摘要: 在我国，传统意义上的具体行政行为程序合法包括符合法律规定的方式、法定的顺序、法定的期限和法定附款。这一认识所界定的是具体行政行为程序合法的形式方式，没有从较为深层的角度揭示其内涵。具体行政行为程序合法应当具有行为主体上的专属性、行为过程上的有序性、行为性能上的规范性和行为后果上的可测性。

关键词: 具体行政行为；程序合法；程序规则；正当性

在我国《行政诉讼法》出台之前，具体行政行为程序合法是一个学理概念，指的是行政主体在作出具体行政行为时必须符合法律规定的程序。《行政诉讼法》出台以后，这一概念就具有了法律概念的属性，该法第54条规定具体行政行为违反法定程序时人民法院要作出“撤销或者部分撤销”或者让行政机关重新作出具体行政行为的判决。由此引起了学界的广泛关注和讨论，且在行政法学界几乎形成了共识。然而，在笔者看来，目前学界对具体行政行为程序合法的理解和认识更多地停留在表面形式上，也就是说，可以对具体行政行为程序合法的本质属性作更深入一些的认识。正因为如此，解读具体行政行为程序合法的精神就显得非常重要。正是基于这样的考虑，本文拟对具体行政行为程序合法的涵义、法律价值、本质以及认识的新进路等进行探讨。
　　一、具体行政行为程序合法的涵义
　　具体行政行为程序合法在行政法教科书中有比较规范的定义，例如：我国台湾地区的教科书关于具体行政行为的程序要件就有这样的表述：“行政处分的做成，如有法定程序者，须完成此种法定程序，使能有效成立。此种程序，亦称先行程序，例如做成处分前，须就一定事项加以公布或告知、须呈请上级机关核准、须经当事人提出声请等均是。”^[1]通常认为，具体行政行为必须依法定的程序作出。对一个符合法定程序的具体行政行为而言，必须符合法律规定的形式要件和法律规定的顺序及环节。具体地讲，合法的具体行政行为，一要符合法律规定的方式，例如法律规定某一具体行政行为必须以书面形式作出，那么，口头作出此一行为就是程序上的违法或程序上的不当；^[2]二要符合法定的顺序，即依照法律规定的顺序环节而为，例如，当事人申请个体诊所的第一环节是医疗卫生行政机关，第二环节是工商行政机关，而工商行政机关在没有看到卫生行政机关的批文前率先作出行政决定就违反了法定顺序，进而构成程序上的违法；三要符合法定的期限，绝大多数具体行政行为都有期限规定，而期限也是我国有关具体行政行为程序规则中最为复杂的，行政主体依法定期限而为具体行政行为甚至是对它的最低要求，例如，行政主体在对某一当事人的违法行为进行处罚时，既要考虑当事人行为的追究时效，又要考虑作出处罚行为的时间结点，若没有此追究时效和时间结点而为之便构成程序上的违法；四要符合法定附款，“附款系对行政处分之主要内容所为之附加内容，借以补充、形成或限制主规范的内容，附款基本上非独立之意思表示。由于附款具有便民、简化行政程序及强化行政之功能，故有采用之必要”。^[3]附款的行政行为在行政行为系统中非常多见，而且附款的类型亦十分复杂，如附条件、附保留撤销权、附方式、附期限等。行政主体若在应当附款的情况下没有附款，同样是行政违法。以上列举的是行政法学理论对具体行政行为程序合法的传统认识。这样的认识虽然不是错误的，但在笔者看来，其所界定的是具体行政行为程序合法的形式方式，没有从深层次揭示具体行政行政程序合法的内涵。若将问题予以深化，便可看出具体行政行为程序合法的含义应当由下列方面构成。
　　第一，具体行政行为程序合法是具体行政行为的一个刚性要件。具体行政行为作为行政主体实施的职权行为其必须符合一定的法律要件，行政行为的法律要件就构成了具体行政行为的依据，据此人们也将其称之为法律要件，就好像其他部门法中法律行为的构成要件一样。法律要件对法律行为是非常重要的，它决定法律行为是否能够成立，还决定法律行为以什么方式和以什么途径成立。在构成要件中有些是刚性要件，有些则是柔性要件。所谓刚性要件是指对法律行为作出严格规定，没有特殊情况便不可以改变的那些要件。所谓柔性要件是指对法律行为作出规定，但这个规定存在一定的伸缩余地和适当空间的那些要件。具体行政行为的构成要件同样有刚性要件和柔性要件之分。对于后者而言，要求具体行政行为合理就是比较典型的，因为在行政行为合理与否的判定中，标准常常可以因时间、地点、环境的变化而变化。行政行为合理性作为行政行为的柔性构成要件是非常容易领会的。行政行为程序合法与行政行为合理性质上不完全相同，行政行为程序合法其中的程序规则是不可变的，设定的诸多程序内容不得因执法状况的变化而变化。我国学界在解读具体行政行为程序合法的基本内容时似乎都意识到了这一点，诸多学者甚至上升到程序至上的高度框定具体行政行为的程序合法，并认为程序合法是判定具体行政行为有效性的首要标准：“法律的正义只有通过公正的程序才能得到真正的实现。因为公正的程序是正确认定事实，正确选择和适用法律，从而作出正确判断的根本保证。因此，程序公正的原则是现代行政程序的起码要求，是现代行政民主化的必然要求。程序公正的原则要求行政主体在实施行政行为过程中，必须在程序上平等对待各方当事人，排除各种可能导致不平等或者不公正的因素。”^[4]具体行政行为程序合法作为具体行政行为的一个刚性要件，其地位非常重要。它既要求国家必须对具体行政行为设置相应的程序规则以及在设置程序规则时必须依程序的科学内容作出具体安排，又要求行政主体在实施具体行政行为时必须把程序规则放在较重要的位置上予以忠实执行。作为刚性要件行政主体对此没有裁量的余地，不能够在行政行为作出时对某个具体的程序环节进行处分。
