学界：行政机关负责人出庭应诉三题
发布时间：2015-07-29 来源: 审判研究 点击:
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吕尚敏
浙江工商大学
本期责编：周游
阅读提示：新《行政诉讼法》明确规定了行政机关负责人出庭应诉制度。对于这一制度具体运行的标准及效果，仍存诸多困惑。作者曾撰写“行政首长应当出庭应诉吗？——在司法的技术、权能与功能之间”一文并发表于《行政法学研究》。本次推送，作者结合新《行政诉讼法》规定及近年行政审判发展状况，重新进行了调整修改。
一、《行政诉讼法》修改前的行政机关负责人出庭应诉制度
我国最早以规范性文件建立起行政机关负责人出庭应诉制度的地区现难以确切考证。但据资料记载，陕西省合阳县人民政府和县人民法院于1999年8月联合下发《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，在我国较早建立起行政机关负责人出庭应诉制度。此后这一制度逐渐在全国各地推广。
在《行政诉讼法》修改前，从各地制定的规范性文件看，行政机关负责人出庭应诉制度的具体内容大同小异，通常包括：
（1）案件范围。出庭应诉的案件一般限于重大、群体性行政诉讼案件、行政赔偿案件或是当年发生的首起行政诉讼案件等。
（2）出庭次数。通常规定每年的行政机关负责人出庭应诉案件在2－5起之间。
（3）出庭人员。一般要求行政机关的主要负责人（正职）亲自出庭。正职确因特殊情况不能出庭的，可由副职出庭应诉。
（4）监督方式。一般规定将行政机关负责人应诉情况纳入年度执法评议考核体系。对拒不应诉的，由上级行政机关给予通报批评。
（5）规范性文件的形式。各地规定行政机关负责人应诉制度的规范性文件形式不一。较为常见的是由设区市、县（区、市）人民政府出台规范性文件，用以约束本级政府各部门以及下级政府。也有的是由地方人大常委会制定相应规范性文件（如湖南省衡南县），或是由同级党委发文通知。［1］
作为一项并非由法律强制规定而是在我国行政诉讼实践中应运而生的制度，行政机关负责人出庭应诉制度之生成颇值寻思。相较于我国多项行政诉讼制度即便是在法律有明确规定的情形下尚难逃被架空之命运（如修改前的《行政诉讼法》第50条规定的“行政诉讼禁止调解”制度），行政机关负责人出庭应诉制度的生成至少体现了一种强大的现实需求。
尤其耐人寻味的是，在法律明确规定前，该制度大都乃是行政机关的“自我设限”，而非外力所强加。即使是在个别由地方人大或党委等主导设立该制度的地区，依我国政权运作惯例，有关部门在确立此项制度时通常也是征求了行政机关的意见并获得其“配合”的。因而，这一制度背后所关涉的各方力量之博弈尤其值得我们细细品味，从中我们也许能够觉察该项制度生成的某种意义所在，并判明其未来的发展方向。
显然，行政机关负责人出庭应诉制度之“应运而生”离不开三个基本的诉讼参与人的共同作用，即法院、被告与原告。尤其是法院，由于其在诉讼中占据主导地位，因此其对于这一制度能否生成起着举足轻重的作用。最高人民法院有关负责人曾表示：“行政领导出庭应诉不仅具有积极的法治意义，而且对于增强行政机关的诉讼意识和应诉能力、提高审判质量与效率、妥善解决行政争议、提高执法水平等，都有重要的作用。对此，人民法院应当给予肯定和支持。”［2］可见，法院对于行政机关负责人出庭应诉的态度是较为积极的。
从现实来看，我国当下行政诉讼中被告在法庭上的常态性缺席不仅使得法院难以迅速有效地查明案情，而且使得法院在当事人面前权威尽失，并致裁判结果难以执行，这些都极大地“刺激”并推动着法院寻求某种变革的可能。事实上，《行政诉讼法》修改前各地行政机关负责人应诉制度的出台往往也是法院多方努力的结果。
当然，仅有法院的一厢情愿是不够的。行政机关负责人出庭应诉制度既然初始并非来自于法律的强制，则行政机关负责人完全有理由拒绝亲自出庭。而相较于法院的积极推动，行政机关的态度则要显得“复杂”得多。
