摘要:人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位是私法发达的障碍。民法之于宪法的任务这一重要命题在过往的讨论中未得到充分注意，致使民法与宪法关系之争长久不衰，难以形成定论。对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识，私权的宪法基础被遮蔽。形式法治的核心要素授权与规范效力理论被严重忽略，民法之于基本权利的形成任务视而不见，法院实施基本权利具体化其内涵的空间难以拓展。设若不在人权保护与宪法实施双重脉络下解读民法，孤立的私法概念将成为民法的方法论陷阱。

关键词: 人权 私法 公法 基本权利形成 宪法实施

私法如何保护人权？这是一个问题。私法之于人权的任务何为，鲜有人问及。[①]适逢民法典草创之际，新一轮质疑其宪法依据的论点不期而至。超越2005年民法与宪法孰优孰劣与高下之争，[②]笔者看到的是私法领域中人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位。其中心论点包括以下内容：宪法不是民法的高级法，民法在市民社会自发生长，具有自证其明的品质，不需要从宪法那里乞求立法依据，宪法只是私法世界以外的一只应声虫；如果民法依据宪法订立，民法所有规范须接受宪法审查，这是甚为恐惧并不能接受的。[③]虽然这只是民法界的个别声音，甚或难以称为主流或者代表性观点，[④]但斯言有害，它不利于形式主义规范体系与法秩序统一的民法解释学的健康发展，亦不利于我国宪法秩序的成长，阻碍宪法的正当实施，且对于作为共同体的法律学科发达为害甚巨，故需探古溯今，正本清源。

一、 概念偷换与时空错位：不存在独立于国家之外的市民社会

论者所依赖的主要分析工具是“市民社会”这一概念，而其观点在发生学意义上有着一定的正当性，但不能以偏概全。民法的自我证成仅存于民法先于宪法产生的单一维度上。这一事实既难以作为民法高于宪法的依据，也不能说明民法独立于宪法。并且，依据市民社会这一概念工具或许可用以解释西方民法产生、发达的社会基础，但决难据此证立我国民法。首先，先于宪法不等同于高于宪法。依赖市民社会这一分析工具，论者在证明过程中混淆了一个至关重要的逻辑，即将先于宪法等同于高于宪法。市民社会概念的提出发端于西方，是对自由资本主义时期国家与个人关系的一种概括，其中心含义是存在于一个免于国家干预的私人领域，依靠市场和交换维系经济自主。西方社会学家将政治与经济、国家与社会、公域与私域、公法与私法、公权与私权进行二分，认为在国家与政治之外，存在着一个自足的市民社会。国家的职责在于维护市场秩序，市民社会依照意思自治原则，自由交易。[⑤]这一被称为自由放任的经济哲学既是市民社会概念在经济学领域的提炼，也成为私有财产神圣不可侵犯与契约自由原则两大宪法原则。

固然，欧陆诸国民法典在条文上并未载明其宪法依据，但这些宪法原则却是明示的。法国民法典颁行于1801年，1789年人权宣言第十七条早已宣告：“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺。”自1791年宪法始，人权宣言被作为法国历部宪法序言，属于宪法的一部分，而民法典则被认为是对大革命胜利成果的巩固，是对财产私有神圣的一次立法再确认。美国虽然属于海洋法系，没有统一的民法典，只有普通法上的侵权法、合同法、债法、家庭法等，但无论作为立国文件的《独立宣言》，还是美国宪法都明确规定了对私人财产的保护，并且宣称宪法是国家的最高法。美国宪法第一条第十款规定：“不得通过损害契约义务的法律”。《权利法案》第五条规定：“未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产 ”。第六条二规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。”这些规定在总体上确立了民法的最高原则，它们是宪法原则。这些原则在为国家权力划定边界的同时，有效地阻止了公权力对私人领域的擅入，意味着宪法高于民法。判定民法是否高于宪法，不能单纯从民法典中寻找依据，还需检视同时期宪法的相关规定。人权宣言与美国宪法言辞灼灼，不可不视，不可不察。

其次，先于宪法不等同于独立于宪法之外。前述事实同样可以说明，民法并未独立于宪法之外，宪法也未作壁上观，只是罗马法的产生似乎与宪法无甚关联，并由此成为论者观点的有力支持。作为近代民法典的鼻祖，罗马法产生时期的确不存在近代意义上的成文宪法，但这一事实并不能证明民法独立于宪法之外，没有成文宪法不等于没有宪法。“罗马法是私法的巨人，公法的矮子”似乎已成定论，这一源自对乌尔比案“君主喜欢之事就是法律”的误译成为认定罗马君权不受限制，古罗马无宪法的铁证，并开启了丑化罗马法的先例，扬“英”抑“欧”。但是，更多的人认为，将13世纪英国视为宪法开端是不可理喻的，宪法甚至早于古希腊罗马，[⑥]意大利法学家认为“自治概念是中世纪宪制的基础”。[⑦]罗马法的产生固然依赖古罗马高度发达的奴隶制商品经济，但被公认是国家立法权行使的结果，带有明显的公权特征。以早期十二表法为例，虽然其内容多是当时的习惯法，但为国家认可，并且是由元老院通过的，被认为是平民的胜利。三方面可以归纳罗马法的公权特征：一是当时罗马是古代奴隶制共和国家；二是罗马法的权利主体是公民或曰平民；三是罗马法的制定和通过是民主的体现。这些均表明，罗马法非自生自灭，而是经由民主国家的立法规定的，是公权发动的结果。正因为此，罗马法被称为“一切公法和私法的基础”。古罗马时期固然缺乏成文宪法，但是，没有民主共和，缺乏人身自由与人格平等，一个繁荣的市场不会在奴隶制社会自我生长。不成文宪法依然存在，它们是公平、正义、平等。古罗马时期的自然法理念早已初露端倪，西塞罗对此作出了出众阐发，不可以成文宪法的有无判断宪法是否存在。[⑧]论者认为，民法完全不依赖于宪法，甚或没有宪法民法会更好完全是一种妄言。唇亡齿寒，缺乏宪法保障，公权力肆虐，自由的丧钟就会敲响。