　　第二，具体行政行为程序合法是对具体行政行为的单维规则。这里的合法是立法者对用具体行政行为程序对具体行政行为所进行的法律规制，这也是具体行政行为程序合法的法治功能之一。就《行政处罚法》对行政处罚中警告和小额罚款的程序设置而言，其法律规制目的十分明显。该法第34条的规定就是显例。此条对警告和小数额罚款作出了严格的行为方式上的规定，这一规定旨在通过简易程序规制行政处罚。一些学者在探讨具体行政行为程序合法时疏忽了其是以程序手段对具体行政行为进行规制这一行政法原理。在程序合法体现规制精神的问题明确以后，其对具体行政行为规制的具体性质就应当进一步予以澄清。在笔者看来，具体行政行为程序合法是对具体行政行为的一种单维度规制，所谓对具体行政行为的单维度规制是指其对具体行政行为的规制只体现在一个单一的范畴之中，是对行政行为错综复杂的方面中某一方面的规制。例如，具体行政行为在作出时除了要符合法定的程序以外，还应当符合法定的实体要件，如果将具体行政行为的成立作两个维度来看，那么，实体合法是其中一个维度，程序合法是另一个维度，换言之，程序合法只能是其中的一个维度。对此，我国行政法学界并没有引起足够的重视，也就是说，一些学者在探讨具体行政行为程序合法时，常常将其置于多维之中，似乎一旦解决了具体行政行为程序合法问题，其他问题便迎刃而解。至少可以说，我国学者没有深刻探讨具体行政行为规则中实体维度与程序维度的关系。《行政处罚法》和《行政复议法》等法律在对违法和不当具体行政行为的内容进行判断时也基本上偏离了以上两个方面的维度，至少是没有合理处理两个维度规制中的具体关系形式。毫无疑问，如果我们对具体行政行为程序合法作为一种单维度规定这一事实认识不同，就会降低或提升程序合法的意义，进而不利于人们从行政法治这一宏观视野中把握具体行政行为的程序合法与实体合法的问题。
　　第三，具体行政行为程序合法所要求的是具体行政行为现象的合理性。若从法哲学的层面考察，具体行政行为是存在于行政法治中的一个客观事物，作为一种客观事物具有本质和现象两个方面。事实上，任何具体行政行为离开了这两个方面都无法存在也无法作出深入分析。遗憾的是，我国行政法学界对行政法问题的分析都疏于从这样的法哲学视角出发，这其中的原因还在于认识上的误区。一些学者认为法哲学应当是法理学范畴的问题，在部门法的研究中有没有法哲学的支撑无关紧要。但笔者看来并非如此，每一个部门法都应当具有属于本部门法的法哲学，^[5]例如，行政法研究中就应当有行政法哲学，如果行政法没有相关法哲学的知识作为支撑，行政法诸多问题的研究就会走入歧途，至少会产生一些研究过程中的偏向，而这样的偏向又会影响到行政法治实践。那么，若用哲学的眼光观察具体行政行为程序合法，就可以说，具体行政行为程序合法所要求的是其现象上的合理性，而非本质上的合理性。具体行政行为的本质在于其既体现了行政权对社会公众的作用，又反映了社会公众对行政权的认知和反馈，其中将社会公众与行政主体连结起来的是具体行政行为所牵涉到的物质内容和精神内容，这些物质内容和精神内容就是具体行政行为的本质方面。由此可见，具体行政行为本质方面必须是合理的，或者说必须具有合理性。此一合理性决定了具体行政行为现象的合理性。当然，具体行政行为在其作出和实施中是以行政过程的外化为特征的，该外化虽然反映了行政行为的本质，但外化中所表现出来的种种要素始终是现象，即始终是非本质的。由此我们可以说，具体行政行为程序合法是具体行政行为现象的合理性而非本质的合理性。这个问题是一个行政法哲学层面的问题，必须对此予以高度关注，因为具体行政行为程序合法作为非本质的东西，它所体现的问题不是行政法中的关键要素，不是决定要素。甚至可以说，程序合法本身是在另一个因素的决定下形成的，它是第二性的东西。
　　第四，具体行政行为程序合法是在行政实在法层面上论述的。具体行政行为程序合法的命题中有三个词汇，一是具体行政行为，二是行政程序，三是合法性。在这三个词汇中，具体行政行为是个主词，其他两个词汇都必须围绕具体行政行为而展开。但是，具体行政行为不是具体行政行为程序合法这一命题的关键词。在笔者看来，这一命题的关键词是行政程序与合法性，二者都是该命题的关键词。就前者而论，行政行为只有纳入程序之中才具有法治精神所要求的意义。况且，在我国行政法治中，行政程序并不是一个被基本法规定和认可的语词，但其对行政法治而言却十分关键。如果离开行政程序，无论分析行政法治还是分析行政行为都无太大意义。但是，行政程序只是一个技术用语，它本身在行政决策科学、行政管理科学中都是存在的，也就是说，若离开了合法性行政程序，亦无法在笔者所提到的命题中展现其意义。这就引出了第二个关键词即合法性，只有当具体行政行为具有程序上的合法性时，其才能够与行政法治理念高度吻合。合法性在法理学中可以作出诸多层面的内容选择。在一些学者看来，最高层面的合法性是指行为方式必须符合自然法，即符合人定法以外的由客观规律所制约的那些规则；^[6]在另一些学者看来，合法性是指行为方式必须符合法存在的因果性规则，例如有学者就研究了美国宪法的“高级法背景”，易言之，在美国宪法的背后还有一些更高级的规则制约着它，这些更高级的规则才是合法性中的法；^[7]在其他一些学者看来，合法性首先是合宪性，即行为方式必须符合宪法规定的内容；还有学者认为合法性就是行为方式符合国家制定法的规定，等等。以上关于合法性的解释都是有道理的，它们反映了合法性的不同层面的含义。然而，如果将具体行政行为程序合法这个命题中的两个关键词予以整合，我们就会发现具体行政行为程序合法是在实在法层面上论述的。换言之，具体行政行为怎样体现程序上的合法性，所依据的标准究竟怎样框定，不能选择合法性的前一个层面的涵义，而只能选择最后一个层面的涵义，就是用一国制定的行政实在法限定具体行政行为的程序。之所以这样说，是因为具体行政行为既不是普遍的抽象行政行为，更不是行政立法行为，作为行政实在法规范就可以完全成为行政程序的依据。事实上，我国现行法律制度关于具体行政行为程序合法中法的框定都是从行政实在法出发的。^[8]
