一、问题与视角

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“国家治理体系和治理能力现代化”的总目标，并在党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中再次予以强调。经验表明，作为实现该目标主要推动者的行政机关，滥权与越权的诟病已为不争事实，对其权力加以有效规制是推进当前依法治国新征程与经济发展新常态的首要课题。

无疑，较之传统的管制方式，国家治理体系与治理能力现代化背景下，行政权需要治理技术与策略的跟进与更新。笔者以为，应当继续坚持以依法治国为导引，全面把握并设计、行政权的治理规则。为获致该目的，并避免对策式研究出现的疏漏，很有必要援引主导西方公法思想的两种风格——“规范主义”与“功能主义”，作为布设治理规则的进路。进言之，以规范主义的控权模式和功能主义的建构模式架设制度规则，^[1]以实现对行政权的良性治理。为了避免研究内容过于空泛，本文选取富有行政权秉性的交通警察权为样本加以展开。

在西方，主宰公法演进与发展的思想可基本上型构为规范主义和功能主义，这也是思考公法问题的基本风格。之所以在研究交通警察权治理之时引入规范主义与功能主义，这是因为：其一，规范主义与功能主义是两种近乎对立并且几近极端的公法意识，基本上涵盖了现有所有治理方式，并一定程度上可视为所有治理方式的提炼和总结，以此作为公权力之一的交通警察权的治理技艺，无疑是周延的证成技术；其二，交通警察权为规范主义与功能主义分析理路作用的发挥，提供了得天独厚的“沃土”，“德国警察法学者蘇勒（Scholler）曾云：在现代国家中，肯定没有任何一种法律体制，能圆满折动人类自由与安全间之矛盾……为兼顾自由与安全两大要求，需在根本上及个别案件中寻求不同之解决方法。”^[2]而两种法益冲突，亦即交通警察权承载的秩序与人权的冲突，正是规范主义与功能主义得以延伸拓展的载体。基于此，笔者选取规范主义与功能主义作为治理交通警察权的分析工具。

二、规范主义控权模式的盛行及其失灵

尽管自由主义与保守主义具有截然相反的生成背景，并有不同的价值追求，然而两者在对待规范的情有独钟，使得两者在达成各自意愿的路径上出现合流。也因为保守主义与自由主义的共同合力，尤其是端赖于法律的规制作用，以使规范主义的传统控权模式获得丰硕的智识基础。详言之，保守主义关注权威，尊崇传统，并视个人为社会秩序的有机组成部分，“保守主义者们更有可能信任我们的统治者的德性和高贵精神” ^[3]；而自由主义将更多的精力和注意力关注于个人的自由权，尤其是将个人自治作为理论预设，“自由主义者们从‘个人主要受自利动机的左右’这一假定出发，急于确立一套专为保护个人自由而设计的原则和规则。”^[4]尽管存在这些重大差异，这两种政治意识形态在其看待法律和政府的方式上却分享着某种亲和性。^[5]因此，规范主义核心要义在于关注法律规范之内的自治，尤为以规则实现消极的治理，以至于规范主义的活动范围僵化在法律的规则之内。从而，基本上可视“规范主义的思维是一种拒绝商谈与共识的独断式的法律解释思维”^[6]。

在规范主义看来，交通警察权的治理必然是伴随规则并依托规则的治理，而规则无非是经由传统民意机关“传送带”式的立法得来的规范。很显然，交通警察惟有信奉规则并在规则预设的轨道中开展行政活动。由此可见，规范主义透射着其重要的特质：以立法权制约行政权。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”^[7]交通警察权亦是如此，为防止权能的滥用与恣意，规范主义的控权必然要求立法权积极介入，同时不难想象司法权的制约效用亦不可或缺。即便前文倡导的新秩序观，不代表秩序的中心化就可以信奉秩序为圭臬，以秩序为由可无视一切，而是应有规则治理之下的秩序。显然，交通警察权的治理应很大程度上倚赖于规范主义的导引。毕竟，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”。^[8]也只有在其他权力的框定的界域内，交通警察权才能成为令人信服的权能，至少因为规范主义控权机制的存在，交通警察权能的运行才得以有章可循、有法可依。

