关于抽象行政行为是否应该纳入司法审查范畴的争论由来已久。令人遗憾的是，学者们激烈的争鸣大都停留在理论层面。作为一名政府法制工作者，笔者真切地感受到了来自公众的请求。希望借本文抛砖引玉，引发社会更关注该问题实践层面的探讨。
一 引言：
一张政务公开申请表已于2008年5月1日正式实施的《中华人民共和国政务公开条例》被《2009法制蓝皮书》誉为“中国政府行政管理理念和方式的一次重大变革”。正值政务公开之风自上而下席卷而来之时，笔者收到了第一张政务公开申请表。申请事由是请我部门公开审查备案某某管委会的规范性文件的审查依据。我部门将此规范性文件的法律法规依据整理之后进行了回复，至此，自《政务公开条例》正式实施以来，本部门收到的第一个政务公开申请就此办结。然而，在办结之余笔者总觉得这是一张没有必要的申请表——规范性文件的法律法规依据都在文件中写明了，劳烦这一趟有何意义呢？仔细思考一下就不难发现，表面上申请人的申请事由是要求政府法制部门公开审查备案某规范性文件的依据，实际上说明了申请人对该规范性文件合法性存在质疑。既然如此，为什么申请人不直接指出此规范性文件违法，而是要求提供审查备案依据呢？究其原因，可能是申请人对制定部门缺乏信任，认为制定者不会客观的自我审查，但是更重要的原因可能在于申请人除了提交政务公开申请之外别无他法，告诉无门。
二
现阶段制约申请人告诉的瓶颈申请人如何在现行法律体系下达到对于规范性文件的有效监督？以下将逐一讨论行政复议、审查备案及行政诉讼这三种途径。
（一）行政复议是否可行对于本文的申请人来说，走行政复议这条路存在障碍。原因在于：1、法律本身的障碍。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”这也是对规范性文件合法性的最主要的监督手段。可见，行政复议法是把具体行政行为和抽象行政行为捆绑在一起进行行政复议的，也就是说，如果没有依据抽象行政行为的具体行政行为，该抽象行政行为是不受行政复议审查的。无疑，因为并没有行政机关根据该规范性文件做出具体行政行为，行政复议这条路是不通的。
2、实践方面的障碍。从现实出发，我国的行政复议机构的配置相对于行政复议案件来说，是不尽合理的。“有人没案办”， “有案没人办”，这是当前行政复议力量配置不合理的写照。据初步统计，我国有行政复议权的机关有1.8万多个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人；区县级政府专职行政复议人员平均仅有0.2人，却需要办理案件总量的50%。[1]如果将具体行政行为和抽象行政行为松绑，那么基层的复议机构会面临巨大的办案压力，如此仍旧实行行政终局，可以说数量、质量都难以保障。
3、制度固有的缺陷。即使随着我国法制进程的推进，复议机构、复议人员的配置已经完备，有足够的办案能力，行政复议仍旧无法摆脱行政终局的缺陷。复议机构的审查毕竟是行政机关内部的监督，不论复议机构是否公正，申请人都会认为缺乏公信力。引入司法程序，使客观公正的第三方介入才是最终的解决之道。
（二）上一级行政机关的审查备案是否可行上一级行政机关对规范性文件进行审查备案可归为典型的行政机关内部的层级监督。然而，作为普通公民的申请人如何能够参与进来呢？申请人经过了一番思考，趁着政务公开的风潮递出了这样一张政务公开申请表。申请人的这种做法看似聪明的变通，实则无奈的试验。正如前文所述，耗费了政府和个人的人力物力，最后还是毫无意义或者说并没有达到他的心理预期。事实上，规范性文件的质量问题不可小视。2009年3月19日出版的《法制日报》刊登了一则题为《山西查出221件政府文件违规 红头文件也存霸王条款》的报道。报道称：“2006年10月1日至2008年6月30日间，山西省50个省直部门共违规下发了221件规范性文件，主要问题包括文件制定程序不规范、文件规定内容不适当等”。接着在2009年3月21日出版的《法制日报》又刊登了题为《山西力促违规红头文件整改》的报道。报道称：“针对通报情况，山西省将强化规范性文件的事前审查和事后备案工作。”从2006年到2008年如此长的时间内，这些有问题的规范性文件会造成多么大的危害。通过加强事后备案能否达到规范所有的规范性文件的效果呢？审查备案机关的审查是自上而下的审查，考虑的是此规范性文件是否与相关的法律法规相抵触，然而在实践中，面对如此庞大的法律体系，此规范性文件会与哪些法律法规相抵触，是备案机关无法预见的。因此，对规范性文件的备案审查如同一张渔网，难免会有漏网之鱼。