最后，市民社会不是分析我国民法典生存背景的恰当工具。一些有识之士承认，社会主义市场经济是民法典制定的社会基础。如果不能摆脱对市民社会分析框架的依赖，不仅抵触宪法的认识不能被勘误，在长远意义上将影响宪法实施。

众所周知，新中国法律体系是在废除国民党六法全书的前提下另起炉灶。新兴政权建立在一种迥异于旧中国的社会基础之上，这也是为什么新中国成立之后长期没有民法的原因。在摧毁了旧民法赖以存在的私有制的同时，通过对私有财产实行没收、赎买、公私合营，新政权实行社会主义公有制和计划经济，除了人身关系、婚姻关系、家庭关系、继承关系和收养关系之外，商品经济关系并不发达，所有权、物权、债权关系等表现单一，客观上对民法的需要并不十分迫切，因而民法典起草虽然几经沉浮，终因社会经济条件欠发达而搁浅。只是在1982年通过了民法的原则条款，这就是民法通则。除了理论储备与立法技术提高之外，民法典制定时机的成熟端赖社会主义市场经济的确立和发展，但是，社会主义市场经济并非自我生长，而是来源于宪法的规定，更为本质而言，是执政党意志上升为国家意志的结果。1988年私营经济宪法化为私人经济发展开辟了广阔市场，宪法修正案规定“私营经济是社会主义公有经济的补充”。1991年春，邓小平南巡讲话之后奠定了实行市场经济的基调，1993宪法修改明确我国处于社会主义初级阶段，实行社会主义市场经济。1999年宪法修正案规定：“私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部”，从理论和宪法上开阔了市场经济的发展空间。2004年，宪法修改增加规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这些修正案说明，实行社会主义市场经济是国家意志的体现。只有经过宪法确认，市场经济才获得存在的依据，才具有正当性。私权的发达既是公权作用的结果，也是公权退让的表现，还是公权的自我抑制。社会主义市场经济的存在、成长、发育来源于根本法的确认和保障。

简言之，中国不存在独立于国家权力之外的市民社会。[⑨]市场经济是国家权力自上而下的发动，而非自然形成。以市民社会作为分析工具既是对拿来主义的滥用，也是用域外学术概念解释我国民法现象的结果。秉持发生学之优及市民社会独立只会为我国民法本地化带来障碍，凸显民法的幼稚病。这一建立在法社会学方法的自治观，势必为作为法律学的民法带来解释学上的陷阱。

二、意思自治的相对性

公法与私法分立是作者立论的另一个重要前提，[⑩]其目的在于树立意思自治，排除公权力的干预，但却失之偏颇，从而模糊与遮蔽了公权力的正当地位。公法与私法分立始于罗马法时期的乌尔比安，他将法律体系作为二分，将调整公共利益的法律称为公法，将规范私人利益的法律称为私法。其后耶利内克、拉庞德、祁克、美浓部达吉等又对此进行了充分论述，并界定了区分二者的不同标准，包括主体说、服从说、社会说和意思说。^[11]近世公法与私法分立不再以调整的利益作为二者之间的分野，而是重在强调通过规范公权保障私权。两种法律体系分别服从于不同的原则，公法服从授权理论，私法奉行意思自治。由于论者所坚持的意思自治建立在早期公私法划分标准之上，因而失去了私权保护的解释力量。

其一，私权神圣的宪法基础。公法和私法的分立形成了一个广泛的误解，认为宪法和私法在人权保护上有着明确的分工，宪法规定政治权利，民法规定私权。这一认识是错误的，对立思维阻碍了宪法和私法对人权双重保护的认识，意思自治从来都是一种宪法上的人权。前意大利宪法法院名誉主席、最高司法委员会纪律委员会主席、罗马第二大学民法学教授阿尼巴利.马里尼指出：“根据占主导地位的观点，尽管对私人自治缺少一个明确的宪法条文规定，但它属于自由权的范围，并且更为确切地说，它构成了一种基本人权”。^[12]

私权指私人领域的权利，英文为Civil rights；^[13]政治权利指个人参与公共生活的权利。宪法不仅仅规定政治权利，也规定私权；宪法上的Civil rights 包括免受国家侵犯的私权，如人身权、财产权、人格尊严等，它们是私权，但受宪法保护，抵制国家对个人的侵权。联合国《公民权利与政治权利国际人权公约》的英文为The international covenant of civil rights and political rights。这一事实源于宪法的历史。宪法史表明，近代资产阶级宪法产生的两大驱力是对财产权与人身权的保护诉求。苛捐杂税与横征暴敛严重侵害个人财产权，穷兵黩武威胁人身与生命，宗教专横钳制人们的思想与精神，因而近代宪法的主旨在于确定人身、财产与思想自由，这也是洛克古典自由权的内容。宪法在明确私权神圣的同时，亦为国家权力划定了边界，确保私权免受公权力的专横与暴虐。

