毕竞悦：司法审查使美国避免激进革命-社会科学报

社科报 立宪之路

原题：美国立宪的司法之维

作者：神华科学技术研究院 毕竞悦

◤美国立宪是一个持续的过程，并不局限于1787年的费城制宪会议。在这个持续的过程中，司法审查制度的确立是具有里程碑意义的事件。

在《美国建国时期法政文献选编》一书中，编者专设“司法权与司法审查”一章，突出了司法问题在美国立宪中的重要性。

一般认为，1803年，美国最高法院首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall，1755-1835）在标志性案件“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v.Madison)中所做的判决确立了司法审查原则。

所谓司法审查，就是通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。这项制度可以有效制约权力滥用。实际上，一项制度之所以能够确立并非凭空而降，美国的司法审查早有传统。

美国司法审查的早期发展经历了三个时期，分别是：从美国独立到《联邦党人文集》第78篇；从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案；从马伯里案到马歇尔任期的结束。

在第一时期，司法机构对违宪行为的审查权被视为一种特殊的政治行动，是一种避免革命的司法途径，或者说革命的替代。弗吉尼亚州于1782年做出的州诉卡顿（Commonwealth v.Caton）案就是一个典型的判例。

1776年，弗吉尼亚的立法机关制定了叛国法，其中有一条规定将赦免权由行政部门转交到立法部门。包括卡顿在内的三个人因违犯该法案被判有罪。1782年，州众议院将他们赦免，但参议院不予支持。被告声称，众议院投票表决的赦免有效，叛国法规定的两院一致同意才能赦免的要求是违宪的。这些辩称之所以成立，是因为州宪法中有条款规定，州众议院可以单独执行赦免权。法院拒绝这种理由，否定了赦免的有效性，不同意该案属于宪法有关单独一院就可赦免的条款规定的情况。

法官乔治·韦思利用这个机会肯定司法部门有权宣布违宪的法案无效：

“手中既没有钱也没有剑的法庭，可以受理并宣告公正的法律。因为只有这样，每方当事人的主张才能得到公平的考量，他们各自的权力才能确定，权力的边界才能和平划出……如果……立法机关……试图超越人民为其设置的界限，我，作为这个国家公共正义的掌管人，就将在这个法庭上，在我的法官席上直面立法机构，并指着宪法对（立法机构）说，这里是你的权力边界；在边界内你可以行动，但不要走得太远。”

其实韦思法官对于司法权的捍卫还可以追溯到一个世纪以前柯克在英格兰所持的立场。柯克试图使普通法院成为国王与议会之间的平衡力量。柯克通过邦汉姆医生案首次在英格兰确立了司法审查原则，这也成了美国司法审查制度的理论渊源之一。柯克认为，对于议会制定的法令，普通法法院有权进行审查，并同时有权裁决法令无效。尽管在当时还不存在立法与司法的明确划分，更不可能提出现代的司法审查观念，但柯克的思想趋向却意味着法院可能发展成为既能制约王权又能限制议会的独立力量中心。

在第二时期，对于违宪法律进行司法审查的权力，得到了一以贯之的捍卫。本书收录的《联邦党人文集》第78篇、詹姆斯·威尔逊《论司法部门》对此作了进一步阐释及宣传普及。司法审查权很快获得广泛支持，并在以后一直持续。由于当时还没有进行费城制宪，美国还没有一部成文宪法，司法审查的依据来源于在北美各州真实而明确存在的各种社会契约或基本法，它们形成于脱离英国的独立革命之后。

在第三时期，随着成文宪法的出台，马歇尔实现了宪法的法律化及宪法的司法实施。1801年3月3日，美国第二任总统亚当斯在其任职总统的最后一天进行突击任命，正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区法官的委任书，并加盖了国玺。这些委任状都连夜颁发给法官本人，但是受当时的交通和通讯条件限制，仍有几位法官的委任状未能送出，其中一位就是马伯里。

3月4日，杰弗逊就任总统，任命麦迪逊为国务卿，并指令麦迪逊停发尚未发出的法官委任状。马伯里等人于是向联邦最高法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达法院强制令，强制他向马伯里等人发出委任状。其请求的法律依据是美国国会1789年通过的《司法法》第13条，该条规定：美国最高法院具有受理针对美国官员的案件的排他管辖权，可以针对美国政府官员下达强制令。

最高法院最终对马伯里诉麦迪逊作出判决，驳回马伯里的请求。马歇尔在判词中一方面宣布麦迪逊无权撤销前任总统对马伯里的任命，同时宣布1789年《司法法》中关于授权最高法院发布执行令的规定违宪，认为联邦宪法并没有赋予最高法院这种权力。

马歇尔以巧妙的方式避免了与现任政府的正面冲突，但他在判词中声称：“毫无疑问，所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律，这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律效力”，“一切同宪法相抵触的法律都是无效的，法院同其他部门一样，也要受这一文件的约束”。这就意味着最高法院可以审查国会立法是否违宪。此后，马歇尔在其任内还曾多次否决州议会的立法。

为何要赋予司法部门如此权威？汉密尔顿在《联邦党人文集》中认为：

“从其功能的本质而言，司法总是对于宪法中的政治权利危险最小的部门，因为它最没有能力干扰或侵害政治权利。行政部门不仅分配荣誉，而且拥有军队。立法部门不仅掌握钱袋子，而且制定关于公民权利义务的规则。相反，司法部门对于军队和财政都没有影响力，既没有发布命令的力量，也没有发布命令所依凭的社会财富，无论如何都不能采取积极的行动。可以说，司法部门既无强制、也无意志，只有做出判断；司法部门要实现其裁判的效力最终依赖于行政之臂的协助……司法部门是三个权力部门中最弱的一个，与其他两个部门无法比拟。”

在这里，可以看到乔治·韦思法官的影子。总之，相对于立法部门和行政部门，司法部门最为弱小、最不危险，因而最为安全。

值得注意的是，在第一时期和第二时期，司法审查的出场其实是一种革命替代的和平方式，是立宪政体中人们解决社会危机的合理形式，以尽量避免民众请愿或革命的极端动荡，同时也能起到制约权力滥用的作用。

马伯里案虽然不涉及革命问题，但是却涉及政府当中最高机构之间的激烈的政治冲突，而马歇尔大法官的判决巧妙地避免了这种冲突。

正是由于司法部门在美国政体中的这种独特地位，最高法院常常在美国的变革中扮演重要的角色，在美国二百多年的历史中，虽然也有过激烈的社会变革和政治改革，但是激进革命在美国没有市场，美国维持了政府体系的基本稳定。（更多内容请关注“现代立国法政文献编译丛书”）