李少文：地方立法权扩张与中国“政治宪法”
发布时间：2016-05-08 来源: 《华东政法大学学报》 点击:
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来源：《华东政法大学学报》2016年第2期。本文与发表出来的版本略有不同，请阅读原刊
2015年3月，十二届全国人大三次会议通过了修改《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的决定，内容之一是规定“设区的市”的人大及其常委会可以制定“地方性法规”，并报省级人大常委会批准（第72条第2款）；设区的市的人民政府可以制定地方政府规章（第82条）。相较于以前的立法权配置结构，《立法法》修改导致了地方立法权的扩张：设区的市取得了地方性法规和地方政府规章的制定权。[1]
理论对此的回应并不热烈，原因可能是多方面的，例如相关改革目标早已确定，[2]法律修改草案早已公布并征求意见，[3]理论界和实务界对于地方立法权扩张有一定的共识等；但更重要的原因或许是我们没有认知宪法变迁的敏感性，对于这种重大的宪法发展并未有深入考虑。事实上，“立法法”之类的法律在世界各国实践中本就十分少见，[4]此类“宪法性法律”首先是并且应该主要是程序法，即界定宪法上的立法权如何行使的主要程序和具体要求，但我国的《立法法》同时也是实体法，对立法权的权力配置做出了比较详细的说明，对立法权限及其功能也作了规定，并建立了备案审查制度。这种“僭越”引起了理论上的很多反思，比如有一种观点就认为该法存在合宪性争议，认为它是“良性违宪”。[5]考虑到《立法法》在法治建设中的作用，尽管学者对其或有批评，[6]但总体上肯定该法的积极作用。[7]此法运行十五年后，对其合宪性的质疑随着时间流逝也逐渐淡出视野（或者是为理论界接受或默认）。[8]
然而，本次《立法法》修改的幅度很大，它所涉及到的地方立法权扩张再一次明显超出了宪法文本的规定，又将如何证成？有必要对地方立法权扩张的合宪性作说明，以消解这种争议。本文正是应此问题而作，却并不止于此。因为要解析其存在的宪法争议，首先要说明宪法关于地方立法权配置的内涵是什么，以及它应当如何被“理解”[9]。同时，我们必须要对宪法变迁和宪法发展的途径[10]有清楚了解，并思考《立法法》修改这种方式带来的冲击。
本文认为，通过修改《立法法》实现地方立法权的扩张，立法者阐明了宪法存在的不确定性并填补了宪法空缺，最终推动了宪法发展；这种由立法者阐明宪法内涵的方式表明宪法可以通过民主机制发挥效力。关于地方立法权，我国宪法存在一定的模糊性和空白。阐释宪法内涵、发展宪法不仅是司法机关的任务，也是立法权和行政权的责任。扩张地方立法权是政治主体基于某种政治利益和目标的举措，在没有违反宪法的前提下发展了宪法。授予地方以立法权符合民主和自治的要求，也体现了八二宪法的实验精神，契合治理体系现代化的目标。改革措施的正当性和合理性是证成由立法者阐明宪法内涵的途径的基础。这个过程体现了政治宪政主义的精神。
本文的正文共分为四部分。第一部分将揭示宪法在地方立法权问题上的空白和模糊性，从而表明修改《立法法》阐明宪法内涵的必要性。第二部分将说明通过修改《立法法》来重设地方立法权，是一种立法者发展宪法的路径。第三部分将从规范和功能的不同角度论证地方立法权扩张的正当性与合理性，从而表明这种发展宪法的途径所依赖的基础和条件。第四部分是结论。
适当配置立法权是宪法的核心任务之一。[11]地方立法权涉及到中央和地方关系，其有无和大小可以看作地方自治权限的依据之一。[12]我国宪法第3条第4款只是关于中央和地方关系的原则性规定，更为具体的权力配置主要是通过设定中央国家机关和地方国家机关的权限，明确他们之间的相互关系以及各自的权力范围和职责。因此，考察地方立法权之有无与权限，有必要回到这些规范之上。