宪法前史可以展现公法和私法的共生性。12世纪，欧陆三R运动即文艺复兴、宗教改革与罗马法复兴（renaissance、reformation、Revival of Roman law）带动了文化、宗教、法律领域的繁荣。几乎在同一时期，海峡对岸的英伦产生了约束王权的第一个宪法性文件，这就是1215年的《大宪章》，说明公法领域的限权革命与私法领域的自治复兴几乎同步而行，证明经济与政治、国家与社会、公域与私域、公法与私法、公权与私权不可能孤立存在，而是彼此依存，此消彼长。这也是为什么罗马法体现的法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由成为资产阶级革命胜利之后宪法原则的原因。私法催生了重要的宪法原则，意大利法学家甚至根本否认近代私法的存在，认为其只是“规范私人之间的公法”。^[14]宪法和私法共同维护私人领域的自治与安宁，抵制来自国家与个人的双重侵犯。在此意义上，宪法不仅不是私法世界以外的应声虫，而是私法的“挡风墙”，抵御着公权力可能的专横和肆虐。

为证明私权的独立性，论者将法国民法典第7条作为“强调民事权利和政治权利在根本上的独立”的依据。^[15]这是一种在没有区分语境之下的错误解读，原因在于人的公共与私人双重属性。人既有“公 ”的一面，亦有“私”的一面。^[16]其作为“公”的一面表现为取得公民资格，参与公共生活，享有选举权与被选举权；其作为“私”的一面，无须取得公民资格，可签署契约、缔结婚姻。前者由宪法和选举法赋权，后者由民事法律规范。美国妇女和黑人长期没有取得完整的公民权，但依然可以从事民事活动。即使享有公民资格，未必享有政治权，如美国妇女。如果是自由民而非公民，只能从事民事行为。如果是奴隶，根本不具备权利能力，其所作出的民事行为不被认定。首席法官坦尼在“斯科特诉桑福德”^[17]一案中专门对此作出了解释，作为一种事实，当州宪和联邦宪法不承认黑人公民权之时，作为自由民的黑人依然有权从事契约和土地买卖，结婚、生子、继承等民事行为不受影响。

其二，意思自治受到限制。“私人自治，如同所有类型的自由权一样，不是一种绝对的价值，而是要放置在回到宪法体制的内部，而宪法体制恰恰以包含了一种价值的位阶为其特征。”^[18]意思自治包含四方面的内容：所有权自由、遗嘱自由^[19]、结社自由和合同（契约）自由。私法自足是相对的，意思自治并非绝对，须受到限制。这些限制包括：公平原则、公共幸福、善良风俗、公共利益等。虽然多数国家民法典对此没有规定，但同期的宪法条款却明确这些限制。日本民法典第一条规定：“私权应服从公共福利”。日本宪法第29条规定：“财产权不得侵犯。财产权之内容，应由法律规定以期适合于公共福利。私有财产，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。”该规定表明财产权受公共利益的限制。德国魏玛宪法第151条规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障。法律强制，仅得行使于恢复受害者之权利及维持公共幸福之紧急需要。工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障”。这一规定意味着经济自由受公平原则的支配。第152条规定:“经济关系，应依照法律规定，为契约自由之原则所支配。重利，应禁止之。法律行为之违反善良风俗者，视为无效”。该规定明确契约自由受到限制，第153条规定：“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，以法律规定之。公用征收，仅限于裨益公共福利及有法律根据时，始得行之。重利，应禁止”。该条明确所有权的处分须服从公共福利。我国台湾地区民法典规定了公共秩序与善良风俗。亦即意思自治是在服从公平原则、公共福利、公共秩序、公共利益前提下的自我处分。

其三，公司的社会责任。^[20]尽管我国民法学界尚有疑惑，一个明确的趋势是“社会利益的价值优越于私人自治”，^[21]“社会利益是对私人自治的纯粹的消极限制”。 “特别是在当下的这个历史时刻，个体自由的价值相对于社会团结协作的价值——后者被认为是我们宪法的根本价值，表现出柔性的特征。个体自由的价值应该与社会团结协作的价值寻求契合。”^[22]进入二十世纪，伴随着大公司与跨国公司的形成，意思自治受到更多的限制，承担社会义务。^[23]从民商合一的角度而言，作为商法的公司法受到了更多限制。无论从公司的内部结构还是外部影响来看，公法价值的渗透都已成为必须。就公司内部的组织结构而言，在法律上作为私人的公司内部构成日趋组织化，其对于员工有类似于国家与公民之趋势，民主决策与人权保障日益迫切。从公司的外部的影响而言，庞大的资本、规模、资源占有加大了社会影响。两方面都须对传统属于私法人的公司予以约束，公司社会责任应运而生。所谓社会责任，是指公司所承担的公共或者社会义务，具体表现为人权保障与环境保护。许多国家公司法明确规定公司的社会责任，我国公司法第五条对此亦有明确规定。有观点认为，在我国民法尚未完全实现意思自治的情况下，兼顾社会责任为时尚早。这是一种民法发生机械论，中国民法不可能重复世界范围内民法的发达轨迹。时代与社会制度决定了中国民法须兼顾古典民法与现代民法的双重责任，在确保意思自治的前提上，履行社会义务。这一责任与世界范围内商法发展趋势相呼应，是由中国国情与社会主义制度所决定的。