　　二、具体行政行为程序合法的法律价值
　　具体行政行为程序合法的法律价值是我们解读其精神时不能回避的问题。所谓具体行政行为程序合法的法律价值是指具体行政行为程序合法在法律体系、法律理念和法治进程中所体现出来的功能及其有用性。那么，究竟从哪些方面切入探究具体行政行为程序合法的法律价值呢？一则，具体行政行为程序合法的法律价值有普遍意义和特定意义之分，前者是指将具体行政行为程序合法作为一个在任何一个国家都适用的普遍命题来看，看其所具有的一般意义的功能或有用性。如具体行政行为程序合法能够体现一国行政权的合宪精神等。后者是指将具体行政行为程序合法限定在特定的国家或者特定的政治实体中，考察其在这个国家或政治实体中的功能或有用性。这可以是两个可供选择的切入点，即既可以考察其普遍性的法律价值，也可以考察其特定性的法律价值。笔者要说明的是，本文对具体行政行为程序合法法律价值的考察主要以后者为切入点，即笔者是紧密结合我国行政法治的现状而展开的。^[9]二则，具体行政行为程序合法的法律价值可以从行政行为的角度分析，也可以从行政权的概念系统中分析。前者仅分析具体行政行为程序合法对一国行政行为的意义，对一国行政行为的功能和有用性，如可以使行政行为规范化等；后者则指主要分析具体行政行为程序合法对行政权的功能和有用性。进一步讲，当一国具体行政行为程序合法以后，不能将视野放在其对行政行为的意义上，而要将视野扩大于其对国家行政权的整体意义。为了使问题的分析具有哲理，笔者将切入点放在后者，即从具体行政行为程序合法对行政权的作用认识其法律价值。之所以要作出这样的选择性分析，是因为我国的行政权长期以来是在没有相应程序规则的作用下运行的，在1989年《行政诉讼法》出台之前很少有人知道行政程序的概念，很少有行政机关知道在行政行为作出时还有法律程序上的尺度要对其作出限制。因此，只有进行历史性的考察，具体行政行为程序合法的法律价值才能凸显。另外，具体行政行为乃至于行政行为只是行政权中的一个末节，^[10]只是行政权大系统中的一个微小元素，仅就具体行政行为和行政行为而言，探讨程序对它的意义，会大大缩小我们的视野，也使问题的分析过于形而上学。将上述两个方面作为切入点，便能够对具体行政行为程序合法的法律价值作出下列概括。
　　其一，使行政权体现正当法律程序的价值。具体行政行为程序合法中的一个重要元素便是法律程序。谈到法律程序便不能不提到“正当程序”的概念。这一概念最早产生于美国宪法第5条修正案中，该修正案规定任何公众不经司法权的作用不被追究法律责任。这可以说是现代人权保障制度的一个里程碑。这个修正案使一个公民的人身自由若要受到限制和拘束，只有国家机关为之方可。后来美国宪法第14条修正案进一步拓宽了“正当程序”条款的内容，即原来正当程序条款适用于平等主体之间，而第14条修正案扩展到国家机关，也就是说，哪怕是国家立法机关或者国家行政机关都不能够非法对社会公众的人身等进行限制和约束。通过上列两个修正案，“正当程序”基本上成了一个经典的法律用语和法律制度。1946年美国联邦行政程序法的制定就是对“正当程序”在行政法范畴上的具体化。我国行政权长期以来既没有“正当程序”条款的概念，也没有受“正当程序”的支配，行政主体在权力行使中的强势地位并不比司法机关差。行政主体享有行政强制权、行政处罚权、行政紧急处置权，有关限制人身自由的行政强制措施在目前的行政法制度中仍然被保留了下来。具体行政行为程序合法虽然没有提到“正当程序”的概念，但是，若具体行政行为能够全面做到程序上的合法，其必然能够体现正当法律程序。我国行政权行使中的行政强制、行政处罚、行政紧急处置等对公民人身和财产有强力作用的行政方式都必须以具体行政行为的方式体现出来。由此便可以说，具体行政行为程序合法的法律价值之一就是使行政权体现“正当程序”。应当说明的是，具体行政行为程序合法也是行政权体现正当法律程序的一个开端，其既不是行政权体现正当法律程序的全部，也不是行政权体现正当法律程序的终结。一方面，行政机关的抽象行政行为乃至于重大的行政决策行为亦带有程序上的约束，另一方面，目前行政行为中的程序离“正当程序”的科学内涵还有非常大的差距。因为，“正当程序”并不仅仅是对行政行为环节、期限、方式、附款的简单要求，而其所赋予的是行政行为在运行中的一个现代法治理念，这个理念背后存在着民主、宪政等诸多内涵。
