象成社会弱势群体本身；其个案性、违法性、执法对象身份被忽略。社会舆论往往以同情弱势群体、批判公权力的姿态来审视执法者。社会不满情绪被投射到个案中，交警的严格执法被想象成欺压弱势群体，其公共权力特征和社会治理性质被视而不见；社会话语被围观民众和社会舆论当作政府的责任或承诺，被要求在个案中实现。面对社会压力，执法者会放弃严格执法，根据情景调整策略，最终就“成就”了弹性执法。这一过程中，违法者与执法者共同演绎、延续了变通权宜的法律文化。
社会压力促成弹性执法的中间环节，主要是行政系统对执法者的绩效考评机制及其延伸的问责制。在绩效考评机制中，执法者固然需要重视执法成效，但更需要重视社会稳定问题。因为社会稳定通常实行“一票否决”制，社会稳定工作出问题，机关评优、官员晋升都会落空。行政问责制是绩效考评机制的延伸和强化。在执法过程中，如果执法者处置不当，要受到责任追究；如果造成严重后果或恶劣社会影响，要承担“一票否决”的后果，主政官员和执法者都会遭到行政处分。这导致了基层实践中“不出事的逻辑”[21]：与其严格执法而可能出事，不如执法不严而不出事。因此，行政压力既有推动执法的面向，也有导致执法不严的面向。
行政压力的两种不同面向，反映了地方政府的多重任务和矛盾心态。地方政府希望改善城市环境、实现城市发展，因此重视执法成效；同时希望保持社会稳定，因此注意约束执法者慎用权力。稳定与发展的两大目标，在“禁麻”中存在冲突。地方政府明白这一点，却仍以“打赢一场硬仗”的坚决姿态开展“禁麻”运动，其真实心态是“取乎其上，得乎其中”。南山市政府法制办一位副主任说：“政府对困难有所预计，但在政策上必须一刀切，留任何口子都会让人低估政府决心，从而导致失败。”如此，地方政府的社会治理便充满矛盾：法规的表达高调而严格，执法实践的预期却“结合现实”。这种矛盾会外化在行政绩效考评机制中，给执法者带来困扰，从而导致执法维系弹性格局。
六、弹性执法的后果和风险
实践表明，基层执法的复杂性远远被低估了。弹性执法产生了复杂的法治后果和影响，它虽然缓和了执法者在执法过程中的压力，却在法治进程中造成了诸多消极的后果。第一，降低了法律的有效性。学者曾用有效性比例来指称法律的有效性程度，如果某规则在10次中被遵守了5次，有3次违法被追究了责任，那么该规则的有效性为80％，行为有效性为50％，制裁有效性为30％，无效性为20％。[22]215健康的社会秩序下，法律的有效性虽然不可能达到100％，但应当接近100％。有学者将我国一些领域出现普遍违法，法律有效性过低的状况，称为“违法过剩”。[4]57南山市“禁麻”运动后的状况，可谓“违法过剩”，交警的弹性执法明显降低了法律的有效性。
第二，纵容了基层执法者的惰性。由于基层执法环境喧嚣而杂乱，蕴藏着种种风险，执法者很容易生发惰性，造成一线弃权或选择性执法。在“禁麻”执法中，“麻木”通行形成了时空控制权分割的秩序，交警则处于周期性的“一线弃权—运动执法”中。交警不严格执法，就不用承担相应的社会风险，可能的损失可以加以规避；而严格执法不仅得不到额外报酬，还可能遭遇风险和损失。这种报酬结构推动了弹性执法，也纵容了执法者的惰性。交警和“麻木”车主双方对“一线弃权—运动执法”逐渐习以为常，甚至主动按照这一秩序模式去安排行动。
第三，背离了应有的法治状态。长期以来，中国民众信守法条的规则意识普遍较为薄弱。弹性执法体现了这一点，它导致执法不严，背离了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的应有法治状态。在不将规则当回事、“一切皆有可能”的社会环境中，弹性执法可能进一步滋长漠视规则的心态，不利于执法者和基层管理者带头依法办事、带头遵守法律，不利于全社会牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念，这些无疑加大了法治社会建设的难度。