其四，私法公法化。私法公法化是对意思自治原则的有力冲击，这一趋势久已开始并被充分注意到。^[24]其前提是大公司的形成、发展和壮大有危及人权与公共福利之虞。^[25]一方面，传统私人企业不再能够奉行严格的意思自治，国家干预强制公司须服从一定的标准，诸如最低工资、最高工时、劳动条件、劳动待遇、禁止童工等。在世界范围内，这一过程并非一蹴而就，而是几经周折。20世纪初叶，美国最高法院在“洛克纳诉纽约州”一案中，^[26]裁定纽约州限定面包房最高工时不得超过10个小时，其后该判例被推翻，被认为是法院将一种特定的经济哲学即自由放任理论强加于宪法的结果，决定是否限制工时是立法机关的责任，而非法院。另一方面，私法公法化的结果是在公法与私法之间出现了一个灰色地带，这就是相对独立的社会法。早期私法意思自治完全是雇主和雇工之间的自由合意，但是，劳动法、劳动合同法等明确规定工资、工时、劳动待遇和条件的限制。社会法的出现是国家干预的结果，是对意思自治的限制，而背景则是国家与社会的融合，说明即使在西方，不受国家干预的自足的市民社会在严格意义上是不存在的，私法自治与意思自由是相对的，而非绝对。除经济生活之外，其他私人领域同样受到国家干预，传统最具私人特征的家庭受到法律规制，如未成年人保护法、老年人保护法、残疾人保护法等。这些法律是国家权力深入私人领域的结果，也是社会法的组成部分。必须注意的是，这一趋势在我国呈现相反的趋势。原因在于我国是社会主义国家，国家长期管理经济，私人领域空间狭小。在实行社会主义市场经济的过程中，国家一方面从私人领域撤出，让位于市场和社会，另一方面，鉴于社会主义国家的价值信奉，平等要求国家进行适度干预，在维护个人自治与基本公平之间保持平衡。

一言以蔽之，私权无法离开宪法生存，建立在公法和私法对峙前提上的意思自治具有相对性，受公权的保障与限制。公法与私法的区分只是为了分析的方便，二者之间没有一堵绝对不可逾越的高墙，而传统划分标准的改变更是说明这一模式的有限合理性，须引入实证法上的授权与效力理论予以解读。

三、实证法上的授权与民法效力来源

论者正确地注意到民法制定的立法权由我国《立法法》明确规定，但完全忽视了实证法意义上的授权和法规范的效力来源这一论题，从而使其分析失去了作为科学的规范法学的基本立场。在实证法意义上，所有的法律都是国家立法权的行使，任何权力均来自上级规范的授权。这是人民主权和授权理论的基本内涵。我国制定法素有“依据宪法、制定本法”传统，部分宪法学者在此领域已经取得实质进展，^[27]尚需进一步从法律科学的立场阐发其规范内涵。

1.阐明立法权的依据。授权原则是公法的基本原则，“法不授权不可为”适用于所有公权力。在实证法上，任何权力须服从授权，立法权非凭空而至，其理论根据是委托（授权）理论，最早阐释这一理论的是洛克。在《政府论》下篇中，洛克指出：“这个立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣和不可变更的。如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准。任何人的任何命令，无论采取何种形式或以任何权力作后盾，都不能具有法律效力和强制性。因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们的同意和基于他们所授予的权威，没有人能够享有对社会制定法律的权力。”^[28]这明确表示，任何法律的制定，须来自人民的授权（委托），立法权基于人民的同意。在成文宪法时代，宪法是人民的同义词，立法机关是人民的代表机关，立法权通过人民委托而取得，普通法律的制定得到宪法授权。授权（委托）理论其后在三个方面得到发展：其一，宪法委托理论，即将立法权视为宪法委托给立法机关的事情；其二，已委托的事情不得转委托，即禁止转委托；其三，立法裁量理论，即立法机关一经获得授权，有权决定制定或者不制定法律，制定这样或者那样的法律，何时制定或者不制定法律。汉密尔顿在讲到宪法和法律关系时指出，宪法是人民制定的，法律是人民代表制定的，宪法高于法律。^[29]在任何国家，民法典的颁行都是立法权运行的结果，而非像孙行者一样，禀造化之神秀，浑然天成，从“石头缝里蹦出”。没有宪法授权，立法机关不可能制定法律。只要正视这一事实，民法典制定就来自宪法授权。“依据宪法，制定民法”符合实证法律逻辑。

2.明确规范效力的来源。规范的效力不能自设，下位规范的效力来自上位规范的授权，这已成为法治国家的基本准则。规范效力不能自我设定是授权理论的延伸，是人民同意在规范位阶上的体现。凯尔森指出：“规范之所以是有效力的法律规范就是囿于，它是根据特定的规则而被创造出来。”^[30] “一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过个人意志行为而被创造出来，这种授权就是一种委托。创造规范的权力从一个权威被委托给另一个权威；前者是较高的权威，后者是较低的权威。”^[31]这一论述是汉密尔顿的翻版，是政治学意义上的人民和人民代表在法律学意义上的转换。在此，立法权是创造规范的权力，较高的权威指宪法，较低的权威指立法机关，立法权由具有较高权威的宪法委托给具有较低权威的立法机关，民法典由较高权威的宪法委托给立法机关创制。论者仅指出民法规范体系不证自明，尚未提及效力自证；只是指出了立法权的来源，没有意识到规范效力需要上级规范的授权，且不能自证。德国基本法第100条规定“如果法院认为，某一法律的有效性系自定的，则属违反宪法，应中止其实施，并由主管法院裁决此有关州内部法律的争端。”倘若规范效力可以自设，任何人可以自立为王。