　　其二，赋予行政权实质合法以形式主义的价值。行政行为的本质性要素与现象要素及其关系，上文已经做了些许分析，这个分析的进一步推演就是具体行政行为实质方面和形式方面的关系问题。具体行政行为应符合正义准则和相关的人类理性，这可以说是对具体行政行为合法性的较高层次的要求，也是具体行政行为最为实质的方面。在行政主体实施具体行政行为的行政法实践中，行政行为实质上的合乎正义性与合乎人类理性的相对较高价值固然十分重要，甚至可以说它是对具体行政行为的唯一价值上的要求。但同时要看到，从技术层面上讲，具体行政行为合乎正义和人类理性是一个较为抽象的概念。无论是正义准则还是人类理性准则都无法用一个具体的标准来衡量。换言之，具体行政行为程序合法是对其形式要件上的要求。具体行政行为程序合法使其形式方面合乎一定标准，进而赋予其实质合法的意义。对于具体行政行为程序合法的此一价值必须深刻领会，因为它涉及具体行政行为实质合法与形式合法的关系问题。换言之，具体行政行为的实质合法是通过一定的形式体现出来的，程序合法作为一种形式赋予了实质合法以意义。这是一个非常理想的正当命题。这个命题同时是一把双刃剑。详言之，如果机械地理解这一命题，就会造成只要具体行政行为程序合法，那么，其实质也就必然合法，如果这样认识，就可能走到了问题的反面。该命题的正当理念在于具体行政行为的程序合法性必须与其实质合法性或者实质上的合乎正义、合乎理性相对应。正是具体行政行为合乎正义、合乎理性的这个唯一定在，决定了具体行政行为合理与科学的程序也只具有唯一性，如果一个具体行政行为依这样的程序准则为之亦可，依那样的程序准则为之亦可，那么，具体行政行为就失去了正义和理性准则的唯一性。近年来，我国法上的具体行政行为的程序似乎越来越多，而这些日益增多的程序准则并没有带来行政过程的效率和效益，这就表明我国的程序设计并没有体现具体行政行为的实质合法。由此可见，具体行政行为程序的唯一性和确定性是完善我国程序法时要重点考虑和解决的问题。
　　其三，使行政权体现程序正义的价值。不同的国家权力在其价值定位上有不同的取向。例如，国家司法权的性质是排解社会纠纷，是一国政治机制中的最后一道防线，人们在对其进行价值定位时常将其定位为程序权力，对其作程序上的要求就成为这一权力的最高价值取向。^[11]与司法权不同，行政权的价值定位一向似乎没有以程序为取向，而更多地以效率为取向，即要求行政权在其运作中要以为社会公众提供最大程序的社会服务并创造更多的社会财富为原则，由此出发，效率便是人们对行政权的基本定位：“所谓行政法的效率功能是指行政法在对行政权的全面作用和调适过程中，促使行政权效率化、效能化、明显社会效果化的职能。”^[12]在行政权的行使中，法律留给了行政系统以及行政主体非常大的空间，在这个空间内，行政主体能够对自己的权益进行处置，能够对一个问题的处理作出两种以上的选择。有些选择甚至立法机关也不去干涉。一些学者甚至认为，一个国家的经济、文化愈发达，这个国家行政主体享有的选择权就愈多。至少可以说，自西方发达国家进入垄断国家时代以后，行政主体的自由裁量权不是少了，反倒是多了。上列事实刻画了这样一个命题，即行政主体权力行使的价值取向在传统意义上不是程序。然而，约翰·罗尔斯《正义论》一书问世以后，问题便发生了变化。依罗尔斯的理论，程序并不单单是附属于实体的、不能独立的，其具有独立价值。进一步讲，程序正义是判断政府行为的一个相对独立的价值准则。罗尔斯的论点尽管引起了人们的广泛争议，但在法治水平不断提高的国度，程序正义已经成为包括行政法治在内的法治国家的评价标准之一。我国行政权是否应当将程序作为一个相对独立的价值准则来看待呢？无论官方还是学界都没有给予明确回答。在笔者看来，自2001年我国加入WTO以后，我国行政权行使的格局就发生了根本变化，我国的行政权也就由区域性的权力格局进入了全球性的权力格局，而国际社会将程序正义作为行政权正义指数之一的通则也使我们不得不依此为之。具体行政行为程序合法就使行政权充分体现了程序正义价值。
　　其四，使行政权体现全面法治的价值。行政权的行使被纳入法律制度之中并不是行政程序法健全以后的事情。实质上，当一国行政权在国家权力体系中确定以后，其就与法律制度有着千丝万缕的联系。一则，当一国行政权被设立以后，其必须交与一定的政治实体而为之，通过法律典章或者宪法将行政权交与某一政治实体的过程，某种意义上讲，就体现了将行政权纳入法制化的过程。不过这个层面的法律制度化只是行政权的内部法制化。因为，此时对行政权的法律规制主要反映在内部法律规范之中。二则，一国行政权一旦形成，其就必须对社会生活发生作用。要为它自己所着想的事态规定方略和行为规则，行政权的这一过程虽有立法功能的瓶颈，但其仍然与法律制度的状态有关，例如行政系统制定诸多某一方面的行政管理的规范或规章。这些行为规则在规范行政相对人的同时也规制了行政主体的行为。三则，行政系统是按照一定的组织机制构成的，规制行政系统组织机制的一系列行政组织法、公务员法都是使行政权法制化的规则，而这些规则在我国的行政法制系统中是非常早的。1954年宪法制定之前，我国就有诸多这样的规则。^[13]上述方面表明，将行政权纳入法制化并不是新近的事情。然而，上述方面有关将行政权纳入法制的情形只反映了行政权法治化的部分内涵，若以现代法治理念论之是不够的。英国法学家戴西就认为，法治的精神不在于政府机构通过法律对公众进行的治理，而在于一种谓之为公平的治理，即法治要求政府行政系统其他国家权力机构在法律治理中与其他社会公众及其组织是平等的。政府行政系统的滥用职权，政府行政系统的违法或不当行为，都必须被法律治理之。行政程序就是为行政系统设立与行政相对人相同的行为准则的规则。真正意义上的行政程序法制包括了社会公众对行政过程的参与权，包括了社会公众对行政行为的了解权。其中行政程序中的听证制度和行政公开化制度具有代表性，通过该制度可以使行政主体与行政相对人实现在行政权运作中的公平地位。以此论之，具体行政行为程序合法所体现的不是传统行政法中的单向规制，它将规制的单向性改变为规制的双向性，将传统行政法制中的相对专制性改变为行政权与行政相对人参与相结合的公平性，进而体现了对行政权的全面法治。这是具体行政行为程序合法的又一价值。