我国宪法对于立法及其产生的法律规范的等级体系的规定并不严密，而这正是被《立法法》所发展的内容。依据《立法法》，我国目前大致形成“法律——行政法规——地方性法规和规章——其他规范性文件”的规范效力等级结构。[13]这其中有狭义的“立法”，也有“授权”的立法。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”这表明只有全国人大及其常委会才能行使立法权。但它造成的难题是：如何看待我们如此设计的规范体系结构？全国人大及其常委会以外的主体所立之法的属性如何？我国的立法体制被概括为“统一多层次的立法体制”或“一元多层次立法体制”，即由全国人大及其常委会行使立法权，但立法的权力本身又被分散到不同层次来行使。[14]但这种分散出来的权力有什么不同呢？
事实上，通过立法主体来判断法律位阶，一个重要原因是不同主体所代表的民主性和利益特点不同。[15]作为国家的最高权力机关，全国人大及其常委会当然享有立法权，并且宪法将它们定为行使“立法权”的唯一主体。但这种立法权显然不同于我们通常描述的以及本文所使用的立法权概念，后者将立法活动本身作了宽泛解读，包括那些源自全国人大及其常委会立法权的制定行政法规、地方性法规等的权力。我们要清楚辨识狭义的立法与广义的立法之间的差别。事实上，“立法”本身是一个充满了哲学意义的概念。在性质上，不妨先认为全国人大及其常委会以外的主体的立法活动并不是政治或主权意义的立法（至少主要不是这样），而是执行、管理或治理意义的立法。这样也基本符合因“授权”而进行的立法的内容和功能特点。
宪法第62条和第67条分别是对全国人大和全国人大常委会职权的规定，其中明确了它们各自的立法权限，并且没有限定他们不能针对地方事务立法。这表明了中央享有绝对的立法权力，可以渗入地方事务（没有竞合领域和保留领域），也说明我们的中央和地方关系呈现了比较严格的单一制结构。在这种结构之下，地方各级人大及其常委会严格来说都没有完整的立法权。所有的地方性法规，在权限、适用范围和效力的问题上，都有必要服从法律的规定。全国人大及其常委会也可以根据其自身所有的权力，通过政治过程，改变地方立法权之结果。易言之，地方立法权本身并不能被理解为固有的权力，而只能被认为是从狭义立法权中引申出来的权力。[16]
然而，这种引申出来的权力却在规范意义上和在功能上都发生了很大变化。不妨从地方（设区的市）为什么要进行立法开始分析。从立法的民主基础来看，地方人大及其常委会是地方国家权力机关，它表达的是辖区内的人民的意志和利益。这当然不同于全国人大及其常委会的代表性。从内容上看，地方立法所关注的问题也不同于中央立法，无论是在适用对象还是在利益表达层面，地方立法都是针对地方居民、地方事务。它难以触及到中央和地方关系的实质层面，一个重要原因是宪法明确了地方人大及其常委会、地方政府的权限，但根本原因还在于它的民主基础和功能的限制。由此可见，至少在功能意义上，地方立法可以被认为是地方进行自治的一种形态；而地方立法权是这种自治权的一部分。
作为一种事实，地方的自治对于任何形态的中央和地方关系来说都是必要的，因为由地方政府提供公共服务是政治社会的基本结构。自治的核心特征是人民的自我管理，[17]它需要借助一定的载体，即地方政权机构（大陆法理论称为“地方公法人自治团体”或“自治团体”）。这也形成了关于自治的两种不同理论——“住民自治说”和“团体自治说”，前者强调人民意志的决定权，后者则重视选举出来的自治团体（机关）的自治权。[18]在内容层面，自治有免疫性（immunity）和主动性（initiative）两个原则，分别是自治主体的权力独立并且不受（上一级主体）监督、自治团体能够按照其自身意志和利益进行立法和行政。[19]地方政权机构担负自治任务的具体形式是多样的，其中之一就是地方立法。[20]
地方自治并不是我国宪法明确的原则，但宪法却认可了地方进行自治的价值。宪法第99条和第107条就是表现。它们分别规定了地方各级人大及其常委会和地方政府在管理地方事务方面的权力。[21]这些权力具有自治的一般特点。然而，这种立宪模式的缺陷也是明显的，一方面它并不承认地方自治作为宪法原则以及它能够获得的制度性保障价值，另一方面，目前的宪法文本未能清楚表明地方自治的空间和范围，也未明确自治的主要行政层级，从而造成中央和地方关系在一定程度上的混乱。因此，《立法法》的制定和修改也从侧面解决了自治权行使现实存在的一些问题。[22]