3.立法权受宪法限制。限权宪法是指宪法对立法权的限制，表现为三个方面：一是立法权不得逾越权力界限，二是不得制定侵害基本权利的法律，三是立法须符合正当程序。民事法律同样受宪法约束。例如，宪法规定婚姻自由和男女平等，婚姻法就不能将一夫多妻合法化，家庭法就不能规定家长制和夫权制。平等原则对契约和其他民事法律关系形成约束。宪法保护私人财产权，民事立法在界定财产的内容时，可以将财产分为所有权、物权、债权和知识产权，但不得将人作为财产，否则人格受到贬损、减等，等同于奴隶制，人格尊严对财产权的内容形成制约。德国基本法第14条规定：“（一）财产权和财产继承权受法律保护，其内容及范围由法律规定之。（二）财产权负有义务，即其使用应有利于公共福利。（三）为公众利益起见，财产可予征收。”意大利宪法第41条规定：“私人经济之积极性不受限制，但私人经济积极性之发展不得与公共利益相违背，亦不得采取使安全、人格和尊严遭受损害的方式。法律规定适当计划，并实行监督，使公营与私营经济活动均须以此为指导，向社会共同目的买进。”宪法对民法的约束主要表现如下：一是民法须服从公共福利（公共秩序与善良风俗）；二是民法受宪法原则约束（平等、人格、尊严）；三是民法须服从公共利益（征收、征用）；四是民法负有社会义务（人权与环境保护）。其中服从公共福利已体现在在有些国家的民法中，如平等、公共秩序和善良风俗等。

4.具体化宪法内涵。法律负有具体化宪法内涵的义务，基本权利亦然。^[32]虽然具体化是一个在中外得到公认的命题，但其含义却并不十分清晰。逻辑上，具体化应包含如下内容：一是通过法律充实抽象基本权利的内容；二是立法将宪法基本权利体现在生活领域与生活关系中；三是法律对基本权利的形成。三种内涵都包含着宪法与法律关系的内容，且具体化和形成也有重叠。前述德国基本法第14条（一）规定的“财产权……其内容及范围由法律规定之”即为财产权的具体化和形成。德国学界认为，在一般意义上，具体化与形成等同，但不尽然，形成包含具体化。例如，男女平等原则经由婚姻和家庭权利被形成，结社自由可以通过结社法形成，二者相较，婚姻法和家庭法更多是具体化男女平等原则，而结社法则是对于结社自由的形成。具体化与形成的差异更多表现在以下方面：其一，如果具体化与形成重合，形成基本权利的立法须受宪法拘束，法律须接受宪法审查；其二，立法者和法院都负有形成和具体化基本权利的任务。法院具体化基本权利指在缺乏制定法之时，依据宪法原则直接界定基本权利的内容。^[33]原因有二：一是立法者优先；二是法院须适用法律。法院形成基本权利可通过两种方式：一是通过宪法审查完成，一是通过对法律作出符合宪法的解释。

宪法既是民事立法的根据，也是民事法律规范效力的保障。无论在哲学上、政治学还是法律学上，立法权都非无源之水，无本之木。在哲学上，立法权来自人民的授权；在政治上，立法权来自宪法的委托；在法律上，法律的效力来自于宪法授权。民法制定来自宪法委托，民法效力来自于宪法规范授权，且不得逾越宪法界限，并负有具体化基本权利之义务。宪法之高于民法，跃然纸上，期间的精微之处尚需通过法律之于宪法、法律之于人权的关系揭橥。

四、立法者的任务：民法之于基本权利的形成

基本权利问题上，立法者并非只是敌人。宪法上的任何基本权利都包含形成、保护和限制，这些任务须假手部门法完成。在很大程度上，保护和限制义务是由刑法完成的，其中也不乏民事法律之功。这一事实依赖于不同于公法与私法分立的另一个前提，这就是金字塔式的宪法秩序以及宪法和部门法的关系。这一事实的另一个前提在于人权保护须两方面协力完成。人权保护既须抵制横向意义上公权力的侵犯，也要制止水平意义上平等主体之间的相互侵权。以财产权为例，宪法保护私人财产不受非法扣押、没收、征收、征用，是抵制公权力对个人财产权的侵犯；民法保护私人之间对财产权的侵犯，损坏、无因管理、不当得利等构成侵权与债权；通过规定盗窃罪、抢劫罪、非法占有等，刑法保护私人对财产权的侵犯。这既涉及宪法实施，也是宪法与部门法、人权与法律之关系，并于客观上构成了法律保留原则的内容。

法律具有形成基本权内容之任务，可称为法律概念的三元化。德国学者巴夫厚认为，法律保留中的法律可分为三种类型：第一是纯粹用来限制人权的法律，例如刑法和警察法。第二种是对宪法上的基本权利明确具体化，如拒绝服兵役及其施行该条款的法律。第三种是对基本权利的内容具有形成功能，例如财产权的内容须由法律规定。另一名教师乐雪认为，法律与人权的作用可以分为如下三个类型：第一是涉人权规范，第二是澄清之规范，例如宪法规定的讲学自由须由法律予以解释，第三是法律对基本权利有印证功能，即法律是形成和实践基本权利的工具，其中又可分为直接印证与间接印证。直接印证如财产权，如德国宪法规定，人民的财产权内容，由法律规定；间接印证指宪法基本权利的内容须由另一个法律来形成，如宪法规定的言论自由，须由刑法、著作权法、版权法来予限制，借助这些法律形成基本权。由于前述分类无法清晰区别限制与形成的内涵，另一位学者黑伯乐提出了法律概念一元化理论，并修正了法律保留理论，认为无论法律对人权的侵犯或者限制，都是对人权的一种界定。他认为，立法者在涉及人权的立法时负有双重任务，即形成人权和界定人权。特别有意思的是，这种观点是建立在立法者为宪法服务的基础上的，其理论基础是宪法实施，故此所有法律都只是人权的执行法或者实行法。若没有立法者这种具体化的法律，宪法的目标就无法达成。^[34]