可见，交通警察权的有效规制需要完全依赖于立法者制定的规则，然而，立法的历史局限性与立法者智识的有限性，决定了规范主义的天然缺陷。规范主义者对立法的期许——“命令或禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以‘制裁’；权利之许予或拒绝，或者危险的分配”^[9]——面临着因社会情势的变化而难以如愿的风险。尤其是，现代城市交通警察并不是仅限于简单的危害交通秩序行为的防止，也应当有效预防交通违法行为的发生。国家的角色已由自由法治国家的防护危险，转变为预防国家（Präventionsstaat），警察机关为了预防或处理大大小小不同之挑战及危险，势必要透过概括条款或较不明确的要件限制，赋予警察较具法律弹性的权限。^[10]

不难想象，规范主义在面临自由法治国向社会法治国的转变之时，表现的更多是无所适从、束手无策，这是因为规范主义者的倡导的“法律自治”并不能有效应对新的变化，尤其是法律未做明定的情势。质言之，适法者在企图运用法律规范涵射法律事实之时，面临着法律规范付之阙如的困境，使得涵射行为无法成行。退一步讲，如果法律设定的规则过于狭隘，甚至未社会的新问题、新情势未予以关注，那么可以想象，即便是一般需要裁量额行为，恐怕也因规范主义的影响而无法推展。从裁量行为存在的理由及本质得知，对第一线员警而言，徒法一定无法自行，必须要靠裁量行为来补充法规及标准作业程序之不足。^[11]因此，管制社会一直处于“常青树”地位的规范主义，面临着无法逾越的现实鸿沟。由此看来，那种寄希望于社会处于常规化秩序^[12]的规范主义，不得不反思其架构制度失灵的缘由以及改进措施。

三、功能主义建构模式的滥觞：由涵摄迈向衡量

可见，需要探寻一种新的治理模式，至少应辅以其他技术或者知识对规范主义予以补正。以社会实证主义、进化论的社会理论以及实用主义哲学为智识基础的功能主义应运而生，可有效的对规范主义的缺陷进行补正。“公法中的功能主义风格……注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。”^[13]功能主义不再如同规范主义纠结于细化的规则或形式化的法律条文，而是在把握行为目标或法律价值的前提下，灵活的选择行为的活动方式。那种批判功能主义缺乏反思性的论断并未真正的了解功能主义的精义。^[14]功能主义者以实用、进化、重实证的秉性对现实问题加以解读，同时，对利益衡量方法的运用体现淋漓尽致。

“行政法必须从控制和权利转向功能和效率，以有效发挥行政裁量权的自身能动性和促进社会发展的积极功能，这已成为时代的必然” ^[15]。易言之，适法者在传统上掌握法律规则简单涵摄技艺的基础上，应转向精通法律规范适用衡量技术。这是因为，交通警察权乃至所有的行政权能都被裁量的术语统治者。