第四，延续了变通权宜的法律文化。中国传统法律文化强调情、理、法三者并重，以天理、人情补法律之严格，法律不是实践中唯一的规则，甚至不是最重要的规则，人们赞赏根据案情对法律进行权宜变通的做法。目前基层的弹性执法，为了回避激烈社会矛盾而执法不严，这在新时期延续了变通权宜的法律文化，可能使法律权威始终难以树立。这不利于培养信仰法治、坚守法治、守法护法的执法者，不利于执法者服从事实和法律，秉公执法，也不利于培育公民的守法意识和护法精神。
第五，加大了执法地方化风险。中国是一个幅员辽阔、发展不均衡的大国，各地难免有其特殊情况，法律的统一实施需要强大的国家能力和实践智慧。弹性执法格局的形成中，执法者考虑的主要是自身的压力、处境和风险，基层管理者考虑的是地方社会的稳定，而非法律的全面实施。这可能“启发”基层管理者将执法服务于地方政策目标，从而加大执法地方化的风险。地方政府可能罔顾基层社会现实，盲目推行地方政策，并预留执法弹性空间来缓解激烈社会矛盾，从而让一些执法机构成为难办事务的承接者。
对于执法者而言，弹性执法也许有其不得不为之的处境和原因。社会发展进程中，立法难以立竿见影地化解利益冲突，法律移植可能带来法律与社会的互相适应问题，区域发展不平衡可能带来执法的地方性问题。执法因此需要一定的弹性，创造性地面对社会现实。当法律系统尚难成功容纳多元利益诉求，僵化的严格执法思维可能导致糟糕的社会后果，从而影响政府声誉，并最终损害广大人民利益。然而，如果执法的弹性超出了合法的自由裁量权范围，良好的社会效果建立在糟糕的法治后果的基础之上，则会得不偿失。无疑，执法应当兼顾不同方面的效果，但如果以牺牲依法治国的基本原则为代价，良好的社会效果注定只是一时一地的，不可能稳定而长期化。
此外，还需要警惕弹性执法本身面临的诸多风险。首先，淡薄的规则意识容易导致弹性执法泛滥。弹性执法起初是为了回避激烈社会矛盾而产生，在执法实践中有可能发展为执法者不当行使执法权、以言代法、徇私枉法的避风港。因为权宜变通、“一切皆有可能”不仅是民众的心态，也是执法者的心态。其次，执法者的素养可能导致弹性执法的“维稳”目标落空。合法裁量权之内的弹性执法，需要执法者对个案所牵涉的具体利益关系及其映射的社会结构有着清醒的认识，并对意识形态理念、地方发展大局和社会稳定问题有着透彻的把握。基层管理者和执法者相关素养的缺乏，构成对执法的挑战，从而使自身成为社会不稳定因素。最后，消极的法治后果可能扭曲中国法治建设。如果说，弹性执法对执法者有不得已而为之的因素，那么，从依法治国的要求和中国法治建设的目标来看，弹性执法应当缩小到合法的裁量权范围之内；而随着法律与社会的适配程度越来越高，弹性执法的需求必将逐渐减小。
七、结论与启示
本文尝试解释一类执法不严现象，将其视为弹性执法的表现之一，并着眼于弹性执法的作用和机理。由于法规难以自动弥合民众利益诉求的分歧，法律系统与生活实践之间存在张力，在社会压力及其带来的行政压力下，执法者为回避激烈冲突而弹性执法，根据情势选择执法行为。弹性执法通过缓和执法者与执法对象的冲突关系、缓解法律系统与生活实践的张力，来分解社会压力。弹性执法发生在中国法治的特定实践中，有着转型期独特的社会、文化及意识形态背景，即客观存在的社会群体利益矛盾、尚难容纳多元利益诉求的法律系统、执法对象激发的社会话语压力、青睐变通权宜的法律文化四者之间的张力与合力。文章以南山市的“禁麻”执法为例展开分析，视之为中国基层执法样态的缩影。主要利用个案研究的优势，揭示执法互动过程，识别相关影响因素，为理解转型期中国社会和法治实践提供新视角。