当代德国宪法学家康拉德.黑塞明确指出立法者之于基本权利的形成任务。因为宪法规定的基本权利都须体现在具体的生活领域和生活关系之中，于此，法律之于基本权，就不仅仅是其敌人，可通过限制侵害基本权利，还有形成基本权利的功能，且该理论同样建立在宪法委托之上。他说：“为了使基本权利的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权利应保障的生活领域与社会关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法者的任务。它可以建立在一个明示的宪法委托的基础上。这种宪法委托使立法者负有做出更详尽的细节性规范的义务”。^[35]正是依据法律的细节性规定，个人在家庭与社会生活中获得了基本权利的保障。黑塞还特别指出了支撑形成任务的理论依据是实定法，而非天赋人权。“上述这些常常很少被关注的法律形成的必要性证明了——法律意义上的基本权自由要作为、而且只能作为（实证）法意义上的，而不能作为一种“天赋”的自由被实践。”^[36]。于此，法律不仅仅是基本权利的敌人，立法者还须承担积极性的任务。宪法之于整体法律秩序具有重大意义，宪法是基本秩序，与法律的内容密切相连。“与此同时，这一点也使得作为共同体法律基本秩序的宪法，与法秩序中的其他内容之间的紧密联系变得清楚易见了。”^[37]以财产权为例，几乎所有国家的宪法都明确规定，财产权的内容与限制，由法律规定之，如日本宪法、德国宪法、意大利宪法等。宪法虽然规定了财产权，但财产权的内容须由民法充实。在未经民法具体化之前，宪法财产权的内容无疑是空洞的。受制于国家的经济形势，不同时期财产权的内容并不相同。财产权包括物权、债权、继承权和知识产权，而在建国后相当一段时间内，债权和知识产权并不在财产权的范围中，财产权的内容相当单一，仅包括物质生活资料，生产资料不作为私人财产权的内容。

通过这些分析可以看出，在实证法意义上，法律体系内部诸法关联，宪法与私法密不可分。论者认为宪法只规定政治权利，民法规定财产权和人身权（包括债权和人格权等）既是无视宪法文本，也是对人权的错误理解，且忽略了世界范围内民事立法的宪法化趋势。目前，欧洲国家正竭力使民事责任法服务于“人之为人的优越性”，让损害赔偿服务于保护人的生命、健康与尊严。意大利是所有欧洲国家为让债权与损害赔偿的“宪法化”做作斗争最为无与伦比，也是最认真的国家。^[38]而在宪法实施理论上，法律的目的不过是在执行宪法的基本决定，所有法律皆不过是在为宪法服务。论者本末倒置，发前人所未闻，宪法屈尊成为私法世界以外的应声虫。论者极力推崇德国民法典，然只知其一，不知其二，只看到德国民法典不述依据宪法，却无视基本法有关规定，以及宪法下达给法律的任务。

五、基本权利适用于民事领域

民法之于基本权利的形成任务不仅体现在立法过程，法院在审理民事案件中可形成基本权利。法官通过对民事法律规范作出符合宪法的解释形成基本权，具体化基本权利的内容，于客观上产生了基本权利的第三人效力。在1958年的吕特一案中，^[39]德国联邦宪法法院首次提出了“客观价值秩序”这一概念，认为宪法规定基本权利是一种客观价值，法官有义务在民事法律中予以贯彻。该判决的要点如下：

1.基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效地适用于各法律领域。2、基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。 3、民事法官如果没认清基本权利对民事法的影响，可能会因其判决而侵害基本权利（联邦宪法法院法第九○条）。联邦宪法法院对于此种民事法庭的判决，只审核其是否有此类侵害基本权利的情事，而不过问法律上的瑕疵。^[40]该判决明确了民法受基本权利约束，且这一约束是由法官完成的。它包含以下内容：一是“当且仅当基本权利作为客观价值秩序之时”，民法受其约束；二是基本权利并非直接适用于私法，而是透过民法上的概括条款即一般原则扩展其法律内涵；三是如果民事法官忽略基本权利的价值属性，同样有可能在判决中侵害基本权利。这是一个法官在民事案件中贯彻基本权利的过程。法官通过解释民法中的一般条款，并对其作出符合宪法的解释，将基本权利价值适用于民事法律之中，完成对基本权利的保护。这一过程还可提炼出如下元素：

第一，法官有义务遵守宪法。如判决所言，虽然基本权利主要是人民对抗国家的防卫权，但是，法院作为公共机关，有遵守宪法的义务，民事法官在审理普通案件时须遵守宪法。法官遵守宪法不仅是一些国家的明示规定，在普通法国家的判例中亦不乏先例可寻。早在20世纪40年代的“谢利诉克莱默”一案中，^[41]美国最高法院作出了里程碑式的判决，裁决带有歧视的私人协议并不违反宪法第14条修正案，州法院实施这一协议则违反平等保护条款。其内在的逻辑前提是，宪法上的平等原则虽然不及于私人，但法院作为国家机关负有实施宪法的义务。1998年英国《人权法案》规定，公共机构实施与公约权利不一致的行为是不合法的。此处的公共机构包括法院、法庭和任何实施公共职能的个人。^[42]

