作者郝铁川，上海文史馆馆长，华东政法大学教授、博士生导师。

什么是法治，什么是人治，多年前我曾在《检察日报》的一篇文章中提出法治与人治的根本区别在于是否能够管住“一把手”。最近，於兴中教授也在《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念?》一文中指出，西方法治的基本含义是“王在法下”，法治不是任何国家都有的概念,它是英国的概念。它经历了从13世纪的大宪章以来若干世纪的发展过程,核心是“王在法下”。这里有两个词:Lex,是法律的意思; Rex,即王的意思。Lex和Rex最初排的次序是Rex在先,Lex在后,就是“王在法前”,国王不受法律的规制。经过英国大宪章的制定者以及后来库克(Edward Coke)的设计、改革、推广之后变成了 Lex在先,Rex在后，即把这两个词的顺序给颠倒一下,法在前,王在后'这就是法治(Rule ofLaw)的原意。（《人大法律评论》2014年卷第2辑）

单就词源来说，於先生的考证可能是正确的。但从法律思想史来看，“王在法下”的理念绝不始于英国大宪章之后。古希腊亚里斯多德曾说过：“法治应包含两层意义：以成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律有应该本身是制定的良好的法律。”这里所言的“普遍的服从”包括统治者在内。他认为“邦国虽有良法，要是人们不能全部遵循，仍然不能实现法治。”（ 亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页）古罗马共和国时期的西塞罗承认理性是上帝和人类共同具有的天赋，由此出发，他主张一切人在法律面前是平等的。他说：“假若自由不是一切公民平等地享受，自由便不存在。”（徐大同主编：《西方政治思想史》，第73页，天津人民出版社1987年版）

在古希腊罗马，除了罗马帝国时期皇帝意志高于法律之外，其他时期统治者都受到法律的约束，没有高于法律的特权。在欧洲中世纪，除了16、17世纪君主专制时期之外，在贵族君主制和君主等级制时期，王权是受法律约束的。

中世纪的国王与贵族之间是一种法律规定的相互约束的权利义务关系，他们在遵守法律方面具有一定的平等性，而作为中国封建社法律核心的“君为臣纲”，是一种单向的君主奴役臣民、臣民绝对服从君主的关系。国王与贵族的关系是一种领主与附 庸的关系。从法律和实践层面看，表现为领主和附庸相互承担和享有一定的权利和义务。其一，从形式上看，双方都是自由人各有所求，自愿结成，而且是双方面对面的约定。其二，从内容上看，双方都承担了权利和义务，都发誓履行自己的诺言。其三，对约定的束缚也是相互的。根据“臣服礼”，封臣对封君有多少忠诚，则封君对封臣同样也有多少忠诚。从原则上讲，如果一方没有履行义务，封君可以宣布他不再是他的封臣，封臣同样可以宣布他不再是他的封君。

中世纪托莱多教规表明，当时人们的君王概念遵循了他们先辈的至理名言：“国君公正则立，不公正则废”。所谓公正就是“君权，如同人民，必须尊重法律，否则人们有权利抵抗之。”（基佐著、程洪逵等译：《欧洲文明史——自罗马帝国败落起到法国革命》，商务印书馆2005年版，第174、175页。）

在英国大宪章出现之前，“王在法下”的理念已经面世。亨利一世的《加冕宪章》明确规定了国王对教会财产及在诸侯领地上所有的权利，同时还规定了国王所不能做的事情，从而成为英国历史上第一份明确规定双向制约的君臣关系的法律文件。自此之后，国王们频繁地颁布此类双向制约的君臣关系的“宪章”。亨利一世的外甥斯蒂芬（公元1135—1154年在位）登位伊始，就急忙向诸侯们宣布他“已经许给……我的所有英国诸侯和封臣以我的舅父英王亨利所给与的一切自由及好法律”。亨利二世也在1164年的《克拉伦登宪法》中“录下并承认其外祖父亨利（即亨利一世）及其他先王所制定的成例、自由和权利中必须在本国遵守并执行的那些”，而且，为了避免对这些“成例、自由和权利”在理解上发生“歧义和争执”，特把“本国大主教、主教、修道士、伯爵、男爵和显贵要人们”全部找来作证。和《加冕宪章》一样，这份文件也详细开列了国王能做和不能做的事情。（钱乘旦、陈晓律著：《英国文化模式溯源》，上海社会科学院出版社、四川人民出版社2003年版，第25页。）

欧洲中世纪许多贵族、甚至是农奴的起义，其实是基于一 条传统深厚的原则：“一个人在他的国王逆法律而行时，可以抗拒国王和法官，甚至可以参与发动对他的战争……他并不由此而 违背其效忠义务”，此话出自《萨克森法鉴》。“抵抗权”的观念， 在中世纪早期的其他文献中，如在843年的《斯特拉斯堡誓言》 及秃头查理与其附庸签订的协定中均有文字可査。所以，在中世纪的欧洲可以看到在中国古代看不到的现象：国王与其他贵族经常因地权、地界问题产生争议，对簿公堂。比如1233年 ，国王亨利三世指责伯爵理查德马歇尔侵犯了王室领地。但伯爵宣 称自己不是侵犯者，因为国王首先侵犯了他的土地。伯爵宣称， 由于国王违约在先，根据相互的权利与义务原则，效忠关系便自 动解除，伯爵不再有效忠国王的义务。他说：“为了国王的荣誉，如果我屈从于国王意志而违背了理性，那么我将对国王和正义犯 下更严重的错误。我也将为人们树立一个坏的榜样：为了国王的罪恶而抛弃法律和正义。”西欧中世纪的阶级斗争或等级斗争，往往在法庭上或谈判桌上进行。恩格斯称法庭斗争和货币赎买是西欧农奴获得解放的两 大利器，从而对这样的斗争形式给予高度评价。