　　三、具体行政行为程序合法的本质
　　具体行政行为程序合法似乎是一个非常简单的法律命题，似乎并没有太深刻的行政法哲理可以讨论。但在笔者看来，具体行政行为程序合法牵涉到诸多深层次的行政法问题。一方面，若从该命题的概念元素观察，其至少包括具体行政行为、行政程序、合法性、行政权等概念。这些概念在这个命题中的逻辑关系以及组合方式是十分关键的，从某种意义上讲，它涉及行政法问题中非常本质的东西。遗憾的是，行政法学界对具体行政行为程序合法的揭示，大多侧重于问题的现象，而忽视了本质性的东西，其实对上列诸多概念逻辑关系的正当排列与组合就是本质性的要素之一。另一方面，若从该命题与国家行为的关系考察，其还涉及立法行为、执法行为、司法行为等国家行为及其运作，如如何用实在法保证一个行政程序的正义性，如何使行政机关在行政管理中依法律规定的程序规则而为之，如何在对具体行政行为的司法审查中处理程序规则的契合程度等。这些问题并没有在具体行政行为的表层得到体现，而其作为一个深层的东西必须由国家予以正确应对，回归到具体行政行为程序合法的本质层面上探讨，上述问题才有可能有一个答案。当然，上述问题在行政法治实践中的解决是一个需要多方努力的技术问题，仅从理论上进行概括是不够的。然而，无论如何，若没有认识到具体行政行为程序合法存在一些本质层面的东西，没有对一些主要的本质层面的东西作出提炼，上述重大理论和实践问题必然存在。而且，对具体行政行为程序合法的精神解读并不是只列举具体行政行为在运作中的一些简单法律要件，只有揭示具体行政行为程序合法的本质，才能正确解读其精神。下列特点是具体行政行为程序合法最为本质的东西。
　　第一，具体行政行为程序合法具有行为主体上的专属性。行政程序是一种行为方式，这是不争的事实，而这个行为方式由谁为之，这个行为方式与实施这个方式的物质承担者的关系，却一向被忽视了。易言之，当我国行政法学界在探讨行政行为程序合法时，往往忘记了行政行为程序合法与行政主体之间密切的逻辑关系。从一定意义上讲，没有澄清行政行为程序与行政主体的关系，行政行为程序合法的内涵和实质便无从框定。笔者曾指出：“行政过程在现代社会中存在于大规模的权力体系中，而权力体系是由结构化的层次构成的，任何一个单一的行政机关、任何一个单一的行政部门都存在于行政系统这一结构之中。人们对结构中主体的位置确定、角色分配等实质上都是一种程序性行为，因为这样的分配并没有带给行政相对人直接的物质后果。”^[14]也就是说，广泛意义上的行政程序不能不包含行政主体的定位和角色分配，这是一个非常深刻的行政法原理。对具体行政行为程序合法本质层面的考察同样应当从这一原理出发。依这个原理，具体行政行为的程序合法首先解决的问题恐怕不是行为过程问题，而是行为主体问题，即某一具体行政行为若要依法律程序起动，第一环节便是起动它的主体。一个行为方式由一个主体为之，一个行为过程是一个相应主体的行为过程。一个行为方式对应一个行为主体，一个行为过程对应一个行为方式，这样的对应性使行为主体在行为实施的过程中具有专属性。这点可以说是行政程序制度的精髓之所在，之所以这样说是因为，正是现代行政程序制度这一相对基础的制度，导致了其他一些行政法制度的产生，如行政问责的法律制度、行政赔偿的法律制度、行政行为社会矫正的法律制度等。这些制度建立的前提是首先确定了行为实施中的主体资格。在我国行政法治还不成熟的计划经济年代，行政行为方式与行政主体并无严格的对应关系，行政行为过程亦不能与行政行为主体严格对应。而行政法治进入较高阶段后，行为主体与一定的行为程序要素严格对应。与其说具体行政行为程序合法是对具体行政行为方式、过程的规制，还不如说是对实施行为的主体之规制。在这里，问题的关键是一个具体行政行为必须有一个专属的行政主体。当然，一个行政行为可能会有诸多主体有资格去实施，但对一个单一的处于运作状态的具体行政行为而言，其程序约束的前提或后果都是主体的专属性。具体行政行为程序合法的这一本质非常重要，它对建立行政主体理论同样具有指导意义。
