(一）一道独特的风景线

在广西壮族自治区来宾市城区的主要街道两侧，商贩们肆无忌惮地把各种地摊摆在街道上，机动车和行人缓慢地在地摊间穿行，也不见城管执法的身影。在这里，摊贩只要缴纳200元到 500元不等的钱就可以“合法”地占道经营，盖着来宾市城市管理综合执法局（以下简称来宾城管）公章的收费票据（后期改为罚款票据）上印 有摊主姓名、起止时间、摊位地点、摊位号等内容。当全国各地“猫捉老鼠”的游戏不断上演时，管和摊贩在这座西南小城合奏起了一曲“和谐”小调，不过这种“和谐“有些诡异。

(二）收费？罚款？

对于公权力而言，法无明文规定即禁止。城市管理综合行政执法作为公权力的一种，必须在法律的框架内运行。在法律规范的层面，《行政处罚法》和《行政强制法》分别就城市管理综合行政执法所享有的行政处罚权和行政强制权予以规定。《行政处罚法》第16条对之前的行政 处罚机制进行创新，规定相对集中行政处罚权制度，把之前分属环卫、环保、工商、交通、规 划等职能部门的行政处罚权集中到一个行政机关来行使。行政处罚权的行使必然伴随着行政强制措施。《行政强制法》使城市管理综合行政 执法中行政强制行为有了合法性依据。该法第17 条明确规定，享有相对集中行政处罚的行政机关可以采用与之适应的对公民人身自由的限制，对存款、汇款、有价证券等的冻结，对场所、设施、财物的查封扣押等行政强制措施。

在行政法规层面，《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发[2000]第63号）和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)规定了城市管理综合执 法即相对集中行使行政处罚权所涉及的具体领域，包括市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、对无照 商贩的管理及对侵占道路行为的管理、强制拆除不符合城市容貌标准环境卫生标准的建筑物或者设施等八大部分。显然，来宾城管并无行 政许可收费的权力。2007年广西壮族自治区人 民政府修订通过的《广西壮族自治区实施〈城 市市容和环境卫生管理条例〉办法》第17条规定：“城市人民政府规定的主要街道不得占道 摆摊、沿街叫卖。”即使是有行政许可权的行 政机关也不可以允许摊贩在人民政府规定的主 要街道占道经营。

在本案中，后期收费的性质改为罚款。根据 上述法律规范和行政法规，来宾城管有行政处罚的权力，根据《广西壮族自治区实施〈城市市容 和环境卫生管理条例〉办法》第17条规定：“城市人民政府规定的主要街道不得占道摆摊、沿街 叫卖。”摊贩在主要街道占道经营属于违法行为， 那么来宾城管的这种行为是行政罚款吗？显然不 是，因为法律规范的逻辑是“违法行为在先，行 政罚款在后”；但在这一案例中，摊贩只要缴纳 200元到500元不等的钱就可以收到印有摊主姓 名、起止时间、摊位地点、摊位号等内容的票据， 继而“合法”地占道经营，现实的逻辑却是“行 政罚款在先，违法行为在后”！

要么是滥用职权，要么是鼓励违法，来宾城 管陷入一种“进退两难的境地。

(三）为什么法律的创造并不意味着秩序的形成？

行政相对人对行政处罚不服的，享有陈述、申辩的权利。《行政处罚法》第6条、第32条、第41条分别从正面提示、反向禁止及违法责任三个层面上宣示了相对人抗辩权在实体方面的存在。6《行政诉讼法》和《行政复议法》更是对复议和诉讼的程序进行了专门的具体的规定，赋予 行政相对人程序性的抗辩权，利用司法权来对行政权监督和制约，通过对行政违法的矫正来实现对行政相对人的法律救济。但是在本案中，行政相对人放弃了抗辩，究其原因，是利益的驱使， 非法经营的摊贩从低成本的经营中获得可观的利 润。司法审查遵循“不告不理”的原则，若行政 相对人对行政机关所作的行政行为不作抗辩，无 论行政行为合法与否，司法审查都不能主动启动。 作为行政相对人的流动摊贩对于行政执法者的违 法行为不抗辩，使其避开了司法机关的审查。在法律实施过程中，来宾城管同时扮演着“执法者” 与“保护者”的双重角色。在平时，“严格执法”，例行“收费、罚款”；当上级行政机关来检查 时，城管通风报信，暗中保护。与此同时，由于 相对人的配合，城管执法机关的违法行为成功逃过上级行政机关的检查监督，从而导致行政监督权失效。