（三）行政诉讼是否可以有效启动从行政复议到行政诉讼，从行政终局到司法终局，使抽象行政行为经过行政、司法双重审查，更能确保审查的公正性。然而，我国现行的《行政诉讼法》41条规定：提起行政诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。根据第41条第一款的规定，行政诉讼发起的前提：一是具体行政行为，二是公民、法人或者其他组织认为侵犯其合法权益。正是因为这一前提，行政诉讼排斥了抽象行政行为。综上，上述三种途径均存在障碍，无法实现申请人参与对规范性文件合法性判定的期望。
三
如何为申请人打开一扇告诉之门有鉴于此，我们如何为申请人打开这样一扇告诉之门呢？
（一）监督范围为规范性文件为申请人打开告诉之门，就必须明确申请人对什么样的抽象行政行为可以提起告诉。
《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定审查的申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”这里所指的行政“规定”在学界通常称为“规范性文件”。在行政法体系中，抽象行政行为分为行政法规、政府规章和其他规范性文件。其他规范性文件是指没有行政法规、规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等[2]。一般也称为规范性文件。将规范性文件作为审查对象是整个抽象行政行为审查制度完善的阶段性的选择，具有重要的现实意义。首先，根据《行政复议法》第7条的规定，规范性文件可以和依据其作出的具体行政行为一并进行行政复议。直接将这种捆绑打破，使这三类抽象行政行为单独置于行政复议、行政诉讼审查之下，从法律实践上来讲，更加简便，更具有可操作性。其次，就我国现有的法律体系来说，规范性文件的质量最差。相比较法律、法规和规章来说，一大部分的规范性文件是由基层法制机构制定的，而这些基层法制机构建设非常薄弱，尤其乡镇制定下发的规范性文件往往缺少法制部门的把关，合法性很难保障。最后，对规范性文件进行司法审查，具有重大的现实意义。我国建设法治国家，推进依法行政的基础就在基层。对基层，尤其是县、乡政府下发的规范性文件进行司法监督，将大大提高这一层次规范性文件的质量，保障县乡政府真正做到依法行政。
（二）形成立体的监督机制我国现行的对规范性文件的监督包括上级行政机关的备案审查和行政复议机关的复议审查。
这两种方式的监督均在行政体系内部进行，是两点对一点，在同一平面上的监督。引入司法监督，将司法机关和抽象行政行为的相对人带入这个监督体系中，就如同在这一个平面的上下方各加了一个平面。形成了一个行政系统、司法系统和社会公众三重的、立体的监督体系。该监督体系应遵循以下原则：
1、合法性审查原则。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”确立了具体行政行为的合法性审查原则。可以说，我国现行的对具体行政行为的审查是最低标准。抽象行政行为的审查也应适用合法性审查原则。就我国现阶段来说，部门之间、地区之间存在很大差异，由复议机关或是法官来判定规范性文件是否合法可以有具体的标准，但是若要判定规范性文件是否合理，复议机关或是法官即使运用自由裁量权，也是无法替代规范性文件的制定者对本部门、本地区利益优化的判定的，也就无从探究抽象行政行为的合理与否。
2、效率原则。效率原则是行政法的基本原则。行政法的效率原则是指以最小的行政法的制定、实施成本获得最大的行政主体行政活动以及行政相对人行为的成果，即以最小的行政法的制定、实施的成本尽可能地促进行政主体行政活动的效率与行政相对人行为效率的提高[3]。设计对规范性文件的监督程序，本着以最小的成本获得最高的效率的原则，将行政程序与司法程序相结合，吸纳行政复议已有的审查经验，运用好现存有效的制度达到监督规范性文件，公正处理行政相对人诉求的目的。
3、公平、公正原则。公平原则是从相对人对行政主体对抗或抗辩的角度对行政权的规约，是反向规约，源于平等权。公正原则则是从行政主体对相对人反对抗或反抗辩的角度对行政权的规约，是正向，源于监督权。[4]如前所述，我们所设计的监督体系是一个立体的模式，既向行政相对人敞开了一扇告诉之门，又使行政监督者和司法监督者同时拥有了监督权。
4、听证原则。我国的《行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”听证的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就重要事实表达意见的机会。在行政复议中以适用听证程序为原则，既能体现出听证程序所固有的公开透明，还原真相等优点，又能发挥对规范性文件的行政复议所特有的优势。在规范性文件的审查中，规范性文件包罗万象，很多具有专业性。而复议机关并不是全能的，只有规范性文件的制定机关才最熟悉，所以，在规范性文件的行政复议中以听证为原则，看起来似乎程序繁琐了，实际上如同复议机关搭建了一个平台，使相对人和制定机关在复议机关的监督下进行公开的抗辩，使规范性文件的违法与否一目了然。
