文 | 童之伟
来源 | 童之伟的法律博客
将“政府权力关进笼子”，除了目前我们从政策层面（简政放权等）正在做的，如何从法治层面，更进一步的说如何从宪法层面约束政府权力？凤凰财经特别邀请华东政法大学教授童之伟，从宪法层面谈政府权力约束。
凤凰财经：四中全会再次强调依法治国。我们知道市场经济本质是法治经济，我们想请您首先谈一谈宪法与市场经济之间的关系？
童之伟：这是一个学理性很强的问题，要说清楚还真不容易。
宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法，其中法权指法定之全部“权”。法权在宪法中被分为两大部分。法权的第一个构成部分称为基本权利，其基本主体是与国家机构或广义的政府相对称的公民或个人，它在现实生活中表现为个人或由个人组成的非公权力组织的各种权利或自由。基本权利在社会关系层面表现为个人利益，其物质承担者归根结底是私人所有之财产。
法权的另一个构成部分称为权力，俗称公权力，其基本主体是与个人、公民相对称的国家机构或广义的政府，其现实存在形式是与权利、自由相对应的各种职权、权限，由国家机关或准国家机关掌握和运用。公权力在社会关系层面表现为公共利益，其物质承担者归根结底是国家、各级公共机构所有之财产。
所以，法权实际上是人们通过理性把握的法律上的权利与权力的统一体，其社会内容是法律承认和保护的全部利益，并且归根结底是归属已定之全部财产。在法权内部，权利与权力之占比，形成社会的法权结构。法治的主要内容之一，就是宪法成为全社会根本的和最高的行为准则。因此，严格实施宪法对政府这只看得见的手和市场这只看不见的手以及两者的关系，有多方面的、往往是决定性的影响。
从宪法的角度看，市场就是权利或自由主导的空间，它由无数的个人选择和交易形成和维持，所以称为看不见的手，而政府是公权力的掌握和行使者，通过运用职权来作用于经济过程，国家机关、官员和他们行使职权的行为，都是人们能够直接感知的物理存在和压力，所以称为看得见的手。
或许从经济生活的观点看，宪法的最重要作用就是将全部经济生活空间划分为由看不见的手主导的部分和由看得见的手主导的部分，并且给这两部分空间的行为者确定基本活动准则。作为权利主体，相对于国家、政府来说，个人永远是弱者；作为权力主体，相对于个人来说，国家、政府永远是强者。所以，如果没有宪法、或者虽有宪法却不严格实施，经济生活中由看得见的手主导的空间必然近乎无底线地扩张其主导范围，而看不见的手主导的空间则几乎必然被无情压缩，尽管市场利益相关方会本能地反抗这种压缩，但孤立的个人反抗有组织的国家或政府，其效用肯定是非常有限的。
但是，严格实施宪法可以从根本上改变这种情况。因为，此举意味着落实由权利、自由主导的空间和由国家权力或政府职权主导的空间之范围划分，惩戒越权者。所以，严格实施宪法必然约束看得见的手，从而有利于维护市场及其经济功用。
凤凰财经：在市场经济中，对政府来说是法无授权不可为。而目前中国，政府之手对经济的干预过多，如何给政府权力套上法治的笼子，增进市场的有效运作？
童之伟：对公权力掌握或行使者来说，法律无授权即不可为，这首先是个宪法原理。其理论前提是，全部“权”或法权都源于个人的集合体---人民，人民通过制宪或立法把自己的一部分权利委托给国家或政府，形成权力。国家或政府获得的权力以人民委托的为限，没有委托出去的权力由人民保留。
对看得见的手太长、对经济生活干预过多和妨碍市场有效运作的问题，不同学科有不同的视角，各有其独特克制之道。我们宪法学对这个问题，当然也有自己的克制之道。
从宪法学角度看，看得见的手太长，不仅干预太多，而且干预都有效，首要原因是因为胳膊无比粗壮有力，即权力的体量太大。看得见的手无比粗壮有力，归根结底是国家直接占有且能够集中运用的经济资源太多。记得有经济学者估计，在中国社会的全部资产中，七分之中国家占其六，私人只占七分之一，而世界上典型的市场发达国家，情况正好倒过来，即在全部资产中，七分之中私人占其六，国家或政府只占七分之一。
在这方面，我们一定要看到，并且一定要记住，现行宪法在1982年对中国全部物资财富的分配，是基于实行计划经济、命令经济的需要做出来的，而在上世纪我国宪法决定实行社会主义市场经济时，并没有修改宪法的经济资源分配条款。请看，我国宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”根据宪法这一条，我们国家或政府是多么巨无霸的财产主体。可以说，只要乐意用，政府运用这个条款，不仅可以把经济生活中的市场空间挤压干净，而且可以拿空气卖钱，让每一个公民向国家购买生存和呼吸所必不可少的空气。不是事实上已经有了企业运用风力被地方政府根据宪法这一条要求获得其许可的先例吗？“法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”的部分不仅很少，而且同样处于国家、政府的掌控之下。
又如，宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有。”国家由此成了中国全部城市的土地所有权人。根据宪法这条，国家或政府又该是多么巨无霸的财产主体！宪法以上两条划归国家所有的财产，再加上国有企业现在的数量和庞大体量，构成了看得见的手的骨骼、肌肉和血脉。
“给政府权力套上法治的笼子”，可以立法，但有效的立法必须以相应的力量对比为基础。我们常说，可以用权利才能制约权力，这话或不准确，应该说，只有在法权结构大体平衡的基础上，权利才能有效制约权力。法权结构如果严重不平衡，权利绝对不可能制约权力。