常理而言，任何组织或个人都不愿充当被告，何况还须面对可能的败诉风险。但是，长期以来“告官不见官”的现象实际上也给行政机关的整体形象带来了严重损害。民众（不仅是当事人）会将政府官员拒绝出庭的行为视作政府机关自侍强权而漠视法律之举。这无疑会极大地伤害政府机关的公众形象。因此，被告是否出庭已经在一定程度上被演绎为一项关乎政府形象的政治命题。为此，不少“开明”的地方政府领导不得不开始“反其道而行之”，亲自出庭应诉，以图重新树立起政府“尊重法律，与民平等”之形象。另一方面，我国部分地方的政府机关长期以来讼累缠身，甚至引发众多的民众上访案件，也迫使行政机关不得不慎重应对行政诉讼。可见，对于负责人出庭应诉，行政机关虽不像法院那样“积极主动”，但无疑亦是出于情势所迫。
对“告官不见官”现象最感愤懑的或许便是原告。于大部分的社会公众而言，对于行政机关作为被告的感受，很大程度上认为行政机关负责人出庭才具有相当的代表性和象征意义。由此出发，原告向法院提出起诉，其意本在于与被告通过“对簿公堂”而“一决高下”。倘于法庭开庭之时，被告席上却难以寻获被告机关负责人的身影，则原告难免会有“向天空挥舞拳头”之感——有劲使不上力。这显然会极大地动摇原告对于法律（及至于法院）的信心。
而若行政机关负责人能亲自出庭应诉，则原告至少会因找到一个最佳的发泄对象而有“棋逢对手”之感。当然原告或许对此亦会心存隐忧，担心行政机关负责人之亲自出庭或将加剧行政干预司法之力度，但这总比在法庭上见不到被告却又不能排除被告暗地里干预司法的可能要好得多。因此，对于行政机关负责人出庭应诉，原告至少也是乐观其成。
上述初步的分析告诉我们，尽管法院、被告和原告心里各有各的盘算，但行政机关负责人出庭应诉制度被各方所普遍接受已是一个基本的事实。2014年11月，《行政诉讼法》的修改让行政机关负责人出庭应诉的法制化一锤定音。
二、行政机关负责人出庭应诉带来了什么
（一）司法技术的视角
司法乃以追求公正作为其至高价值的技术。为求得公正之达成，司法权仅被授予少数经过专业培训之法律职业者之手。“司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。”［3］正因为司法的公正性与司法的专业化程度存在高度的勾连，因此许多西方国家的行政诉讼都实行律师强制代理制度。［4］即使在不实行律师强制代理的国家，律师代理在行政诉讼中也是极为普遍的。从试图打造司法的专业化并期待籍此提高司法的公正性而言，行政机关负责人出庭应诉实有背道而驰之感。表现在：
1、法律知识有限。由于我国法学教育起步较晚，当下的行政机关负责人中法科出身的人员尚不多见。在实践中，行政机关一旦成为被告，多数是由政府法制机构的工作人员或者律师代为应诉。在此情形下，一旦行政机关负责人亲自出庭应诉，则其在法律知识上的贫乏可能导致其在法庭上“自说自话”，从而降低司法审理过程的专业性。
2、临场应诉经验不足。诉讼是由一系列复杂的程序技术所支撑的制度。在这些繁琐的程序细节中，许多事项是无法通过事先准备来完成的，如针对对方当事人所作陈述的反驳等，只能仰赖于临场的辩论技巧与应对性的处置。这就需要出庭人员不仅应当具备丰富的法律知识，而且应具有临场处理的应变能力。显然，行政机关负责人在这方面并无足够的经验。
3、抑制其他代理人技术专长之发挥。在行政机关负责人与其他代理人共同参与诉讼的场合，由于行政机关负责人是被告的“法定代表人”，因而其意见往往是决定性的。无论是在事先拟定应诉方案还是在法庭上作临场陈述，行政机关负责人的意见都起着主导作用，其他诉讼代理人往往只能服从其诉讼策略与主张。这就导致其他代理人在诉讼技术上的专长难以发挥，直接降低了诉讼的技术水准。
4、可能加剧行政干预审判的力度。在我国，行政机关负责人的政治地位及实际权能往往要高于法院的司法长官，因此一旦行政机关负责人亲自出庭应诉，法院高层对此必高度重视，法官在审判过程中亦会更加小心翼翼。［5］此类案件中，法院与行政机关的两相博弈会显得比较微妙。而此时，司法的技术性和专业性往往就显得不那么重要了。
可见，若单纯从司法技术的角度考量，行政机关负责人出庭应诉制度不仅难以推进司法的专业化，甚至更可能是一种“去专业化”的表现。就此而言，行政机关负责人出庭应诉制度并非未来行政诉讼制度改革的明智选项。
（二）司法权能的视角