　　第二，具体行政行为程序合法具有行为过程上的有序性。具体行政行为存在实施和实现两个方面的动态价值取向。所谓具体行政行为的实施是指由行政行为主体将行政行为的内容与行政相对人以及客观事态相结合的情形。具体行政行为与抽象行政行为相比，其实施的敏感性要强烈得多。在行政法治实践中，一些抽象行政行为颁行过程可能就是实施过程，颁行以后不一定有其他的实施行为，其就有可能会对社会和规制事态发生作用。而具体行政行为在作出时属于实施状态，作出以后，其内容仍然需要行政主体进一步的行为，才能使其与行政相对人和行政管理事态结合。行政行为的实现是指行政行为规定的权利和义务被履行的状态。任何具体行政行为中都有相应的权利和义务，这些权利和义务紧紧地将行政主体与行政相对人予以连结。毫无疑问，行政行为中的义务履行是判定其是否实现的标志。具体行政行为的实施和实现都处于一个复杂的运行机制中，这个机制的外在形式就是程序规则。也就是说，具体行政行为的实施和实现是在外在程序规则的作用下有序进行的。因此，有序化便成了具体行政行为程序合法的又一本质。有序化是在相对动态的意义上说的。行政行为的作出环节只是整个行政行为的环节之一，仅就这个环节而论是一个相对静态的东西。但被作出的具体行政行为立即就进入了动态运行的过程，这一过程是一系列动态行为组成的，该系列用现代系统论的理论分析是一个行为序列，在有些情况下这一行为序列还会形成一个结构。不论有序化的问题还是结构化的问题都反映了具体行政行为应当依一定的规律性而实现权利与义务。在《行政处罚法》对行政处罚的程序设计中，在《行政许可法》对行政许可的程序设计中，具体行政行为程序合法的有序性本质都得到了充分体现。例如，《行政许可法》对行政相对人申请执照以及行政主体向行政相对人颁发执照这一具体行政行为就规定了一个严格的行为过程的序列。^[15]这个序列对行政主体和行政相对人而言都是有意义的。对具体行政行为程序合法作为行政过程有序性的理解不能仅从行政行为当事人状况出发，而是要将具体行政行为放在一个机制之中，即具体行政行为程序合法所体现的是行为过程的有序化，是一种机制的有序化。
　　第三，具体行政行为程序合法具有行为性能上的规范性。具体行政行为的行为性能是具体行政行为程序合法本质之分析所不可缺少的要素。可以对具体行政行为的行为性能下这样一个定义，即具体行政行为在体现行政权对社会生活进行调整中所表现出来的基本功用。具体行政行为的这一功用可以从诸多层面进行解读，如具体行政行为是实现行政权的基本手段，具体行政行为是行政主体对法治进行控制的方法，具体行政行为是行政机制运行中的外在表现之一等。在笔者看来，具体行政行为最为基本的功能是国家政权系统对社会进行有效管理和控制的法律方式。具体行政行为本身并不是行政机关所做的一件事情，至少它本质层面的东西不在于此。进而论之，具体行政行为是法律对社会进行控制的延伸，一些具体行政行为中的权利与义务和法律设定的权利与义务并不一致。这一行政法分析哲理使我们可以得出这样一个结论，即具体行政行为程序合法的本质之一便是使具体行政行为行为方式规范化。一则，具体行政行为中的权利和义务既是法律规范的延伸，又具有法律规范的属性。行政相对人能做什么，不能做什么，基本上都在具体行政行为中有所反映，而所反映的这些内容除了效力上比法律规范相对低一些以外，在其他方面并没有质的区别。二则，具体行政行为程序合法要求行政主体对行政相对人所施加的任何一种行为方式都必须符合相应的规则，行政主体在程序规则的约束之下并无太大的选择余地。以行政主体对行政相对人作出罚款的行政处罚这一具体行政行为为例，法律就设置了这样一个程序，即行政主体在对行政相对人作出罚款决定并收缴罚款时必须开据财政部门制发的收据，若没有出示收据，行政相对人便有权予以拒绝。显然，在这个程序规则中行政主体行为的规范化得到了充分体现。三则，具体行政行为程序合法对于整个国家行政权的运行而言，是在规范化的机制指导下进行的。进一步地讲，行政机关在其管理行为中，绝大多数行为是具体行政行为而不是抽象行政行为，大量的具体行政行为的组合形成了行政权的运行状态，一个一个具体行政行为的程序合法便促成了行政权整体运行上的规范化。
　　第四，具体行政行为程序合法具有行为后果上的可测性。行政法学理论中有一个至关重要的概念，叫“正当预期”，^[16]其基本涵义是行政相对人在行政法的范围内对自己的权利义务的走向，对自己所能获取的行政法上的权利有一个基本准确的价值测定，这个价值测定并不仅仅反映在当下的权利与义务之中，而主要反映在未来的权利与义务之中。这是一个基本的行政法概念，也是行政相对人在行政法中所追求的一个基本理念。该理念具体到行政主体和行政相对人的关系中，就是行政相对人对行政主体的行为可以进行预测，有法律上的信赖，所反映的是行政主体和行政相对人之间的一种诚信关系，所以有人也将这一概念称之为行政法上的信赖保护。我国行政法学理论很长一段时间没有确立这一概念，直至2003年制定的《行政许可法》才将其确定下来（第8条），可是“正当预期”在我国行政法制度中还没有成为一个普遍制度，或者说还没有用行政法中的原则性条款规定这一制度。这一制度的深层涵义在于它能够树立政府诚信，它能够将行政机关多变的、不可预测的行为方式变为相对稳定的行为方式。我国公众对政府行政系统的最大担忧就是其缺乏对公众的普遍诚信。前些年社会公众所要求的执法承诺就是在这种担忧下形成的。具体行政行为程序合法，其在行为后果上便是其可预测性，即社会公众可以在合乎程序的具体行政行为中、在合乎程序的行政权行使中对自己未来的权利和义务作出判断。具体行政行为的行为后果还有一个方面就是效力问题，一个具体行政行为如果合乎程序就具备了发生法律效力的外在条件。^[17]通常情况下，符合法定程序的具体行政行为就有可能发生法律效力，这个效力不单单是针对行政相对人一方的，它还针对行政主体。此种双向的效力使社会公众能够在长期的行政法介入中既对自己的行为有所判断和预见，又对行政主体的行为有所判断和预见。总之，具体行政行为程序合法所导致的行为后果的可测性对现代行政法治而言，对行政主体与行政相对人的和谐关系而言，是至关重要的。