也正是自由裁量权的存在，为功能主义效能的施展提供了平台。具体而言，由支撑交通警察权运作的规范来看，尽管多以羁束性规范为主，而充斥其间的大量的裁量性规则，以及不确定法律概念，确实需要交通警察进行一定程度权衡的技术思考。尤其是在面临突发事件或者紧急状态之时，如果仍旧让交通警察受制于交通规则的羁束，而不赋予其一定的裁量权限，其结果是相当危险的。即便是法律规则臻于完善或近于完美，但是社会情势变化万千而导致先前制定的法律规则，无法有效的涵摄于新的社会事实。以交通惯常使用的方式即时强制为例，针对交通警察处置交通醉驾行为，难免会对机动车驾驶人采取即时强制措施，如约束至酒醒的管束措施。毕竟，警察职权行使法上之即使强制，乃系为排除目前急迫之危害，时间上来不及科以义务（例如作成行政处分），或性质上虽科以义务亦难达其目的者，无须经预为告诫或其他程序，径以实力加诸人民之身体或财产，以实现行政上必要状态之作用。^[16]因此，规制警察权包括本文论及的交通警察权，应当关注社会更为真实的世界，以社会的具体场景引导法律制度的设计。“法律制度是宏大的政治场景的一部分，要想理解法律在现实中的真实作用，抑或要法律在现实中发挥作用，我们就必须在一种社会背景下进行研究” ^[17]这就需要功能主义倡导的实用性与合理性的价值取向。“这种功能主义风格不是把法律当做一种与政制完全不同的东西，而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具”，由此才能应对社会变迁的新情势，尤其是日益增多的社会主体间的矛盾与纠纷。“如今，行政法律关系转趋多样化、多元化……行政机关所面临（的）不再是单一的私人，而是负责多元的当事人与利害关系人”。 ^[18]在此情形下，功能主义较于规范主义优势表现的尤为明显。

当然，功能主义应避免一种倾向，即把功能主义视做“描绘性角色”^[19]。不可否认，功能主义作用之于现实，离不开对现实状况充分认知以及基本情势的了解，不过需要明确的是，该过程仅为功能主义作用发挥的基础性环节。更为重要的是，在社会法治国的呼求下，给付行政与福利行政是必然的趋势。体现较为明显的西方国家尤其是美国，“福利国家已经征服了美国法律，正如已在社会其他领域发生过的情况一样。亚当·斯密无形的手已经被政府及其机构所确定的日益增多的‘公共利益’所取代”。^[20]如何继承自由主义法治国家阻止行政权膨胀和滥用的行政法传统，并发挥行政权的积极功能，实现福利国家、给付国家或者社会国家所肩负的增进全体国民的生活水准和福利的使命，换言之，如何兼顾消极行政（秩序行政）与积极行政（给付行政）功能的问题，是现代行政法所面临的刻不容缓的重大课题。^[21]滞后并近乎僵硬的规则，无法有效的应对这一新的变化。功能主义的实用与能动品格承接了这一挑战。框架式立法或者委任立法是功能主义在立法层面的重要体现。同时，司法也出现了一定的程度的松动，并不只是扮演着传统的“红灯”角色。行政活动在规则面前亦表现的更为大胆，甚至是突破规则，并在现实的驱动下以法律原则甚至法治精神应对社会新问题。

就交通警察而言，交通警察权不应仅仅为规则的守护者，而是推动规则进步与发展的作用者。这就需要交通警察权能够能动运作，并且具有关注现实的情怀。无疑，能动主义下的交通警察权是在已有规则之下的裁量或者衡量行为。

四、治理模式的比较与选择

那么，交通警察权的治理应当选择何种治理模式呢？规范主义的控权模式或功能主义的建构模式，抑或两者兼而有之？如果兼而有之，两者的权重应当如何安排？进一步来说，在初定治理模式的情形下，应当如何布设交通警察权的治理进路？很显然，这需要在比较两种治理模式秉性与交通警察权规制特点是否契合的基础上，才能获知应采取何种治理模式。

前文阐明，规范主义控权模式是一种片面的形式法治，强调保守的法律自治，简言之，规范主义控权模式即为规则之治。不可否认，任何法治国家都是法制国家演变而来，少不了经由法制达成法治的过程，毕竟法制是法治的前提和基础。而法制的组成元素便为规则，也正是由于规则的集合形成了法制。纵使社会如何变迁、人类文明如何先进，规则都是不可或缺，离开基本的规则，社会的变迁将会杂乱无序，人类文明也将难以称之为文明。与此同时，规则之治的缺憾也是难以掩饰的。前文述及的规则之治的失灵便是规范主义永远的伤痛，这是因为，规范主义基本上聚焦于外在违法事实防止或者预防，而并未深入的关注行为主体的主观能动性与个案正义的真正实现。因而，这种模式在治理方式的设计上，压制了权力的生长空间及其个性的自主发展。^[22]应当承认，在规范主义控制模式之中存有裁量的空间，诚如吴庚教授所言：“选择执行方法系执行行政机关之权限，在法律规定之限度内，执行机关本有裁量之自由，纵然采严格主义之依法行政国家，一般亦认为行政机关得自行决定适当之执行方法。”^[23]然而，规范主义控权模式裁量性的存在，并不能有效地应对社会的新问题新情况，容易出现因无法可依而导致问题无法化解的尴尬局面。