宪法第99条第1款是关于地方各级人大及其常委会权限的规定，它列举了不同的权力内容，但并未明确有制定地方性法规的权力。宪法第100条则规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”可见，宪法第100条是第99条之外的特别情形，表明省和直辖市的人大及其常委会享有制定地方性法规的特权。而地方政府制定规章的权力并没有明确的宪法依据。宪法第90条只规定了部门规章的制定权。第107条是关于政府权限的总体规定，却并未按照第99条和100条的立法模式再设定某种例外情况，即规定省级人民政府制定地方规章的权力。
那么，问题来了：《立法法》的规定是否超出了宪法的规定？一种解释学的观点或许会认为，地方性法规的制定权只属于省和直辖市的人大及其常委会（宪法根本没有提到地方政府规章的制定权），《立法法》的规定是对宪法的超越。当运用文本解释、体系解释，都不能得出设区的市的地方立法权之地位，那么我们又要如何看待这种制度设计呢？本文倒是认为，宪法在此问题上存在很大的不确定性，表现为一种模糊和空白。
一方面，宪法第99条和100条并不是平行的，也不是对立的，它在规定省和直辖市的人大及其常委会享有制定地方性法规的权力的同时，并未否认设区的市不能行使类似的权力，或者获得进一步的授权。因此，就不能简单将宪法第100条用于否认设区的市的地方性法规制定权。另一方面，《立法法》设计的设区的市的地方性法规制定权只是“半个立法权”，即设区的市的人大及其常委会制定地方性法规，但要报省级人大及其常委会批准。这就进一步复杂化了宪法第100条的内涵——省和直辖市如何制定地方性法规是宪法没有说明的问题，“半个立法权”可以引申为是宪法100条的延伸。同样的论证逻辑可以运用于在《立法法》修改之前的“较大的市”所享有的“半个立法权”之上。
由此可见，宪法关于地方立法权的规定存在很大的不确定性。我们的政治主体显然敏锐地发现了这个空间，并且希望通过立法或者修改法律的方式来阐明这种不确定性，同时发展宪法（推动宪法变迁）。然而，问题是，这种由立法者为实现其自身政治目标和利益的所为，它的逻辑依据何在？又要基于何种标准？这就是下文将要讨论的问题。易言之，当改革的宪法依据不够明确时，立法者等政治主体介入，在何种情况下才是正当的？
通过前文的分析，我们发现宪法在立法权配置方面可谓是语焉不详，存在诸多不确定性、模糊空间甚至空白；关于地方自治亦存在很大弹性。面对这种情况，立法者是不可能无动于衷的。事实上，在实践中，政治主体势必要理解和阐释宪法内涵。这种现象并不罕见，但理论上要阐明的问题应该是，此种“实施宪法”的方式[23]在多大程度上推动了宪法发展。只有在这个意义上，讨论宪法实施才有意义。如果一部宪法在现实中被视若无物，甚至它作为国家组织法的功能被忽视——政府根本没有依据宪法来成立和架构，那么这样的宪法只能是语义上的宪法；对我国来说，宪法被认为没有得到充分实施，主要就表现为大量的违宪现象得不到纠正，它反映的问题是名义上的宪法如何得到贯彻。[24]解决问题的关键在于面对宪法的模糊性或者空白，或者其他需要进一步说明的问题，不同政治主体如何发挥作用，从而让宪法效力在实践中得到展现。此种效力既可以是在具体争议中做出裁判（比如备案审查制度、司法审查制度），也可以是借由某种方式来明确宪法内涵或填补宪法空白（比如“立法具体化宪法”）。它们的共同特点都在于发展了宪法。
那么，有哪些具体的途径或者模式呢？美国学者基思·E.惠廷顿（Keith E. Whittington）认为政治主体在宪法之下的行动，从保守到激进，分别有政策制定（policy-making）、解释（interpretation）、建造（construction）、创造（creation）、革命（revolution）。[25]政策制定是一种依照宪法而为的行为；解释一般是在争议之下展开的，因为对规范存在着不同理解，所以需要通过解释来提供答案；建造则是因为对未来政治实践所依赖的标准存在不同认识（或缺乏），或者对基本原则或结构性问题产生疑问，因而要由广泛的政治主体积极参与提供，从而创设一定的行为模式或规则；创造是因为目前宪法无法提供原则或规范，面对着改变目前的宪法秩序的要求，往往体现为宪法修改；革命自然是指推翻宪法重来的举动（以新宪法替代旧宪法）。[26]