（三）建立合理的制度监督模式
1、行政内部监督——备案审查备案审查监督的弱点在于难免出现疏漏，为其寻找一个监督者，查缺补漏就显得十分必要。笔者建议通过信息公开，让公众成为监督者，形成一种不存在责任的互动式的监督模式。备案审查机关可以将备案的规范性文件通过一定的形式公开，公众有任何疑义都可以向行政机关提出，备案审查机关应就此疑义作明确答复，并说明理由。如果公众对行政机关的答复不满意，则可以通过行政复议或行政诉讼解决。
2、行政内部监督——行政复议审查首先，将规范性文件松绑。根据《行政复议法》第7条，规范性文件与依据其作出的具体行政行为是捆绑在一起受复议法规范的。建议将规范性文件松绑，使其单独置于复议法规范之内，使申请人可以依据复议法就规范性文件提起行政复议申请。其次，采用听证程序。申请人就规范性文件申请行政复议的，行政机关应以听证形式审理为原则，其他形式为例外。再次，严把审查关。复议机关受理申请后，应宣布此规范性文件效力待定，通报原制定机关。经审查后，如果复议机关认为被申请的规范性文件部分或全部违法，可以根据其存在的必要性，要求原制定机关重新制定或是宣布其自始无效；如果复议机关认为被申请的规范性文件合法，应宣布其合法有效。最后，责任追究。根据《行政复议法》第二十九条：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。”申请人可以得到因被申请的规范性文件所造成的损失获得赔偿。
3、司法监督——行政诉讼《行政诉讼法》41条第一款“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”的立法目的是保护行政相对人合法权益不被行政行为所侵犯。那么，对于受规范性文件约束的相对人来说，他们的合法权益是否被侵害了呢？例如，一部生效的规范性文件约束着一定范围的相对人，如果某个相对人认为这个规范性文件的部分或是全部违法，对自己的合法权益存在着威胁，一旦依据此规范性文件的具体行政行为作用于他时，他将遭受损失。此时，他已经预见到了合法权益必然受损，可是他无可奈何。这会造成一种恐慌，一种无法可依、救济无门的恐慌。既然行政诉讼法就是为了保护行政相对人的合法权益不被侵害，为什么非要等到侵害必然发生时才会伸出救济之手呢？行政诉讼应当纳入这种可预期的侵害。所以，受规范性文件约束的相对人应当具有启动行政诉讼的权利。首先，受案范围。受案范围应为规范性文件，包括经复议机关审理，申请人不服提起诉讼的规范性文件。其次，审理程序。以开庭审理为原则，以书面审理为例外。与行政复议以听证为原则一样，实际上是简便了法官办案。再次，法律后果。在法院受理之后，应通知原制定单位即被告停止一切适用此规范性文件的具体行政行为，直到案件审结，这段期间视为此规范性文件的效力待定期。经审理，如果法院认为涉诉规范性文件部分或全部违法可以根据此规范性文件存在的必要性要求原制定机关重新制定或直接宣布自始无效；如果法院认为涉诉规范性文件的合法性不存疑义，应判令规范性文件继续合法有效。最后，责任追究。根据《行政诉讼法》第六十八条：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”涉诉规范性文件确实造成行政相对人损失的，应启动国家赔偿程序。
四
结语如今的中国，自上而下努力的建设着法治社会。那什么是法治呢？在亚里士多德的《政治学》中，有这样一个被奉为经典的定义，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”也就是说法治的前提是要有“本身是制定得良好的法律”。如果我们仍旧放弃对法律是否良好的追究，何谈法治社会呢？迈出对规范性文件审查的一步是阶段性的选择，迈出更多步而走出一条路才是最终的法治之路。
【作者简介】
唐晶晶，于2005年毕业于兰州大学法学院民商法专业，获得硕士学位。之后进入沈阳市人民政府法制办公室工作至今。
【注释】
[1]行政复议法将适时修改 8省市试点行政复议委员会：http：//www.chinalawinfo.com/fldt/xwnr.asp？id=23492，最后访问时间：2009年4月20日。
[2]转引自温晋峰：《乡镇规范性文件监控：何种方式更为有效》注释②，载《行政法学研究》2009年第1期。
[3]论行政法的效率原则：http：//www.zjbar.com/show1.php？id=29830，最后访问时间：2009年4月20日。
[4]行政合理性原则与公平、公正原则比较探析：http：//www.lwlm.com/html/2008-09/145398.htm，最后访问时间：2009年4月20日。
.jpg){kind=small}