行政诉讼乃法院基于司法权对行政权之运作实施监督与审查之行为。正所谓“工欲善其事，必先利其器。”司法权若想审查行政权，就得先具备足够的司法审查之权能。然而无庸讳言，我国法院由于在人事、财政等事项上受制于行政机关，其在行政审判中的“依法独立行使审判权”实难完全确保，故法院司法审查之“利器”亦难以充分发挥。但是，面对我国行政诉讼法制度所确立的审判职责，法院又不能以此作为其堂而皇之的懈怠理由。为此，法院只能“曲线救法”，在原告的诉求与被告的消极中寻求司法审查之生存空间。行政机关负责人出庭应诉制度恰恰能在一定程度上满足法院的此种需求。表现在：
1、提升司法的形式性权威。传统上法院是一个“讲理的地方”，因此权威是司法的生命所在。行政诉讼中，被告的常态性缺席无疑构成了对法院权威的一种严重挑战。面对此情形，倘若法院无可奈何或不以为然，则势必严重影响当事人对其的信任。借助于行政机关负责人出庭应诉制度，司法的形式性权威获得了某种程度的弥补。
在整个庭审过程中，法官居于法庭的正中位置并控制着诉讼的程序与节奏，行政机关负责人作为诉讼参与人之一同样必须服从法官的指挥，原告因而获得了与行政机关负责人当面对质的“平等”地位。这一场景本身显然是法院展示其司法形式性权威的最佳机会。
2、建立起对行政机关负责人直接说理的途径。与提升司法的形式性权威相比，行政机关负责人出庭应诉制度更具实质性的功能在于它可以通过定式化的程序建立起对行政机关负责人进行直接说理的途径。
现实中，行政案件的应诉工作以往仅被看作政府工作中一项极其“微不足道”的内容，行政机关负责人至多只需听一下经办人员的汇报即可。在此情形下，法院很难有机会就行政案件的审理与判决工作向行政机关负责人作出充分的解释。此时一旦法院的判决与行政机关负责人的意见相左，则往往直接导致该判决难以执行。而在行政机关负责人出庭应诉的案件中，由于判决结果实际上已体现了行政机关负责人与法官的意见交涉过程，因而法院的判决也就更易被行政机关负责人所接受，从而在一定程度上缓解法院司法审查权能之实际不足所引发的行政诉讼的整体危机。
（三）司法功能的视角
在我国，民众对于司法功能的期待实际上并非像许多西方理论所介绍的那样，仅限于消极裁判。在法锤敲响的刹那，当事人可能并未获取他所期待的东西。因此，“案结事未了”成为我国诉讼领域的一道独特风景。
事实上，我国的法院在许多情况下也并不具备完全、彻底解决纠纷的资源与能力。行政纠纷的最终解决往往仍然取决于行政机关。例如，在一个原告诉请撤销房产登记的行政案件中，法院即使判决撤销了错误的房产登记，原告也并不据此就获得对该房屋的所有权，除非行政机关完成了对原告产权的重新登记。在此，行政机关仍是原告权利的最终决定者。
在行政机关负责人出庭应诉的案件中，原告一旦获得胜诉，判决的执行往往会显得相对较为顺利。因为庭审的过程和结果实际上相当于法院代替原告向被告方阐明了理由。即使在原告败诉的案件中（如某些已超过起诉期限的历史遗留问题），原告若就此继续寻求行政机关的体恤与关照，也往往更容易获得行政机关的接受与处理。由于行政机关手中握有各种行政资源，有能力满足原告的各种诉求，因而可以使得纠纷的解决更为彻底。可见，行政机关负责人出庭应诉制度对于全面、彻底地解决纠纷起着一种类似于“润滑剂”的作用，从而可在一定程度上满足民众对于司法积极性功能之期待。
除了普通民众的角度之外，就司法政策而言，一直以来我国法院都重视案结事了，有效化解纠纷。倘若纠纷无法最终解决，即使是结论公正的判决往往也不会被视作一个高明的、成功的判决。就此而言，行政机关负责人出庭应诉制度的存在及运行似乎获得了一个新的合理诠释。
三、行政机关负责人出庭应诉制度的未来
修改后的《行政诉讼法》第3条第3款明确了行政机关负责人出庭应诉制度：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”仔细琢磨，该条款很耐人寻味：一是行政机关负责人“应当”出庭应诉属原则性条款，无强制性；二是为行政机关负责人不能出庭的情况设置解决办法，即“应当”委托相应工作人员出庭；三是以上两个“应当”均缺乏可执行的具体办法。可见，修改后的《行政诉讼法》也仅对该制度制定了原则性的宣示条款。
同时需要注意的是，行政机关负责人的主要工作是行政管理，强制性地要求行政机关负责人每案到庭或将严重影响其日常的行政管理工作。这一点在行政诉讼案件较多的行政部门而言尤其如此。更为重要的是，要求行政机关负责人每案到庭，对于我国行政诉讼制度中存在问题的全面解决能够带来多大作用仍然值得商榷。行政机关负责人出庭应诉只是我国面对当下情形时所采取的一项局部的、权宜性的策略，而并非诉讼技术上的必然要求。另外，从法理上而言，诉权本乃当事人之一项权利，如何行使理应由其自行决定之，法律不宜对此作过多限定。