　　四、具体行政行为程序合法认识的新进路
　　具体行政行为程序合法在行政法学理论中存在诸种认识的偏向。其一是将具体行政程序合法绝对化。此种偏向在我国行政法学界占主流地位。我国理论法学界有一种理论，即认为在我国法治进程中长期以来重实体、轻程序，要改变中国法治的现状就必须强化程序法的功能。这个论点也影响到了部门法学界。具体地讲，行政法学界也有诸多学者认为行政法治中程序相对欠缺，必须强化程序法对行政权的作用，具体行政行为程序合法就是在这样的理念下产生的。其将具体行政行为的程序价值作为高于实体规则的价值，认为要判定一个具体行政行为是否合法，首先要看其是否符合程序规则。此论还机械地认为所有具体行政行为都应当被严格纳入程序之中。这是关于具体行政行为程序合法绝对化的论点。其二为将具体行政行为程序合法漠视化，此种偏向在我国虽没有占主流地位，但也有较大的生存空间。该论从行政法控制行政自由裁量权的这一行政法理念出发，认为行政法存在的前提是行政自由裁量权。进一步讲，行政主体享有行政自由裁量权是行政法中的一个绝对命题，行政法对行政自由裁量权的控制则是一个相对命题，行政机关若能有效行使自由裁量权，任何行政法上的控制就是多余的，在行政机关的具体行政行为中不要过多地设置程序规则。此论的法哲学基础上文已经提到过，但在我国，此论基本论点的立论基础还不存在，它同样是一个带有较大偏向的理论。具体行政行为程序合法的精神没有正常的理论支撑，由此导致了我国行政法治实践中对具体行政行为程序合法的不适当处置。其原因之一是在我国行政实在法中具体行政行为程序合法没有一个定义，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等在提到具体行政行为违反法定程序时，都没有对其下定义，或者是用若干法律用语界定其内涵。其原因之二是我国行政实在法往往把具体行政行为程序合法与实体合法放在不同的法律条款中，没有揭示二者的逻辑关系。其原因之三是我国实在法中的具体行政行为程序合法几乎都反映在相关的行政救济法中，而在真正意义上的行政程序法中还没有对其作出规定。当然，2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》中有具体行政行为程序合法的涵义，但这个纲要的法律地位不甚明确，它更像是由国务院发布的行政管理规范性文件，而在这种层次的行政法文件中规定具体行政行为程序合法是没有说服力的。基于我国目前理论界和行政法治实践中关于具体行政行为的不成熟认识，笔者认为有必要框定具体行政行为程序合法的如下新进路。
　　第一，程序合法与实体合法对应的新进路。程序合法是否具有独立价值是前些年我国行政法学界乃至整个法学界争论的问题之一，就目前达成的共识看，人们普遍认为程序合法具有独立于实体合法的价值，笔者原则上同意这个论点。依这个论点，在具体行政行为实施中，行政主体若仅仅做到了实体上的合法还不能被认为是一种全面的合法，必须同时将实体合法与程序合法予以统一才算一个具体行政行为真正做到了合法，司法审查机关仅就程序不合法这一单独标准就可以将具体行政行为予以撤销。然而，必须看到，我国的法治理念并不是程序至上主义，^[18]这与推崇程序至上主义的国家有质的区别。在一些程序至上主义居于支配地位的国家，法律程序无论在哪个部门法中都被置于实体法之上，有时实体上的正确性就被程序上的不当性完全推翻，甚至在刑事法律中也是如此。我国的法制原则之一是“以事实为依据，依法律为准绳”，这个原则中所突出的是事实与法律的有机结合，事实与法律是法律过程中两个基本元素，不能彼此偏废。而事实指的是案件或法律事件的真实性，也就是法律中的实体问题。那么，在具体行政行为合法的价值或理念中，程序上的合法性与实体上的合法性是不能截然分开的，二者应当存在逻辑上的对应关系。具体行政行为有诸多类型，一些具体行政行为就是用来为社会创造财富的、用来为行政相对人排忧解难的，这样的具体行政行为所要求的最高价值是其实用性和有用性。如果为这样的行政行为规定了严格的程序规则，并把不依程序而为之确定为行政违法，就会导致行政主体在实施这种行政行为时的推诿和不负责任。从行政效率原则出发，在行政法中程序为偏，效率为正，程序对应着效率，如果一个行政行为仅有程序而没有效率，这样的行政行为就是不当的，因为“实体法是规定具体个人在具体情况下的权利和义务的，而程序法则是规定人们为获得适当的补偿而不得不采取的步骤以及不得不利用来确定、宣布或行使诉讼请求者的权利和被告人的义务的方法”。^[19]总之，实体是程序存在的根基，一个合乎理性的程序规则必须建立在实体有效性的基础之上。