所以，宪法分配财富的比例必须改变，需要宪法性地实行“国退民进”，政策性的“国退民进”绝对不够，甚至法律性的“国退民进”也不够，因为现行宪法给它的自由裁量空间太过狭小。其次，与以上情况相对应，要宪法性地扩大私人取得财产的来源，同时还要加强对私有财产的宪法保护，消除对私有财产的宪法性隐形歧视。因为时间和文章篇幅的原因，我只能说根本的问题，而且只好点到为止。
凤凰财经：您认为当下政府哪些方面急需法治约束？应该如何约束？
童之伟：您这里谈到的差不多就是建设法治政府的内容问题。这可是个复杂的问题，得用综合治理的手段来解决。在这方面，基础性的工作应该是在转变政府职能的同时，按中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的要求，“全面正确履行政府职能”，即端正角色定位。政府转变职能的主要内容，是把微观主体的经济活动交给市场调节，自己主要为市场主体提供服务，为企业生产经营创造良好发展环境。在这方面，中央上述决定有比较具体的要求，如“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率”；“政府要加强发展战略、规划、政策、标准等制定和实施，加强市场活动监管，加强各类公共服务提供。加强中央政府宏观调控职责和能力，加强地方政府公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等职责。”
法治还要求明确政府权力范围，防止政府超越宪法法律行使权力。这方面，首先是要切实推行权力清单制度。2013年，中共中央、国务院在《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》中要求：“梳理各级政府部门的行政职权，公布权责清单，规范行政裁量权，明确责任主体和权力运行流程。”同年中共十八届三中全会决定明确要求：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”权力清单制度体现了法治对政府对行使职权的新要求。
这方面需要做的事情不少，其中我特别想要提出的是应该禁止政府机构和官员不休节假日和加班加点，特殊情况提供紧急服务和处理突发事件除外。政府机构和官员加班加点，从法治角度看，实际上是扩展行使权力的时间范围，因而是超越法律行使权力的重要表现。官员不休假，实际上是因恋权而越权的一种方式，它的不良后果之一往往是间接侵害公民基本权利。
至于用法治约束政府行为，从宪法角度看主要有下面这些方面：
1.从税收、预算方面进行约束。行政机关应该完全无权决定增税和征税，在民主制度下，决定征税和增税，理所当然是代议机关排他的职权。至于由代议机关实质上决定预算，则既是任何一种民主制度的要求，也是法治政府的基础。这是解决大政府的财税基础。
2. 精简机构、人员，压缩政府规模、官员数量。机构和人员太多，无事也生非。大政府是政府行为脱离法治轨道的组织基础。
3.立法控制政府、尤其是地方政府的投资、融资行为。现在政府投资、融资行为似乎很少受限制，不少是政绩工程、形象工程，浪费极大，效益很低，也是腐败的重要根源。
4.强化人大代议功能。强有力的代议机构，可以有效地将政府行为控制在法治的轨道上。我国各级人大及其常委会代议功能的改善，有赖于选举制度的改革。
5.建设独立司法，并将抽象行政行为纳入司法审查的范围。如果有独立的司法，如果不仅将具体行政行为，也将抽象行政行为纳入法院司法审查的范围，行政机关的行为将受到法律的较有效约束。世界各法治国家在这方面都有成功的经验。
凤凰财经：目前政府在推进“负面清单”制定，约束政府行为，您觉得负面清单在制定过程中应该注意什么？如何能保证更有效的执行？目前在中国推行负面清单的难度如何？
童之伟：“负面清单”现在成了一种管理模式。“负面清单”原本指的是一个国家在引进外资的过程中，对某些与国民待遇不符的可能的管理措施，以清单形式公开出来。在一些实行对外资最惠国待遇的国家，有关这方面的要求也以清单形式公开列明。
十八届三中全会决定提出，要“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”负面清单管理模式有扩大运用范围的趋势。制定“负面清单”约束政府，是一个好办法。在这个过程中，要注意负面清单的合法性，地方制定的负面清单，应该报上级批准，还应该向本级人大常委会报告，接受法律监督。
保证负面清单有效的执行，一方面要靠诚信，但主要靠中立的和独立的司法。在目前的中国推行负面清单，难度肯定是有的。你要用一个东西约束政府行为，政府也会相应地搞出对策。这是一般规律。由于缺乏足够的资料，现在还难以进行深入具体的评说。
凤凰财经：目前的改革都是政府主导，也就是政府改革政府自身，这本身是个矛盾的事。您觉得这个过程中，应该如何让法治发挥作用？具体如何操作？
童之伟：目前的改革，我觉得应该说是由中共中央做决定，由国务院主导，在地方各级政府落实的，所涉及的，主要是各级地方当局。所以，还不好说是“政府改革政府自身”。至于如何让法治发挥作用，我能强调的是遵守宪法、法律，做到有法可依，并且保证公民基本权利。在这方面，各级人大的作用非常重要。我们现在在改革过程中有将人大边缘化的倾向，这个很不对头。另外，要让普通公民能评头品足，放开舆论监督。我就说这些，谢谢。
.jpg){kind=small}