这些活动都是不同主体在“发现”他们的“宪法”，只不过在“范围”上各有不同。政策制定和解释基本上没有超出宪法自身所界定的明确范围，但建造却是一种更大范围的推动宪法变迁的行动。建造经常发生在宪法规范存在解释无法涵盖的不确定性和无法提供明确指引的情形，并且往往是由非司法的政治主体推动。例如美国联邦宪法只规定了总统可以任命官员，却没有规定这些官员除弹劾外的去职方式，最后议会通过立法确认了总统的单方免职权，这被视为一个典型且成功的宪法建造。[27]
当提到由立法者实现宪法效力的方式，我们通常会想到立法具体化宪法的行为。作为授权法，宪法往往会在其条文中明确指示一些内容可由立法机关立法具体化。例如，美国宪法第十三修正案、第十四修正案都明确规定“国会有权以适当立法实施本条（各项）规定。”在宪法的规定十分明确且授权清晰时，立法具体化宪法，与其说是实施宪法，不如说是履行宪法设定的职权和任务。但当宪法规定本身不够明确，或者授权不够清楚时，就可能产生宪法变迁和宪法发展的问题。宪法建造的术语正是在这个层面而富有意义。《立法法》修改的例证就十分鲜明，它凸显了这个层次的宪法阐释活动，尽管我们未必使用建造的概念。
正如前文所述，我国宪法对地方立法权的规定是不够明确的，《立法法》显然是对相关条款作了阐释，却并非是司法式的——这不仅仅是指“主体”上的非司法性，也包括了方法上的。它恰恰是政治的，但又并非是通过修正案的方式，甚至不是美国学者布鲁斯·阿克曼教授所描述的那种“非正式的宪法修改”。[28]易言之，《立法法》修改扩大地方立法权，明确了宪法的模糊内涵、填补了宪法的空白，却又并未违反宪法；其途径不是传统的司法式解释宪法，而是立法者基于政治目标和利益所为。这对于实践的需要、宪法的变迁来说都很重要，因为它构成了我们现实运行的宪法秩序，而不仅仅只是宪法内涵发生了变化。
这种由政治主体推动的实现宪法效力的方式，在英美宪法理论上就是被视为与司法宪政主义相对的政治宪法或政治宪政主义（political constitution/political constitutionalism）。政治宪政主义在英美国家有着久远的历史，尽管这个概念的广泛使用并不算太久。[29]此概念在英国和美国所指涉的范围却略有差别，表现为英国主张抗拒司法审查制度的的阐释宪法内涵并确保宪法效力（和地位）的机制，强调议会至上原则及其主导性；[30]而美国学者则用它来描述司法审查之外的政治主体发展宪法的模式，他们接受司法审查制度，但强调弱化法院在推动宪法发展方面的权力，[31]重视并强调由选举出来的机构（具有民意基础的机构）来承担相关的任务（关注“法院之外的宪法”）。[32]这种差别与英国不存在成文宪法和司法审查制度有很大关系。但正是英国的理论被国内的政治宪法学者所借鉴，成为中国的政治宪法学的重要理论资源。[33]《立法法》修改而推动的地方立法权扩张，在一定程度上可以被认为是中国式政治宪政主义的表现。
当下中国争论宪法如何实施、宪法效力如何实现甚至宪法地位究竟如何（例如政治宪法学的“根本法之问”），似乎看到了政治主体的活动对于发展宪法的意义，却尚未提炼出它们究竟是如何发挥作用的路径。例如张千帆教授主张“程序性实施”和“实质性实施”的分类，后者相当于合宪性审查制度，前者却包括了立法实施、行政实施和按照宪法程序作出的司法实施的行为。[34]分类固然全面，但似乎仍然不能回应一些重大问题，典型的例子就是“良性违宪”。又如有学者认为宪法实施有“双轨制”，包括政治部门依职权的以实现某种政治目标为主要特点的“政治化实施”和以合宪性审查制度为核心的“法律化实施”。[35]但一种严格依照宪法的政策行为，固然是“实施”宪法，却未必是让宪法真正走向规范性。因此，政治宪政主义作为一种发挥宪法效力的路径，应该被重新审视；只不过，我们要问的是，它针对什么问题、适用哪些情形、有何限制条件？《立法法》修改而推动地方立法权扩张提供了一个视角，即通过民主的途径来阐明民主宪法（宪法权力制度）的不确定性，从而让宪法在具体问题上变得清晰、明确和有效，宪法本身也得到了发展。