以规制交通警察权的相关法律规范为例。当前的《人民警察法》、《道路交通安全法》及其相关规范，基本上是规范主义在交通警察权规制领域中的体现。同时，隶属于警察权之下的交通警察权所具有的强权暴力特性，也离不开的规则这一类似“牢笼”的束缚，也只有在规则制约之下的强权机关，才有获得民众接受并产生信任的可能性。因此，交通警察权之于规范主义的控权模式的选择，是毋庸置疑的。此外，应当特别注意的是，规范主义的规则属性基本上与交通警察权之交通秩序中心化的价值内核是一致的。也就是说，道路交通秩序的维护很大程度上取决于规则的成熟程度。基本上可以认为，规则是秩序的前置性条件，只有架构维护交通秩序的完备实体与程序规则，交通秩序与交通安全的实现才具备了期待可能性。当然，通行者的素质与交通警察的执法力度也对交通秩序具备不可低估的影响，然而，通行者素质的高低与交通警察执法活动文明程度都离不开交通规则的评判，也正是交通规则成为度量两者文明水准的核心要素。由此可见，规范主义的控权模式应在交通警察权治理中占据核心地位。从根本上来说，这是交通秩序价值的内在驱动使然，也是抑制交通警察权秉性的需要。

那么，相较于规范主义的控权模式，功能主义的建构模式是不是在治理交通警察权之时处于次要位置呢？笔者以为，功能主义的建构模式之于治理交通警察权而言，应处于辅助地位。这主要是基于两点考虑：第一，与规范主义之“法律自治”，功能主义的建构模式基本上可称之为“政府自治”，它通过行政裁量运行系统的自我合理建构，来充分展现行政裁量内在固有的能动性和个案性的品质。^[24]应明确，功能主义的建构模式是基建于政府具有良善品质的基础上，并且这一信任得以持续也是应在福利行政的背景下，然而交通警察并不完全符合该基础性要件，这是因为，如前所述大量的交通警察权是侵益性的，并且刻下民众对交通警察权的信任感不容乐观，因而，贸然的将功能主义的建构模式大量植入交通警察权治理进程，显然是不合适的。第二，交通警察权所承载的交通秩序为主兼顾人权的价值取向，也决定了功能主义的建构模式不宜在治理交通交通警察权之时过多的运用。从本原上来看，功能主义建构模式生成与发展的隐含课题是自由裁量权的存在，并且自由裁量权亟需规范。不可否认，在交通秩序与交通安全的规制过程中，避免不了交通警察自由裁量处置的必要。不过，交通警察权的裁量性格应当予以有限度的尊重，应当控制在一定范围内，并且应更多的控制在紧急状况的情景中。

如同业师所言：“从未来的使命上讲，我们不应当简单地区试图补上西方国家曾经采取但被已过时的规范主义控权模式这一课，而应当着眼于全球化的视野，倡导一种以‘原则’为取向的功能主义建构模式”。 ^[25]只不过，“现在我们必须清楚认识到的是，规范主义与功能主义之间的差异不仅仅是关注重点上的差异；他们从根本上体现着原则上的差异”。^[26]也正是缘于这种差异并考虑到交通警察权的价值特性，交通警察权法治化应当坚持“规范主义控权模式为主功能主义建构模式为辅”的治理模式。