第二，它是基本权利在私法关系中的适用。基本权利是人民对抗国家的主观公权利，原则上并不及于私法关系，只有在基本权利作为客观价值之时，才有效地适用于私法领域。这一过程既与前述公法与私法融合相关联，也是私法公法化的表现，是公法的人权价值向私法领域的渗透。从另一方面看，意味着基本权利在宪法秩序中的至上地位。并非所有宪法规范都得约束私法关系，但是，基本权利价值可通过法院适用于民事法律关系。

第三，它是基本权利的间接效力。基本权利在适用于私法关系的过程中，并非直接拘束私法条款，而是透过民法的一般原则而实现的，目的是在贯彻公法价值的同时维护私法自治。意思自治始终为宪法所维护，民法一般原则既是民法原则，也是与宪法价值的衔接通路，还是迎接宪法阳关的天窗。

第四，它是基本权利的第三人效力。受制于宪法关系，传统基本权利是在国家与人民之间的展开，当基本权利作为客观价值之时，其效力可及于除国家以外的第三人。基本权利效力向私人领域的扩展，有效抵御大公司对个人的侵权，是公司社会责任在人权保障上的具体体现。

第五，它是透过法院对民法一般条款作出符合宪法的价值完成的。符合宪法的解释指法院通过对民法原则的解释，将基本权利价值渗透至私法关系中。符合宪法的解释是法律解释而非宪法解释；它是由民事法官而非宪法法院的法官作出的；它是在涉及基本权利价值时对法律作出的解释；它是对民法原则条款所做处的解释。

基本权利之所以拘束民事法律关系，原因在于宪法中一系列重要的基本权，不仅可以保障个人自由不受国家权力的侵犯，而且还包含了社会生活所需秩序的原则，在由基本权详细规范出的范围里，这些原则对于公民私人之间的法律关系也具有直接的意义。^[43]德国联邦宪法法院多次强调，基本权作为一种客观的、在各个法律领域都有效的价值判断这一特性，可推导出这一结果，即任何民事规范都不允许同基本权的价值体系间发生冲突，它们都须按照这一价值体系的精神被解释；如果某个法院违反了这一标准，那么它作为公权力的主体，便伤害了那些没有受到其关注的基本权的规范，公民有权提起宪法诉讼来要求司法权力关注基本权的请求权。^[44]依据基本权利的价值属性，论者担心的事情的确正在发生，所有民法规范确须接受基本权利的检验。

前述原理说明，宪法对于民法的要求是持续和不间断的，且这一要求主要发生在基本权利领域内，原因在于宪法和法律是人权的共同守护者。民法不仅在立法中负有具体化和形成基本权利的义务，法官在裁判过程中同样负有将基本权利价值贯彻在私法领域的宪法义务，在生活秩序和生活关系中形成基本权利。同时，解释学要求体系正义，一个基本的命令是“人们在解释一条法律规范之时还应尽可能使其不致与更高位阶的规范发生逻辑上的抵触。如果发生这种逻辑上的冲突，则按照冲突规则该低位阶的规范即为无效。……为了不致与更高位阶的规范发生冲突，对于法律应作‘与宪法一致’的解释。”^[45]这里再次凸显基本权利作为价值的重要性，它不允许被肢解，各法律都需以此作出解释，民法概莫能外。

结语：何者为陷阱

私法是人权的实施法。“人权保护”已列为欧盟私法统一的核心目标之一”。“私法必须致力于人权与人格责任的保护，”^[46]意思自治不能蜕化为阻挡基本权利价值渗透的避风港，宪法和诸法共同承担着不可替代的职责，抵御来自公权力与私人的双重侵权。人权观念的匮乏、宪法实施理论的缺位及对域外概念的依赖才是私法的陷进，阻碍私权的最大化^[47]。宪法守卫私域的安宁，确保自由意志的延伸。没有宪法对不当公权力的抵制，民法如同没有围墙的庭院，朝不保夕；没有宪法的自制、礼遇、退避和谦让，民法不可能偏安一隅。在实定法上，法律的制定来自人民授权，规范的效力不得自设。民法之于基本权利的永续形成义务更是说明，宪法高于民法，基本权利价值不容伤害。在方法论上，缺乏人权概念的私法是偏狭和落后的，缺乏宪法实施理念的民法在解释学上是不完整的，也是不科学的。

注释:

[①]参见郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透:基本权利水平效力与契约自由原则》，载《浙江学刊》,2007年第1期。参见付俊伟:《现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义》，载《中央党校学报》2009年第6期。另参见卫泳镇：《从人权保障角度解析私法自治的公权控制》，载《理论观察》，2006年第6期。

[②] 参见陈道英：《宪法与民法关系论争的总结与回应》，载《厦门法律评论》2007年第2期。

[③] 参见龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”的陷阱》，载http://opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html。

[④] 参见张新宝、张红：《一个世纪以来的中国民法之形成与演变》，载《私法研究》2012年第2期。另参见凌斌：《编纂民法典：民族生活的法律归宿》，载《中国法律评论》，2014年第4期，第105-115。