然而，这种阐释和发展宪法的方式，最终得到认可或者取得终极意义上的正当性，却并非是一蹴而就的。换句话说，立法主体依照政治过程来阐释宪法内涵，尽管是因为宪法本身存在不确定性，但它的合宪性并非是理所当然的。究其根源，还是因为宪法具有规范性——如果我们找不到严格的规范依据，制度改革和变迁必然要十分审慎。具有民主（民意）基础的政治主体——立法机关和行政机关按照民主机制来推动宪法发展，也并非是当然正确，否则就没有违宪的问题了（这就是张千帆教授所称的“程序性实施”）。因此，它必须要经过另一个“机制”或者“标准”加以确认或者认可。但这个机制主要不是司法审查制度——如果它产生了具体争议并进入到司法审查过程中，决定权就交给了法院[36]——而恰恰是政治性的或者社会性的，比如确认它以公共利益作为目标、获得相当大的民主基础和民众支持、历经时间沉淀和检验（以及惯性的接受）等；质言之，它们应当有充分的理性依据并获得接受。[37]本文接下来将论证地方立法权扩张的正当性与合理性，它们是支持政治宪法发挥效力的基础。
地方立法权既是规范层面的问题，也是功能层面的问题：在规范意义上，扩张地方立法权是民主的要求，是自治的表现；在功能意义上，扩张地方立法权是治理之需求，它契合了八二宪法一贯的实验精神。这一改革措施对于变革中央和地方关系、推动国家治理体系和治理能力现代化来说，是具有创造性的制度选择。本节将首先说明地方立法权扩张的民主基础，再论证地方立法权扩张符合内涵在宪法中的实验价值，是对实验精神的回馈，最后将集中说明它的治理价值，凸显其表达公共利益的功能。
民主是一项原则，也是一种制度。基层自治一向被视为民主的基础，并且由来已久。托克维尔最早描述美国民主的成功时，就首先论述了乡镇自治的价值，并以新英格兰的乡镇为例详细分析了乡镇自治的法律依据、自治结构及其运行。[38]他敏锐察觉到乡镇组织之于任何政治体的必需，并且它们是“自由人民的力量之所在”。[39]基层民主与本文要阐释的设区的市的权力行使不尽相同，但它却为我们提供了一个找寻地方政府的权力来源的依据。民主的直接结果是国家主权来源于人民；但地方自治团体享有的权力可否按照同样的逻辑进行推演，理论上的争议很多。地方自治的基础一向有“固有权说”、“承认说”（“授权说”）、“制度性保障说”、“人民主权说”等不同理论。[40]尽管它们在内容上有差异，但都承认了地方人民和地方自治团体在自治事务上（至少事实上）的权力，而且自治权都与民主有一定关系；甚至自治本身就演化为一种民主制度。“固有权说”和“人民主权说”自不必论，它们认为自治权为地方或人民固有。“承认说”认为单一制国家下的地方权力来源于中央的承认或授权，但这种承认或授权的基础是国民主权，只是基于“主权不可分割原理”而否认地方所保留的主权，却承认一定形式的治理的权力。“制度性保障说”则更进一步将地方自治视为具有宪法位阶的制度而获得保障（既是客观法，也能够基于主观权利而诉请救济），国家法律亦不得侵害。[41]
尽管我国是单一制国家，但并不妨碍地方政府按照民主机制享有和行使权力。从我国宪法设计的地方人大及其常委会的地位和职权、地方政府和地方人大及其常委会的关系上看，我国的地方政权机关当然是民主的产物，地方人大及其常委会和地方政府也要按照民主过程来行使权力、履行职责。既然地方人大及其常委会要按照民主原则行使职权，当然就需要有一定的自主性（自治性），这也是团体自治和居民自治两种理路的共同结果。作为自治权的地方立法权当然就是这种民主链条下的产物。[42]这也是本文认为设区的市可以享有立法权在根本上具有正当性的原因。然而，至少有两个条件制约了地方根据民主机制而享有的立法权，分别是法治所要求的法制统一和我们所强调的中国是单一制国家的事实。