（侯建新：《抵抗权：欧洲封建主义的历史遗产》，《世界历史》2013年第2期。） 贵族可以依法质问国王，同样农奴依据习惯法也可以在庄园法 院与领主周旋。这在中国古代是罕见的现象，如果说“王在法下”的观念在西方源远流长，“王在法上”的理念则在中国根深蒂固。中国古代皇帝不受法律约束，与皇帝有密切关系或被皇帝认可的达官贵人也以享有司法特权。

司马谈在《论六家要旨》中说：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”但实际上法家从来就讳言了一个重要的问题：即君主本人是否应该守法？君主犯了法，应如何办？通观《韩非子》诸篇，对此只字未提，他讲的是所有臣民应该守法：“法者……臣之所师也”，“法也者，官之所以师也”（《韩非子·说疑》）；他说的是对臣民不殊贵贱，赏罚分明：“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）。不仅如此，韩非还提出了唯有君主才能拥有的“术”和“势”的理论，致使法在君权面前变成一纸废文。韩非关于法的理论的进步性在于它打破了“刑不上大夫，礼不下庶人”的原则。他认为除了君主之外，犯法者必究，公卿大夫乃至君主的亲戚宠幸也不例外，但他却未能进而提出君主犯法，与民同罪。他所宣传的“法治”，说到底是臣民守法而君主独裁。

从法家当政后所谓“一断于法”的司法实践来看，他们惩罚的对象最高到达了太子的老师这一级别，而未及国王。。《史记·商君列传》记载，商鞅变法，“太子犯法。卫鞅曰：“法之不行，自上犯之。”将法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。”

先秦儒家虽有“汤武革命，顺乎天应乎人”、“闻诛一夫纣，未闻弑君也”的民本观念，但它没有外化为法律规定，停留在道德规范层面。儒家优秀的东西，往往都不具操作性；而它的糟粕，却很容易操作。

古代社会之所以刑不上君主，是因为秦汉之后，皇帝掌握最高立法权和司法权，因此，在立法上，皇帝不会制定约束自己违法行为的法律。皇帝的诏令可以创制和取消法律，因此汉武帝时廷尉杜周在答复“不循三尺法，专以人主意指为狱”的指责时，毫不含糊地说：“三尺（法）安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”（《汉书·杜周传》）；在司法上，历朝皇帝通过死刑三复奏、大赦、三法司会审、朝审、秋审等制度掌握了重大疑难复杂案件的审判权，他不会自己惩治自己的违法行为，也无其他机构来追究他的违法行为。最多像曹操那样“割发代首”，装装样子而已；像汉武帝那样下个“罪己诏”，自我反省而已。

西方古代、中世纪之所以出现“王在法下”的理念和制度，是因为西方经历了两次从原始民主制到商品经济条件下的民主制的“接力赛”，因而产生了国王与别人一样在司法面前平等的现象。古希腊和罗马都是从原始社会的军事民主制进入文明社会的，保留了军事民主制下贵族和氏族成员对军事首领拥有选举罢免等制约权的习惯，当这一习惯渐渐被氏族贵族演变来的奴隶主贵族抛弃后，由商品经济培育起来的工商奴隶主战胜了贵族奴隶主，建立了商品经济条件下的奴隶制民主政治，使得执政者须受法律约束的古老传统得到了新形势下的更高级的复活。这是第一次古代民主的“接力赛”。这种情形在中世纪又相似地重演一次。日耳曼人是在处于原始社会军事民主制阶段征服罗马的，因此，中世纪早期的贵族君主制保留了军事民主制时期贵族臣民可以制约君主的遗风。当这种遗风随着社会发展逐渐消除时，中世纪的商品经济茁壮成长，与之相应的城市市民发展出了商品经济条件下的早期资产阶级民主政治。这又是一次从原始民主制到商品经济条件下民主政治的“接力赛”。民主政治的共性是强调一定的人类平等，西方“王在法下”的理念大体来源于此。

中国古代没有发生过类似西方那样的从原始民主制到商品经济条件下的民主政治的接力赛。中国进入文明社会之后的政治制度是一种宗法分封制（虽然按王国维的说法，周朝才有宗法制，但孔子说过，从夏礼到殷礼、再到周礼，具有一脉相承的一面，因此，夏、殷两朝可能是一种不完善的宗法分封制度，此点待考），“亲亲”和“尊尊”相结合，贵族世卿世禄，专制政治的成分居多，没有出现古希腊、罗马工商奴隶主掌权的情况。秦汉以降，历朝奉行重农抑商政策，资本主义总是以萌芽形式存在，也没有出现过西欧中世纪城市的那种市民社会。更重要的是，秦汉以降一直实行与官僚制、郡县制相结合的君主专制制度，不管以宰相为首的官僚制度对皇权有怎样的制约，但都不像西欧中世纪的贵族那样拥有抗衡王权的经济军事实力，儒家的民本理念无法外化为民主制度。