五、行政权法治化治理的当代图景

接下来，应在“规范主义控权模式为主、功能主义建构模式为辅”的导引下进行制度构建。需要首先指出的是，“规范主义控权模式为主、功能主义建构模式为辅”主要是针对交通警察权治理的制度设计总量的多寡而言的。另外，该治理模式并不意味着在交通警察权治理的制度设计时，完全将规范主义控权模式与功能主义建构模式割裂开来，而是应交融的将两种治理模式引入到制度设计之中。

公法的首要功能是提供一种机制，公共服务的高效运行在任何时候都能在这一机制之内得以保证。^[27]就交通警察权而言，该机制应为规则之治与原则之治并举的合力，只不过，应以规则之治为主、原则之治为辅。从宏观上讲，规制交通警察权的路径无非有立法、行政、司法与社会监督。很显然，采取立法、行政、司法与社会监督“四元板块”式的控制，基本上将交通警察权的治理技术概览无余、尽收囊中。对于交通警察权之社会监督部分，笔者将其相关内容糅合在立法、行政、司法相关论述中，不做具体展开，因此，以下将着重从立法、执法与司法三个向度就如何治理交通警察权加以推展。

（一）立法调控

应尤为关注立法在制度设计之时充分体现人权保障元素，并从法治本原上避免甚至是杜绝交通警察权侵犯人权的可能性，以彰显立法制度之于行政权的前置性控制功能。这就需要在立法理念层面确立权力配置的人权属性，以侧重于人权的要素注入法律规范的拟定或者以人权标准检视法律规范，从交通警察权作用力发挥的根源及其运行的各个环节，实现人权要素得以全方位贯彻。

具体而言，立法层面的展开将藉由权力机关的立法与行政机关的立法，实现细化宪法之人权保障功能，形成治理交通警察权的具体规则。新近修订的《立法法》限定了授权立法的规则，第10条第1款规定：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限、被授权机关实施授权决定的方式和应当遵循的原则等”，由此可见，交通警察法律规范的授权性规定，亦应当细化《立法法》所涉授权性规则，以遏制权力恣意的危险。同时，后发于现行规则之外的新问题，应寄希望于功能主义规范的化解。《立法法》新增的赋予设区的市的地方立法权便是功能主义强大实践力量的体现。地方立法机关可借此针对法律规范付之阙如事项，在宪法原则的指引下进行开创性的法制创建活动，以应对社会实践中的新情形、新问题。2014年12月深圳市人大常委会修订通过《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》与《深圳经济特区道路交通安全管理条例》有关增大以往罚则的处罚力度、新增处罚或禁止事项、创新管理规则等内容，便是赋权之下立法机关及时应对社会新问题的成功范例。

在立法技术上，应当注意，实践经验已经较为成熟，并不存在较大争议的事项，应当予以明确规定适用要件和效果要件；而对于存在较大争议尚需实践进一步验证的，应趋向于原则性设定，以给予适法者留有足够的裁量空间，特别是执法者在此情形下，可以有效实现个案正义。此外，需要指出，鉴于交通警察权的强权本性，细化的治理规则应当占有较高的权重，由此才能契合行政权的规制效果。

（二）执法治理

行政执法活动除应依循法律规范外，应注重运用柔性行政手段，并致力于行政自制规范的建构。严格恪守法律规范，以及遵守规范文本法制内容与法治精神，是规范主义的控权模式的基本要求，也是规制交通行政权的根本法治路径。然而，当前社会矛盾复杂、民众纠纷多元、社会新问题层出不穷，亟需多元化的行政纠纷解决机制，尤其是在福利行政与给付行政的推动下，行政活动愈发注重协商、沟通、民主等柔性手段的运用，不拘于法律规范的硬性规定，以问题化解为导向的契约行政、说理行政表现出强大的实践生命力，这正是功能主义建构模式的当代表征。不仅限于此，功能主义建构模式的实践经验，正逐步法制化与制度化，如苏州市政府制定全国第一部辅警规章《苏州市警务辅助人员管理办法》，正是在总结实践经验基础上予以法治化的结果。