法制统一的重要内涵是国家所有的具有法律效力的文件能够形成一个效力等级体系，并且它们不会自相矛盾。[43]显然，它要求将地方所立之法纳入国家法律体系之中。一般来说，国家议会通过的法律（狭义的法律）处在法律体系的顶端，并在全国范围内有效，而地方立法则在该地辖区内产生法律效力；国家立法的效力应当高于地方立法，地方立法会因为违反国家立法而被宣布为无效。[44]这一点也体现在我们《立法法》的规定之中，即地方性法规的效力低于法律和行政法规；设区的市所制定的地方性法规又不能同本省级的人大及其常委会制定的地方性法规抵触。然而，问题在于立法权限如何分配才较为适当？这就涉及到了另一个问题，即单一制国家的特点。
所谓单一制，是相对于联邦制而言，后者往往将联邦组成单位视作相对独立的主权团体，而前者在纵向权力配置上采取的原则是中央授予地方成员权力。[45]因此，单一制的特点是国家（中央）决定了其组成单位的权力范围，而这种范围又一般通过宪法或者立法进行确认。到底何种范围的事务管理更适当，它应当是由宪法工程来完成的内容，在立宪或修宪时做出决断。对此，形成了一系列的理论，比如事务本质说，即依其本质进行分配；核心领域说，主张中央和地方各自保留核心事务领域以及形成竞合领域；剩余权说，即剩余部分为地方保留等。[46]地方自治的权力范围在不同的模型下有不同的表现，甚至可以反过来根据权力的独立性和权力的内容作为自治类型划分之依据。[47]但就最低限度来说，地方自治一般涉及地方的行政和管理性事务，并提供公共服务。我国宪法明确了全国人大及其常委会和国务院的职权，同时也规定了地方各级人大及其常委会和地方政府的权力，尽管不够明确，却能够作为分权的主要依据。这是任何政治活动的前提，但《立法法》仍然作了更为细致的阐释和发展：在立法权配置层级上，省一级人大及其常委会拥有完整的立法权，设区的市的人大及其常委会则享有“半个立法权”；在内容上，根据《立法法》第73条规定，地方性法规一般可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”进行立法，但设区的市只能就“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。
总的来说，自治是民主的基础，民主又为自治权提供基础。我国宪法认可了这种民主机制，姑且将其视为一种中国特色的“自治”。配给立法权是这种自治的典型表现。然而，地方立法权要受到两个方面的制约，分别是法制统一和单一制国家的事实，前者明确了地方立法的效力层级（与审查机制），后者则明确了地方立法在范围和具体事项上的界限。
八二宪法颁行以来，产生了比较多的“良性违宪”的争论，其中大部分是一些改革措施超越了宪法的文本或者主张，而这些超越又都在后来的宪法修改中得到确认。[48]“良性违宪”在理论界产生了许多争论，至今仍然是中国宪法学诸多理论的思考起点。[49]它是一个相当吊诡的概念，既然违反了宪法，又何以证明是“良性”？这势必要引入另一个（超越宪法规范的）判断标准。最早的判断标准就是“两大有利于”，一种纯粹的功能主义理路。[50]它遭遇到宪法学理论上相当强烈的反驳，[51]究其根源，还是在于我们强调宪法所具有的规范性——要解决这个问题，必然涉及到对规范的理解和对规范冲突的回应。[52]
然而，对规范的阐释路径是多样的。为“良性违宪”的改革行为提供理据，有时可以跳出传统宪法解释的思路和框架。例如，陈端洪教授认为“引入制宪权的概念至少可以解释其中部分现象。简言之，中国实质的宪法体制的特点是，制宪权代表常在，和宪定权同在，并凌驾于宪定权之上。故而，立宪时刻频繁显现。”[53]在他看来，“良性违宪”就不再是一个规范宪法层面的问题，甚至“违宪”本身就不再是一个有意义的说法，因为所谓的“违宪”只不过是制宪权的运用。又如，张千帆教授就主张一种功能主义和现实主义的宪法实施路径，以地方实验变通宪法规范来阐释宪法内涵、发展宪法。这种观点认为，在中央和地方关系的问题上，当宪法制度固化时，不妨发展出一种“宪法变通”的方式，即地方实验。它并不是违反宪法的，因为宪法所追求的不是固化的中央和地方关系，而恰恰是地方实验所展现的精神；他也在此基础上提出了对“良性违宪”之标准的反思和超越。[54]