行政主体和行政相对人的行为违法，两者转而“合作”：行政主体不管，行政相对人不告， 行政执法者与行政相对人共同实施一种隐蔽的、不合理的、非正式的规避、拒斥法律实施的行为。这样一来，司法审查无法启动，上级监督也无法进行。有法必依，执法必严，违法必究的“法治口号”在这里已经行不通。相较于行政机关“钓鱼执法”式引诱违法，“以罚代管”、“罚而不管” 式鼓励违法的危害更大。道路的秩序、城市的卫生、合法经营者的利益和消费者的利益，都成为 这一 “共谋行为”的牺牲品。更重要的是，法律被打了 “一记重重的耳光”。在本案中，表面和谐之下竟是城管和摊贩之间的破坏法治的“共谋”。

站在国家立场建构秩序的传统下，通过诉诸 法律来对社会进行规制，是中国法治建设的主旋律。随之而来的便是，一方面，法律在广度和深 度上的急剧扩张；另一方面，代表国家立场的法 律在实施过程中却遭遇不同程度地被漠视、被虚 无化，甚至被拒斥的情形。这使法治建设陷入一种欲进无力、欲罢不能的困境：要么动用一切可以动用的资源付出大量成本“严格”执法；要么甘心忍受因为法律被漠视，被虚无化甚至被拒斥而导致的法律权威的丧失。为什么大量的法律 被创造并不必然意味着秩序的形成，甚至反而加 剧对秩序的破坏？在这个立法膨胀的时代，法治的秩序究竟如何实现？

我们沿用上一部分的分析方法，在教义法学 的视角下，本案关涉行政许可和行政处罚两方面的法律规范，城管行政处罚权的行使始于摊贩未 得到行政许可，所以行政许可权是分析的重点。

《行政许可法》第12条和第14条规定了法律和 行政法规可以设定行政许可的事项，对于诸事项， 根据《行政许可法》第13条之规定，一是公民 能够自主决定的，二是市场竞争机制能够有效调 节的，三是行政机关采用事后监督等其他行政管 理方式能够解决的，这些情形下都不适用行政许可的规定。9摊贩通常经营的是日用品和鲜活食品。 关于日用品，买卖量小价低纠纷少，公民完全能够自主决定，市场机制能有效调节；关于食品卫 生，民众有自己的判断力和决定权。即使发生纠 纷、出现食品安全问题行政机关也可以事后介入 处理，采用事后监督的行政管理方式完全能够解决。以罚代管、暴力执法的真正的原因不在于城 管的素质低下、法制观念不足，不在于有法不依、 执法不严或者监督的缺失，而在于城管被立法赋 予一些不适当的权力。教义法学的分析止于此，有些道理，但不是太有说服力。

故此，笔者尝试引入社科法学的分析方法。“社科法学力图运用社会科学的方法分析法律现 象、预测法律效果。”至于社科法学和教义法学的关系，二者不是某些学者所言，是两大学派你死我活的争论。“社科法学，可以说是教义法 学的基础；而教义法学，可以说是社科法学的简 写或速记。” 对于这一现象，我们不能教条地 把原因简单归为摊贩有法不依、城管执法不严和 司法机关违法不纠。与其说是原因，不如说这就 是该现象本身。对于法治实现的探求最终还是要立足于法的本体层面，即文本的法律本身。法律 的调整对象是社会关系，社会关系是社会主体基 于一定利益诉求所呈现的互动形态；在本文中， 最重要的社会主体就是流动摊贩和城管执法者。对于二者利益诉求的分析构成了下文的基本思路 和基本框架。

流动摊贩对于正常经营有着强大的需求，为 此，他们不仅可以与行政机关形成破坏法治的共谋。城管和小贩之间存在一种共生关系，城管和 摊贩形成了一个利益共同体，非法经营的摊贩从 低成本的经营中获利，城管队员得到了奖金。更令人触目惊心的是，地方政府也成了受益者，仅 2013年的一个季度，来宾城管占道经营罚款一项就向市财政上缴100多万元。12在来宾成立地级市创业十年表彰大会上，城管作为一个市属三级 单位，荣立创业二等功，在众多的受表彰单位里 名列前茅。