可见，行政机关负责人出庭应诉制度无疑正徘徊于一场关于司法的技术、权能与功能的争论和选择之中。就司法技术而言，行政机关负责人出庭应诉使得司法过程更加“去专业化”，并可能加剧行政干预司法的力度。但就司法权能角度而言，行政机关负责人出庭应诉可提高司法的形式性权威并建构起法官对行政机关负责人进行直接说理的机制，从而可弥补法院司法权能不足所产生的司法审查危机。与此同时，行政机关负责人出庭应诉还可在一定程度上满足民众和决策高层对于司法积极性功能之期待。未来的行政机关负责人应诉制度何去何从，主要取决于我们对上述三要素何者为先的考虑。
显然，要想回答上述问题，我们就不能仅仅停留在对司法公正与效率之间关系的抽象演绎上，而应结合我国当下行政诉讼的首要症结来阐明最终的选择。是何种因素妨碍了法官对于行政案件的正确判决？如果有多种因素存在，那么何者是决定性的？这些问题的解答构成了行政机关负责人出庭应诉未来发展命运的基本走向。
二十年来我国行政诉讼的实践已经越来越清晰地表明，当下我国行政诉讼的首要症结既非司法的技术问题，亦非司法难以满足民众对其积极性功能的期待问题，而是司法权能严重不足的问题。
这一判断可从我国部分法院近年大力推行“行政案件异地交叉管辖”制度中窥见，从另一个侧面反映出司法审查权能的捉襟见肘。所谓“行政案件异地交叉管辖”，是指行政案件统一由中级法院受理后，再由中级法院将案件移送至与被告不属同一行政区域之基层人民法院审理。这一作法肇始于地方人民法院，［6］随后获得了最高人民法院的认可。2008年1月，最高人民法院就出台《关于行政案件管辖若干问题的规定》（法释[2008]1号)，确认了这一制度。据统计，实施该项制度后，原告的胜诉率得到了大幅度的提升。2015年7月，最高人民法院又制定《关于人民法院跨行政区域集中管辖行政案件的指导意见》，鼓励各地方按照实际情况积极探索行政案件异地交叉管辖制度。由此可知，法院司法权能的实际不足正是当下行政诉讼领域司法不公的主因。在法院获得独立而充足的司法审查权能之前，一切司法技术上的改良措施都是毫无意义的。
行政诉讼的本质在于司法权对行政权的制约，也是“把权力关进制度的笼子里”的一个方式。提升司法权威，把“笼子”扎好，一个重要的必不可少的前提就是让法院真正实现依法独立行使审判权。行政诉讼制度的持续改革将是一项长期的选择。对于行政机关负责人出庭应诉制度，还需要我们作更加长远的考量。
注：
［1］相关规范性文件可参见《沈阳市人民政府关于建立行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉制度的通知》（2002年）；《苏州市人民政府办公室关于建立行政机关负责人行政诉讼出庭应诉制度的通知》（2005年）；《杭州市行政首长出庭应诉暂行办法》（2006年）等。
［2］参见原最高人民法院常务副院长曹建明在2007年3月28日第五次全国行政审判工作会议上的讲话。载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=240225。
［3］〔法〕布迪厄：“法律的力量——迈向司法场域的社会学”，强世功译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第518页。
［4］如《联邦德国行政法院法》第67条第1款规定：“提出申请的参与人，必须委托律师或德国高校老师在联邦行政法院及高等行政法院作为其全权代理人。”参见〔德〕平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年1月版，第278页。
［5］现实中凡行政首长出庭应诉的案件往往由法院中行政级别较高的领导（副院长或庭长）担任审判长。
［6］行政案件异地交叉管辖制度首先由浙江省台州市中级人民法院试行。参见郑春燕、陈崇冠：“关于行政案件异地交叉审判模式的思考”，载《浙江工商大学学报》2005年01期。
——感谢阅读——
(责任编辑：郑源山)
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