有学者提出，中国宪法在本质是主张“反定型化”（也译为“反模式化”）的，它鼓励进行某种实验尤其是地方实验，这正是宪法应对中国庞大且复杂的“差序格局”的表现。[55]“反定型化”是诺齐克所主张的一种建立社会体系（基本结构）的基本策略，他认为罗尔斯所主张的“正义论”是建立在一种“定型化”（模式化）策略的基础上，但在自由市场的条件下，“定型化”的努力是不可能成功的，因为它强调更为深入的国家干预，而后者又与分配正义的理论不符。[56]事实上，这种精神与通过契约论建立起来的民主宪法相矛盾，因为宪法是一种立基于原始契约精神和原则之上的工程，它不可避免地将某种正义价值输入其中，并主张严格的宪法控制。然而，在“反定型化”的视野下，八二宪法之下呈现诸多“良性违宪”的现象，不妨视为这部宪法所主张的宪政模式的特性：强调地方实验。[57]这个说法并不牵强，因为将“反定型化”运用于中国宪法还有其特定的背景，即宪法制定时所依据的社会条件恰恰是改革开放，八二宪法也被称为“改革宪法”。[58]那么如何进行改革呢？经常被引用的就是邓小平的谈话，这也被认为是贯彻进了八二宪法的精神之中。[59]
众所周知，宪法规范常常面对与之相反的实践难题。一部宪法永远不可能完全清楚和完整，它所提炼出的“条件程式”以及形成的宪法规则（包括任意性规则和强制性规则）也不可能涵盖所有情况。事实上，宪法的不确定性正是需要被捍卫的，认识论上的不确定性也构成了法律推理的核心部分，宪法学并不是要去追求一种真理（truth）。[60]这种情况下，往往要通过供给新的内涵、填补宪法空白来解决，一个可能性就是诸如制定和修改《立法法》这样的举措。如果从长远或者更高的格局来看，它未尝不可以被认为是通过法律的形式创造出来的一个实验。这种实验模式很常见，比如《立法法》第9条规定了“授权制定行政法规”的实验目标，第65条第3款又规定了行政法规实验成熟之后的确认方案。[61]同样的，地方性法规、地方政府规章也可以先行实验。
而且，现代宪法往往含有大量的目的条款、政策条款，这些条款难以被纳入严格的宪法规则的范畴，势必要被重新解读。这也是为什么契约论推导出来的民主宪法还可以通过民主的方式进一步加以说明。中国宪法就存在大量的被认为无法适用（或不宜直接实施）的条款，例如总纲部分的很多规定，[62]但它们的确反映了一种“目的程式”，交代了宪法所欲达成的目标。这种目标的存在也说明我们的宪法有更大的实验空间。
因此，本文称八二宪法具有实验的精神，它支持两种实验路径：通过制定或修改法律的方式（民主方式）创造的实验；地方自主发起的实验。宪法的实验精神将会为地方立法权扩张提供一定理据；而地方拥有立法权之后，则可能将两种实验方式融合在一起，进一步贯彻此精神。
首先，实验当然鼓励地方的自主性，调动并充分发挥“地方的积极性和主动性”。国家立法不可能细致到考虑了每一个地区的特殊性；幅员辽阔的国家内部，必然存在诸多需要自主决定、体现本地特点的事务。即便是在同省之内，这种情形也是不可避免的。因此，国家立法无法供给足够的法律资源；省一级政权机关的立法（地方性法规）同样无法满足。将立法权授予设区的市，正是这种实验精神的具体体现。授予了立法权，可以调动它们的积极性和主动性；拥有了立法权，则有利于发挥它们的积极性和主动性。
其次，地方立法是进行实验的一种重要途径。做出这种判断，是因为实验本身并不是“拍脑袋”的决策，而恰恰是一种凝聚了一定共识的行为，而地方立法作为这种共识的制度载体，具有不可替代的意义。质言之，地方实验的展开也需要一定的民主基础和正当性，地方立法正是提供它们的重要途径。通过立法确认和展开的地方实验，无论是在科学性上，还是在民主性上，都会更加完备，受到的质疑也相对会减少。
再次，地方立法权扩张本身就是一种实验的表现。正如前文所论证的，我国宪法本身并没有明确授权设区的市进行立法，但立法者通过阐明宪法内涵而发展宪法，这种行为本身的合宪性在一定程度上是建立在我们宪法的特性之上——宪法本身是鼓励这种尝试的。易言之，宪法的实验精神让我们在尝试不同于解释和修宪路径的“第三条道路”时更有勇气和决心。