而且当合作无法达成的时候，他们甚至 不惜采用暴力方式来表达自己的需求。从2000年9月首起见诸报端的四川眉山城管打死小贩事件，到2006年4月北京海淀小贩崔英杰杀死城管事件。从2009年5月辽宁沈阳小贩夏俊峰因刺死城管队员事件，到2010年8月四川内江城管执法引发群体性事件，甚至到2014年4月安 徽合肥市民一家散步遭城管殴打。事态陷入“暴 力执法一暴力抗法一暴力执法”这样一个恶性循 环状态。

“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼光，他们就可能造就一个法律 更多但秩序更少的世界。换言之，对制度性 规则的制度化拒斥反映了制度性规则与社会需求之间的不协调。14原因就在于此。哈耶克更进一 步地论述道，相比于私法规范，公法规范在实施上更为艰难；对此，他作出了法理上的解释，私 法规则是一种内部性规则，基于社会自发秩序而 形成，是自由的法律；而公法规范是一种外部性 规则，更具有建构性的特征，作为立法的法律，更难以满足社会的真正需求，所以在实施上更为 困难。这便是法治困境产生的理论基础。

行政机关忽视了社会的真正需求，承担了一 些不适当的城市管理任务。在这种情况下依然动用一切可以动用的资源“严格”执法，不但不会 建立秩序，甚至可能会使秩序变得更糟。不难发现，实践中的“社会需求”是摊贩对于经营自由 的追求，是在城市化和市场化过程中进城务工人员、城市下岗退休人员、无业人员的生存和发展问题，是社会弱势群体的社会保障制度的问题。 取缔流动摊贩不仅是从部分弱势群体口中夺食， 也是剥夺市民享受便利的服务和物美价廉的商品的权利。因此有些市民对城管执法也表示不满，而城管对市民的干涉也抱有敌意，有时甚至会引 发一场与市民的战争。

这背后的“自然法”基础是一个工业化、 城市化和市场化的问题，是市场调节下需求理 论和资源自由流动的客观规律。摊贩经济的经济正当性，经济学界早有归纳；流动摊贩的政治正确，政治学界曾有提出；流动摊贩的经营权利，法学界也有论及。城市居民对小贩普 遍抱有一种包容和接纳的心态，故流动摊贩合法化并非不能。这个不难发现的“正确答案”， 为什么这多年来一直未被相关部门采纳？可见， 问题远非这么简单。

社会需求的背后还有执法者利益需求。城管 和摊贩之间普遍性地存在一种共生关系，无论是在法治的非和谐环境下还是在非法治的和谐环境 之下；不同之处在于在非法治的和谐环境之下存 在一种合作式的共存关系，而在法治的非和谐环 境下两者存在一种竞争性共存关系。

作为个案的来宾城管执法，通过“权力寻租” 制造“公私共谋”，增加了执法人员的收益，执 法机构的收益，甚至地方政府的收益。作为一种普遍现象，在全国大多数城市，运动式执法成为 常态，“猫捉老鼠”的游戏不断上演。摊贩和城 管之间打起了一场旷日持久的拉锯战，双方似乎 都乐此不疲。在“整治一回潮一再整治一再回潮” 的循环中，通过这种虚张声势地“造事”和责 无旁贷地“揽事”，作为新兴部门的城市综合治 理行政执法机构成功地使上级行政部门和权力机 关相信自己“重任在肩”，成功地立足并发展壮 大，提高了自己在公权力系统中的地位。2°由于 不可逆的经济发展一一工业化和城市化进程一一 所导致摊贩的数量在不断增加，与此同时，城管数量也在不断扩张。值得注意的是，在日益庞大 的城管队伍中，协管员已经占到半壁江山。据统 计，目前广州共有城管协管员3800名，而正式 执法人员只有3100多名。以广州市车陂街道为例，人口20万，正式编制的城管执法员只有9名， 协管员居然达到50多名，协管员的数量是正式 人员的6倍。