当然，苏州市辅警法治化经验是政府自制类型之一，这种自制模式往往是行政机关执行现有法律、法规，并加以细化的结果。该种自制规范的设定应注重法律保留原则的运用；应足量植入公民参与、行政公开、说明理由等程序规则，以保障交警部门行政规范的制定过程符合程序正义；^[28]通过建立多元化的交警部门行政规范后评估主体模式、明晰后评估的对象、健全后评估的标准和方法等方式，架构科学合理并富有民主性的后评估机制。功能主义建构模式的特色不仅在于建构，其潜在之义涵盖批判，通过对现有法制的缺陷更正，获致法的实质正义。

当前，政府自制规则不仅限于传统意义上制定规章或者规范性文件，除此之外，正在如火如荼推行的裁量基准制度、权力清单制度、负面清单制度、责任清单制度，亦是政府自制的当然内容。上述自制规则在实践中逐步得以推崇，特别是在十八届三中全会与四中全会提出“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的战略安排，重新定位了市场、社会与政府之间的关系，其核心要义在于政府应当有所为，有所不为。如何在实定法之外更好的发挥政府作用，是考验政府执政技艺的重大课题。

当前，裁量基准制度尚在摸索阶段，裁量基准多是以总则性规则出现，惟有《浙江省行政处罚裁量基准办法》以政府规章形式将裁量基准制度法定化，然而该裁量基准规范所设定的程序要求过于绝对，与裁量基准的控权逻辑完全背离^[29]，往往不会得到遵守，同时，地方性裁量基准制定主体、实施主体、变更程序等规定较为混乱，法治化程度不高。另外，清单制度虽然可以最大程度上遏制政府不作为、乱作为，然而对清单制度的地位、法治路径并未达成共识。因此，未来法治化治理的推进，一方面应恪守上位法的基本要求，另一方面应达致治理的法治化、民主化、科学化。

（三）司法技术

纵观规制行政权的现有司法技术，大致为规范主义控权模式在司法领域的体现。这主要缘于我国作为大陆法系成文法的法制传统，不同于判例法的英美法系，法官自由心证的权力和裁量权能是受到限制的。具体而言，按照现行行政诉讼制度，对行政行为以合法性审查为主，仅对个别行为予以合理性审查。由此观之，功能主义建构模式在司法领域的适用空间是较为狭窄的。按照新《行政诉讼法》第60条规定：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”在行政赔偿、补偿、自由裁量权案件中，功能主义才有施展拳脚的空间，不过审判人员再次建构行政主体与相对人关系的空间依然较为有限，仍旧依照当前有关行政赔偿、补偿、自由裁量权的现有规定加以裁判。当然，除了上述空间外，审判人员完全可以按照行政法基本原则审理案件，这是功能主义建构模式在司法上当然领地。

从整体上来看，我国司法改革实践中，跨区域设置法院检察院、立案登记制、扩大受案范围、行政机关负责人出庭应诉、规范性文件纳为审查对象、人民监督员制度、确立调解制度、维持复议机关应作为共同被告等问题的制度化、规范化，虽为规范主义的规则之治，但同时亦为功能主义之最大程度上保护相对人合法权利的原则之治的司法宗旨。

按照这种理路，原则之治下的行政诉讼应以保护相对人合法权益为中心，未来行政诉讼制度完善的着力点应从以下层面展开：作为抽象行政行为的规章应纳入审查范围；“应当打破行政诉讼传统上只允许“民告官”的格局，打开“民可告官，官亦可告民”的新局面” ^[30]；建立行政公益诉讼制度；行政机关负责人出庭制刚性化；完善行政案件再审程序；赋予当事人选择管辖的权利，等等。果如是，行政权的司法治理现代化便为时不远。