此外，在《立法法》修改之前，共有31个省级行政单位（除港澳台）可以制定地方性法规和地方政府规章；49个较大的市也享有相应的立法权。同时，在经济特区和民族自治地方还可以采取特别的立法措施。这种带有“地方”特点的立法空间布局运行十多年，并未受到太多质疑，大约它们在实践中都表现良好。这已经具有一定的“地方”“实验”成功的色彩，因而本次立法权扩张也可以被视为经验的推广。
治理是一个复合结构，“是一个使相互冲突或不同的利益可以得到调和并且可以采取合作行动的持续的过程。它包括有权强迫人们遵守的正式的制度和政体，也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排。”[63]我们将地方立法权扩张作为推动国家治理体系和治理能力的现代化的一项重要措施，希望为充分发挥地方政府在治理过程中的积极性和主动性提供制度平台。[64]那么，地方立法能够为治理提供哪些有利条件呢？
首先，从理想的角度看，作为一种重要的制度性手段，地方立法权迫使地方政权机关强化在进行管理和提供服务方面的责任，并且要完善民主和参与机制。其次，它将规避传统管理手段的一些缺陷，比如依赖其他规范性文件（红头文件）进行管理所带来的混乱、不公开、缺少预期性、缺乏稳定性、低权威性等问题，又如管理上的民主正当性和决策科学性不足等。第三，立法是一个协作性相对较高、程序性较强的领域，将鼓励地方党委、人大及其常委会、地方政府、地方政协以及社会团体的参与，并且形成相互监督机制，尤其是来自人大及其常委会对政府的监督、来自社会的监督等。地方立法将有助于限制地方政府滥用权力，一定程度上避免在缺少法律依据时，地方政府权力得不到制约的问题。第四，它给予地方政治主体（包括地方人大及其常委会、地方党委和地方政府）一个新的决策平台和治理工具，从而有可能激活地方人大及其常委会，以及带动公众参与公共事务。
不可否认的是，地方立法所关涉的主要还是政权机构的治理，并且有窄化社会主体所供给和参与的治理空间的可能，不符合多中心治理的原理。这是因为地方立法集中在了公共服务领域，尤其是《立法法》所明确界定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，而这些恰恰是社会主体较容易参与协作的领域。因此，授予地方立法权对于实现“治理”的价值来说，是一柄双刃剑。但治理并不意味着削减地方政权机构的责任。事实上，中国地方政权机构在提供公共服务方面还有很大的改进空间，这也从侧面反映了地方立法的意义。
设区的市获得立法权后所面对的现实问题必须要得到正视。首先，设区的市的人大及其常委会和政府的立法能力值得担忧。[65]其次，容易诱发地方保护主义。[66]再次，它容易将民主的安排演化为地方党委控制的一种手段，进一步强化了地方党委的集中统一领导，同时弱化了纵向的权力控制结构。因此，在治理层面，地方立法权的确会带来一定的隐忧。正是因为存在这样的忧虑，所以《立法法》在文本上也厘定了设区的市在制定地方性法规和地方政府规章如何开展的具体方案，从而为实现这一过渡提供了法律依据。这种主张“适时”、“适势”配置地方立法权的举措，也体现了我们在立法技术上的重要转变。
本文试图解决两个问题：其一是论证地方立法权扩张的合宪性，其二是说明《立法法》修改指出了一种实现宪法效力的路径，也是宪法依赖民主进行实施的方式，体现了中国的政治宪政主义。地方立法权扩张是规范问题，也是功能性问题；是民主问题，也是治理问题。从规范意义上看，地方立法权扩张具有民主基础，它凸显了我们迫切需要扩大地方自治权的需求。从功能意义上看，它契合宪法进行实验的精神，既是地方治理的需要，也是国家整体治理体系现代化的一部分。只不过，它是由立法者通过政治过程的方式加以完成。因此，地方立法权扩张本身不能被理解为违宪。而且，作为一种由立法者阐释宪法内涵并发展宪法的表现，证成它的合宪性也可以表明此种宪法发展模式的积极意义。由此可见，地方立法权扩张对于中国宪法学来说，是一个重要且典型的例证。本文所解决的两个问题反映了我们运行中的宪法秩序，它们将为我们提供一个更清楚的观察和理解中国宪法与宪制结构的视角。
(责任编辑：郑源山)
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