翟国强，河南焦作人，中国社会科学院法学研究所研究员。兼任中国宪法学研究会常务理事、网络信息法研究会常务理事，入选中组部万人计划“青年拔尖人才”。出版学术专著5部，主编著作2部，主持国家社科基金课题2项，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等权威期刊发表学术论文多篇。代表作品有《宪法判断的原理与方法》《经济权利保障的宪法逻辑》《中国宪法实施的双轨制》等。曾先后获中青年宪法学者优秀科研成果一等奖、中国法学优秀科研成果二等奖、中国社会科学院优秀对策研究一等奖、优秀科研成果三等奖。

从宪法学的角度看，违宪是指国家的法律法规或公权力行为与宪法相冲突的现象，我国宪法文本中的表述是“违反宪法”、“同宪法相抵触”。虽然有权机关尚未作出任何违宪判断，但在我国的法律实践中并非没有违宪现象，只是有权机关对违宪现象在法定程序之外采取了消极化的处理措施。而传统的政治理论将违宪判断看作是对国家公权力正当性的严重否定和削弱，从而使得“违宪”的含义在一定程度上被误解，甚至“妖魔化”。忽略了违宪的法律效果，将违宪等同于政治上的不正确以及“严厉追究、制裁违宪行为”等观念无疑将会加剧社会各界对“违宪”的误解和顾虑。也正是因为违宪被赋予的政治和道德上的否定性评价，从而使其对公权力具有一定的“阻吓效应” （chilling effect）。要消除上述对违宪判断的顾虑，在宪法理论上需要澄清对违宪以及违宪所导致的法律效果的一些误解。如果将宪法仅仅看作是意识形态的法定化形式，那么宪法只是衡量政治上是否正确的标准。从法律体系的正当性系谱来看，作为法律体系顶端的宪法主要是判断下位法是否正当、有效的标准。因此，违宪判断与政治决断不同，是适用宪法规范对国家行为作出的法律判断，最后导致的法律效果不过是另一个法律程序的开启。比如，违宪会导致特定的法律规则无效，适用其他合宪的法律规则，或者法律规则在一定期限内修改等。

从各国宪法判断的实践来看，宪法审查机关对于违宪行为并非进行政治意识形态上的否定性评价，而是根据不同情况选择相应的判断方法和形态，对那些与宪法不符的行为加以修正，有则改之，无则加勉，最终通过法律技术的运用赋予法律体系和国家行为在宪法上的正当性。从法律责任承担的形式来看，违宪的法律责任也极少涉及对个人的制裁，而更多的是有关国家机关的一种宪法义务。然而，传统的宪法理论将宪法仅仅看作是各种政治力量对比的体现，从而忽视宪法作为根本法的规范效力，这种将违宪高度意识形态化的倾向导致了公权力机关对违宪的排斥甚至恐惧。

除了对于违宪的意识形态化理解之外，忽视宪法的弱制裁性也是导致违宪恐惧的另一个原因。一般而言，宪法不具有制裁性，或者说仅仅具有弱制裁性。在法律体系中，普通法律以国家强制力为后盾，而宪法以法律和国家权力为规范对象，由此形成的一个悖论就是规范的对象同时也是规范的保障者。具有最高法律效力的宪法具有弱执行性和制裁性，反之效力位阶低于宪法的一般法律、法规具有较强的可执行性和制裁性。换言之，一般法规范的效力位阶低于宪法，但因为有国家权力作为后盾其制裁性却高于宪法。违反一般法律可能会导致对违法主体的法律制裁，但是违反宪法并不会直接导致法律制裁。但违宪的法律意味着某个国家行为不具有宪法上的正当性，由此可能会导致其丧失法律效力、停止适用等一系列的法律后果。