以为社会提供公共服务为旨归的公共部门正 在脱离管制而独立化并且不断地进行自我复制变得日益庞大。《地方各级人民政府机构设置和编 制管理条例》对地方各级人民政府机构的设置、 职责配置、编制核定以及对机构编制工作的监督 管理，都作了严格的规范。政府的工作机构和工作人员的人数是依法严格限定的，在行政机构和公务员编制无法无限扩大的情况下，聘用协管员、 扩大协管员队伍，变相扩大编制、增加帮手，就 成了城市综合管理行政执法机关的必然选择。根 据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定，对擅自设置机构和增加编制的，不得核 拨财政资金或者挪用其他资金安排其经费。在行 政收费尚未得到有效规范的情况下，城市综合管 理行政执法机关通过收费和罚款等权力寻租的方式来解决协管员经费问题也就成为必然，出现行 政执法者与行政当事人的共谋也就不足为奇。规 范协管员群体，遏制权力主体的膨胀，势在必行。

笔者发现，全国只有少数城市制定了关于协 管员管理的法律规范，笔者考察广州、武汉、宁波市、平度市、太仓市、南通市的《城市管理执 法协管员管理办法》，发现只有南通市和武汉市 在办法中规定了对协管员数量的合理控制21，只有 南通市在办法中规定了对聘用城管协管员的经费 渠道22，但无一规定了对违反协管员数量控制和经费来源的法律责任。根据《国务院办公厅关于 继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》 的规定，集中行使行政处罚权的行政机关的执法 人员必须是公务员。但协管员往往冲在执法的第一线，呈喧宾夺主之势。23更严重的是，一些地方政府居然将协管员收费和罚款数额与其收入待 遇挂钩，这就更使权力逐利而行变得明目张胆。

这就难怪，《广西壮族自治区实施〈城市市 容和环境卫生管理条例〉办法》第17条第2款规 定的“城市人民政府根据群众生活需要，在城市的非主要街道规划设置临时的购物、饮食、修理、 理发、补鞋、洗车等与群众日常生活密切相关的 便民摊点”在行政执法中遭到选择性规避，明明 可以设置临时购物摊点使流动摊贩合法经营，执 法机关没有这样做，因为只有适用第17条第1 款的规定，来宾城管才能“名正言顺”地收罚款， 才有权可用，有利可图。

这也难怪，2007年3月9日，北京革新西里社区决定试行小贩自治，效果良好，但消息传出 后某城建科长就直摇头：“她划定了一个地方就 能摆摊，那城管执法怎么办呢？ ” 24权力意味着 利益，正因为摊贩违法，城管才得以大量行使处 罚权，从而获得伴随着行政处罚权的合法和不法的利益。25如果摊贩经营合法化了，那城管该怎 么办呢？法律规范在现实中的运作形态，行政执 法在行动中的逻辑，在这里似乎更加明了。

“组织设立后，组织的成员会更加关注组织本身的存续，而不再去关心组织的实际目标。” 这就是戴维•波普诺所讲的目标置换。组织学对此进行了更深层次的研究。“组织在演化变动的过 程中，并不总是按照人们的理性设计运行，而常常 受制于制度环境中的其他机制和条件。” 与上述 观点一致，美国学者沃伦认为：“管理者会时不时 地违反法律，从而能够对他们认为对自身的直接 生存利益更为至关重要的那些压力做出反应。虽然政府设立城管的目的是“集中行使行政处 罚权”，不享有行政许可权，但组织一旦设立，就会优先关注部门利益和自身的命运，这就导致 组织权力的扩张乃至权力寻租，在这一过程中行 政机关就发生了异化。在法律制度的设计中，公 共部门存在的合理性在于其能提供一定的公共服务。但在规则的实际运行中，公共部门存在的合 理性就在于其本身的存在。

在实际工作中，城管部门不是一个宏观调控 者、经营监督者和公共服务者，而是收费者、罚款者，甚至变成了保护者。以为社会提供公共服 务为旨归的公共部门脱离社会而独立化并且不断 地进行自我复制变得日益庞大，以至于其生存本 身成为其存在的目的，这便是马克思所批判的“靠 社会供养而又阻碍社会自由发展的国家这个寄生 赘瘤”。29故而，一方面，要通过修改法律尽可 能地了解民间的态度，满足社会的需要，尽可能 地满足流动人员对经营自由的追求，认真对待城 市化过程中进城务工人人员的生存和发展问题；另一方面，要防止行政主体在执法中的目标置换 所导致的异化，甚至适时适量地削减权力，直接 消除部分公权力机关的“寄生赘瘤”。