弹性执法的探讨关注法治实践中宏观与微观的双向关系。个案分析表明，执法行为是微观执法场景中执法者与执法对象、围观民众互动的结果。执法者和执法对象在微观层面的“理性”和利益权衡，受到宏观社会系统给定的互动场景的制约，即特定微观场景及其互动模式，受制于宏观社会系统要素。因此，着眼于形式模型或既定互动模式的执法研究，虽然有现成理论的支持和简约分析的美感，却可能得出片面甚至错误的结论。弹性执法的探讨印证并呼应了转型期中国社会和法治实践的复杂性，将研究的注意力引到了执法场景，将执法研究建立在经验观察基础上，避免根据良好愿望和既有理论来评判、规定中国法治，力求在更为广阔、具体的政治社会背景中认识、理解中国法治实践。
中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)提出推进多层次多领域依法治理，并指明了具体方向：坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。[1]本文的个案分析恰恰表明，立法和公共政策制定环节的社会参与不够，群众利益诉求的反映和容纳不充分，因此需要系统治理、源头治理；弹性执法改善了执法者的自身处境，但法治后果消极，且面临诸多风险，因此需要依法治理、综合治理。当前我国社会治理面临着制度不健全、法治思维缺失、行政回应性不足等问题，弹性执法是特定情景下的产物，背离了应有的法治状态，远非社会治理的长远理想模式。因此，创新社会治理体制，改进社会治理方式，提升社会治理能力，需要坚持依法治国。正如《决定》强调的，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。在此过程中，需要注重法治思维的运用、法治文化的培育。法治思维和法治文化要求以法治的精神和原则作为行为的依据，以法治的标准和方式进行社会治理，将立法(公共政策制定)、执法(公共政策执行)等通盘纳入法治轨道。(11)
在立法(公共政策制定)环节，首先需要提高公众参与，吸收所有相关社会治理主体的意见和建议。相关主体既包括相关政府机构和社会组织，其参与有助于加强立法和公共政策的实践性和操作性；也包括受立法和公共政策影响的社会群体，他们因有直接利害关系而对法规的问题和指向更加敏感；还包括相关专家学者，其专长能为立法提供理论支持和实践对策。在这一环节，还需要贯彻科学思维，提高法律和公共政策的科学性和可执行性。立法和公共政策制定时，应当进行全面评估，预先考察其系统性后果，尤其是对不同社会阶层和群体利益的具体影响，并尽量制定完备的补偿方案。
在执法(公共政策执行)环节，需要充分贯彻合法性思维。当前社会条件下，社会群体利益诉求的表达、协调与救济已经是社会常态，它们也是社会治理的核心内容。对于执法者而言，应当树立起科学的社会稳定观，充分认识到社会稳定的维护在于以合法的方式有效化解各种矛盾纠纷，以法律规则为依据进行具体治理；对于执法管理者而言，应当建立科学的政绩考核体系，以对基层执法者进行合法可持续的绩效考评，改变基层执法者的后顾之忧，使他们不因法外因素而执法不严。
在目前阶段，需要杜绝以简单粗暴、管控社会的管理思维，凭主观意愿立法、制定公共政策的做法。不科学、不成熟的法规、政策，只会使社会矛盾转移到执法环节；为了回避激烈矛盾，执法环节的妥协，又会违背法治思维，延续轻视规则的法律文化。因此，需要秉持多元的现代社会治理理念，发挥政府、社会组织、各种利益群体的主动性，通过充分的表达、协商、对话与合作，制定整体观照、成熟稳妥的法规、政策，并在合法性思维的指引下严格执法。在此前提下，弹性执法的需求才会稳步缩小。
注释略
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