[⑤] 所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年，第10页。

[⑥] 徐国栋：《是君主喜欢之事还是元首决定之事具有法律效力——对元首制时期和尤士丁尼时代罗马宪政的考察》，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第157、158页。

[⑦] 【意】保罗.格罗西：《无国家状态下的法——自治概念是中世纪宪制的基础》，张晓勇译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2012年，第4、6页。

[⑧] 很早就有人认为罗马法和自然法是一致的。“最初的自然法学家趋向于把自然法与罗马法的实质等同起来。”“法国民法典是法国大革命的产物。法国民法典的理论基础，主要是法国革命之前和革命期间启蒙思想家的革命思想和自然法学派的法制思想。”何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年，第224页。

[⑨] 参见魏治勋：《中国“市民社会”名实辩》，载http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_30386.shtml

[⑩] 参见龙卫球博客，http://www.china-review.com/sbao.asp?id=4422&aid=19829。

[11]参见【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年，第24-41页。

[12] 【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第100页。

[13]这里需要澄清如下概念:公权、公法权利、主观公权利、政治权利。公权指公共权力，侠义上仅指国家权力。公法权利指德国早期行政法上的权利。主观公权利是指个人可以向国家提起诉讼的请求权。政治权利是公民参与国家与公共生活的宪法权利。 联合国1966年颁布的《公民权利与政治权利国际公约》的英文为The international covenant of civil rights and political rights。此处civil rights是指受宪法保护的私权，包括人身权、财产权等，住宅、通讯等，political rights 指参与公共生活的权利，包括法律创制、复决、选举权、被选举权、担任公职、监督。只不过将civil rights译为公民权利，似乎该类权利因公民资格而取得，从公约列举的权利内容看，并非如此。参见郑贤君：《宪法上的civil rights 是公民权利吗》，载《首都师范大学学报》2004年第4期。

[14]【意】保罗.格罗西：《无国家状态下的法——自治概念是中世纪宪制的基础》，张晓勇译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2014年，第6页。作者保罗.格罗西是意大利佛罗伦萨大学法学院教授，宪法法院法官，“新欧洲法律史”学派代表人物。

[15]该条规定：“民事权利的行使，与市民资格相互独立，后者依据宪法取得并享有之。”1889年修改为“民事权利的行使，与依据宪法和选举法取得和保有的政治权利的行使是相互独立的”。

[16] “作为美国人，我们既不是完美的公共公民，也不是纯粹的私人个人。我们宪法把我们构建成私人人民……“参见【美】布鲁斯.阿克曼：《宪法的根基：我们人民》，孙力、张朝霞译，法律出版社2004年，第236页。

[17] Dred Scott v. Sandford，60 U.S. 393 (1857)。

[18] 【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。

[19] 遗嘱自由受限制。例如，我国法院曾判决将遗产赠给情人而非妻子的遗嘱无效，法院判决的依据就是民法的公序良俗原则。

[20] 早在法国民法典制定之际，建立在个人主义基础之上的古典民法原则开始发生动摇，个人权利的绝对性和意志自由开始受到限制，转而强调个人义务和社会责任，强调个人利益应服从社会利益。《法国法律发达史》，第219页。

[21] 【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。

[22] 【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。

[23] 参见郑贤君：《社会宪法与社会法：公私法融合之一箭双雕》，载《浙江学刊》2008年第2期。

[24] 参见【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年，第232-248页。

[25] 参见郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透:基本权利水平效力与契约自由原则》，载《浙江学刊》,2007年第1期。

[26] Lochner v. New York , 198 U.S. 45（1902）.

[27] 参见叶海波：《依据宪法、制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。

[28] 【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第82页。

[29] 【美】汉密尔顿等:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年，第393页。

[30] 【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第128页。

[31] 【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第127、128页。

[32] 参见郑贤君：《基本权利具体化之辩伪》，载《北方法学》2012年第6期。

[33] 【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第249页。

[34] 陈新民：《宪法人民基本权利的限制》，载《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社 ，第356-359页。）

[35] 【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第247页。

[36] 【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第248页。

[37] 【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第278页。

[38] 【意】布斯奈里：《欧洲民事责任法》，张晓勇译，载第46页。，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2014年，第46页

[39] 黄启祯译：《联邦德国宪法法院“吕特案”判决（1958）》，载中国宪政网，2015年6月8日访问。

[40] 判决要点为七项，其余几项与本文无关，故略去。

[41] Private agreement don’t violate the 14 Amendment , but it’s a violation of the equal protection Clause for state courts to enforce them.See Shelley v. kraemer, 334 U.S.1 (1948). 美国州法院在审理涉及白人房客签订契约拒绝出租黑人一案中，裁决带有种族歧视的契约有效，该案上诉至联邦最高法院，最高法院裁决，州法院实施带有种族歧视的契约，违反了联邦宪法规定的平等保护原则。

[42] It is unlawful for a public authority to act in a way which is incompatible with a Convention right .in this section public authority includes:( a) a court or tribunal and ;(b) any person certain of whose functions are functions of a public nature.See1998 C hater ,Introduction,the Convention Rights.

[43] 【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第284页。

[44] 【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第284页。

[45] 【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第76页。

[46] 参见付俊伟:《现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义》，载《中央党校学报》2009年第6期。

[47] 中国法学不应当把自己的根基建立在某些域外学说和宪法理念的基础之上，而必须把根基建在自己民族生死与共的这片土地上。凌斌：《编纂民法典：民族生活的法律归宿》，载《中国法律评论》，2014年第4期，第115页。