　　第二，内部程序与外部程序同等价值的进路。内部行政程序与外部行政程序是行政法律程序的两个基本范畴。前者是指发生在行政系统内部的程序规则，如上级对下级进行命令指示的规则、下级对上级进行请示汇报的规则等。外部程序则是指在行政主体作出对行政机关以外的组织、个人的行政行为时所发生的程序规则。若从表层观察，行政主体实施具体行政行为时似乎只有外部程序规则，似乎只有外部程序能够对具体行政行为发生作用。然而，我国行政法治实践的状况告诉我们，具体行政行为受内部程序制约的状况已经成为行政法治中的一大问题。一则，一些具体行政行为在作出时首先在内部行政程序的作用下运作，以行政处罚这一似乎是非常明显地受外部行政程序制约的具体行政行为而论，行政机关在作出时先在行政系统内部运行，并经过若干运行环节之后才会形成，如有些行政处罚决定是在行政首长的决定下形成的，有些是在主要办案人员的决定下形成的，有些则是在主要行政人员的合议下形成的。具体行政行为在内部的行政过程实质上是内部行政程序对其发生作用的过程。二则，一些具体行政行为是在另一个机关的批准下形成的，即作出这一具体行政行为的机关只能提供该具体行政行为的样本，只能形成这一具体行政行为的格局，而决定这一行政行为命运的是另一个行政机关。在这个作出具体行政行为样本与作出具体行政行为决定的职权交换中，内部行政程序便起重要作用。三则，一些具体行政行为常常由行政首长依首长负责制的原则授意作出，或直接决定作出，但这个具体行政行为的具体形成和实施则由行政机关中的其他人员具体负责，这个过程同样存在内部行政程序问题。我国行政法治中对具体行政行为程序合法的内涵大多陷于外部行政程序之中，而没有将具体行政行为作出时或实施过程中的内部程序合法包括进来。这便导致我国行政法治实践中因内部行政程序违法而使行政行为存在瑕疵的情形大量出现。对此司法审查机关亦没有太有效的处理方法。所谓内部程序与外部程序同等价值，是指当强调具体行政行为程序合法时不能将着眼点仅集中于外部程序之中，必须将两种程序予以有机结合。否则，如此理解的具体行政行为程序合法其内涵就是片面的，而这种片面性最终会制约行政法治的进程。
　　第三，程序运作与程序权利保障的同步性进路。具体行政行为程序合法所涉及的法律主体涉及诸多方面：行政主体作为行政行为的决策者和实施者是具体行政行为程序合法的当然主体，没有他具体行政行为便无法成立，从而也谈不上程序合法问题；行政相对人受行政行为内容的制约，亦是行政行为程序合法的当然主体；第三人虽不是具体行政行为程序合法的当然主体，但亦不失为主体之一，因为其在通常情况下与具体行政行为中的权利与义务存在利害关系；其他社会主体亦有可能成为具体行政行为程序合法的主体，如法制监管机关可以介入具体行政行为。由于我国行政法制度中的司法化程度^[20]相对较低，在绝大多数具体行政行为的作出中，参与方只有行政主体与行政相对人或者第三人。对于行政主体而言，他是具体行政行为运作的决定者和实施者，而对于行政相对人而言，他们往往是行政行为的介入者。作为介入者，其虽然不能决定具体行政行为的走向，但存在诸多广泛的程序权利。在法律上，程序权利与实体权利是对应言之的，如对于一个具体行政行为而言，行政相对人所享有的实体权利是行政行为中设定的权利与义务，所享有的程序权利则是能够介入该行政行为的程序，以及对该行政行为内容影响的程度。在我国法律制度中，实体权利的概念较为清晰，对行政相对人实体权利的关注也比较多，但程序权利的概念和范围极其不清晰，用法律手段保证行政相对人程序权利实现的状况更是少之又少。实质上，基于罗尔斯主张程序的正义性，现代法治发达国家对社会公众的程序权利的保护同样非常重视，社会公众的程序权利重视程序亦越来越高。我国法近年来设置了一系列仅仅归于行政相对人的程序权利，这些程序权利大多与一些具体的实体权利相关。例如，《行政处罚法》就确定了行政相对人行政听证权、行政相对人的论辩权、行政相对人选择救济方式权等。具体行政行为程序合法是行政主体的法律运作程序与行政相对人的程序权利相互交织的代名词，只将注意力放在程序运作方面是有所偏颇的。故而，在具体行政行为程序合法的新进路中，程序权利保障必须与程序运作同步进行。
　　第四，程序立法与实体立法等比性进路。在行政法中，实体立法与程序立法的关系未曾引起人们的普遍关注。笔者通过相对量化的考察发现，我国行政法中的实体立法和程序立法存在诸多技术上或定量上的问题。一方面，我国行政法中有关实体立法与程序立法的分配权存在巨大的剪刀差。具体地讲，行政实体立法权有明显下移的倾向，行政程序法的立法权则明显上移。以中央层面的行政立法为例，国务院的部委以及直属机构制定的行政实体法的总量比全国人大及其常委会制定的行政实体法的总量要多许多倍，这是一个非常明显的事实。与之相对，行政程序法的立法权则集中于全国人大及其常委会，国务院制定了一些，但数量不多。这个比例结构究竟反映了什么问题，究竟能够带来什么后果，人们暂时不得而知。这是有关程序立法与实体立法在立法权分配上的反差。另一方面，实体立法的数量要比程序立法的数量大数百倍甚至数千倍。我国几乎每一个行政管理领域都有行政实体法规则，为行政相对人设定的权利与义务非常具体，这些具体规则在行政法中是行政主体实施具体行政行为的依据。与之相比，行政程序立法的数量较少，在数十种具体行政行为中，只有行政处罚、行政许可等行政行为有专门集中规范的程序规则，而其他具体行政行为只有一两项的程序规则，有些甚至没有一项程序规则。在我国没有制定出统一的行政程序法典的情况下，此种只有一两个具体行政行为有程序规则的立法方式的漏洞太大。上述情况表明，我国今后的行政法治必须合理处理程序立法与实体立法的关系。笔者认为，我国在程序立法和实体立法的关系处理中应当采取逻辑置换，即在实体行政立法中少给行政主体自由裁量权，而在行政程序立法中多给行政主体自由裁量权。反过来，在行政实体立法中多给行政相对人权利，而在行政程序立法中尽可能地紧缩行政相对人的选择范围。由于我国制定统一行政程序法的立法时间表尚未排出，必须在制定每一个行政实体立法时考虑相应的程序规则，使实体法中设定的具体行政行为有程序法上的依据。

注释略