一般来说，违宪判断是对正当性的否定，不利于维系国家行为的正当性。然而在具体宪法案件处理过程中，如果能够运用违宪判断的不同方法和形态来处理违宪现象，则可以避免造成对法律秩序的冲击，将违宪判断导致的正当性损耗降至最低。这些维持正当性的方法和形态主要有：（1）如果法律法规的部分规范构成违宪，且该部分与其他部分可以分离，则宪法审查机关会做出部分违宪的判断，以此来最大限度的维持法律法规其他部分的正当性。（2）为了避免对法律法规直接做出违宪判断，宪法审查机关往往会做出适用违宪的判断。即，通过限定解释对法律法规作出符合宪法的判断，但是有关机关对其适用构成了违宪，从而有效的维持法律法规的正当性。（3）通过对法律法规是否违宪与是否有效分别作出判断，可以维持构成违宪的法律法规在一定期间内的正当性。一般而言，根据法律的效力位阶理论，下位规范的效力源于上位规范，违宪的法规范不具有宪法上的正当性，因此不应当具有法效力。然而直接宣告法规范自始至终无效，有时影响面很广，不仅触及特定法规范的既存状态和据此做出的法律判决的正当性，甚而可能牵动整个法律体系的结构和宪法秩序的稳定，所以各国宪法审查机关在实务上乃发展出“轻重缓急”的不同判决形态，宣告法律法规的无效并不一定是溯及既往的无效，甚至可以是经过一定期间后丧失法效力，从而维持其在一定期间内的正当性。（4）违宪判断的个案效力可以最大限度的降低其对法律规范正当性的影响。违宪判断的法律效果并不会导致既有法律体系的崩溃。因为宪法判断是对具体案件作出的，这种判断对于其他类似的情形是否可以同样适用，具有可以灵活掌握的空间。比如，在美国和日本，对违宪判断的法律效力就有个案效力还是普遍效力的争论。而在拉丁美洲国家，违宪判断仅仅对于个案具有拘束力，只有在个案进一步累积达到一定数量后才具有普遍效力。

除了最大程度的确保被审查的法律或公权力行为的正当性之外，运用不同的违宪判断方法和形态还可以进一步实现对其他法律和公权力行为的正当化。一般而言，“违宪”所导致的一个逻辑结论是“无效”，即丧失宪法上的正当性。但违宪判断可以正当化其他有合宪性争议的国家行为。比如，有关堕胎的罗伊案件是一个违宪判断，将州法有关堕胎的规定判定为违宪，但是本案的判决结果却可以为其他有合宪性争议的州行为提供正当性支持。在罗伊案件之后的判决中，联邦最高法院指出：“作为违宪判断，罗伊判决的直接效力并不能正当化任何政府行为。因为该违宪判决是直接对德州堕胎法案效力的否定。但是，该违宪判决却为无数效力不确定的国家行为提供了正当性依据。这些国家行为可能是已经发生或将要发生的，比如，法院判决类似法律违宪的行为、州立医院提供适当堕胎措施的行为等等。”再如，1964-1965年美国最高法院通过对各州立法中的歧视措施作出违宪判断实现联邦民权法案的正当化，结束了南方各州对黑人的歧视政策，巩固了联邦法律的权威。

此外，违宪判断可以划定合宪性的界限，以此作为参照对其他正当性不明确的国家行为实现正当化。除了正当化其他国家行为之外，违宪判断的示范效应还可以确立某种具体制度的正当性。在法律制度改革过程中许多规则和制度的正当性是通过违宪判断加以确立的，比如美国刑事诉讼程序中的“米兰达规则”就是通过违宪判断确立一般法律规则正当性的典型例子。这种规则被许多宪法学者称为“宪法普通法”。 而且，对于在转型时期所采取的改革措施而言，违宪判断还可以为改革扫除法律障碍，正当化改革的措施和成果。比如，美国新政时期司法机关通过判断法律违宪，确立那些虽然违反法律却符合宪法的改革措施的正当性，从而消除了各项改革措施的法律障碍。

违宪判断是法律体系的一种“否定之否定”的自我矫正机制，正是通过对法律规范做出违宪和合宪、有效和无效的判断法律体系得以对其自身进行不断完善和发展。实现规则治理首先就是要严格依据法律来进行社会治理，但由于表达机制不畅，民意被不断过滤导致法律体系本身的正当性也受到影响，特别是由于部门利益集团化以及立法游说等新生现象也对法律的正当性构成了威胁。因此需要一种自我矫正机制来对那些违反宪法的法律规则进行合宪化处理，以此来弥补代议制下民意可能被不断过滤扭曲的缺陷，有效的弥补民主过程的正当性不足问题，使得国家法律和公权力行为在尊重和保障基本权利过程中获得更加充分有效的正当性。这种正当化在宽泛的意义上也可以称得上是一种“通过程序的正当化”。

从长远来看，法律体系的合宪性缺陷自然会导致法律体系的正当性流失和法律公信力的降低，因此需要一种及时纠错的常态化处理机制对其进行持续不断的正当化。在法治的权威性有待确立的社会，违宪判断可以对法律体系的缺陷进行弥补，有效防止风险不断累积造成民众对于法律的信任危机。通过运用违宪判断的不同方法和形态，对现实中发生的违宪现象做出法律上的认定和处理，将法律体系下的漏洞和缺陷逐个击破，随时发现、随时调整，对法律体系进行不间断的优化。这种在具体案件中纠正违宪的做法，一方面可以维护法律体系的融贯性和法律秩序的稳定性，同时也有助于发挥减压阀作用，分散风险，防止法律缺陷和漏洞不断累积，造成整个法律体系的正当性危机。