主题前言：

各位老师，师友，上午好！平台总第四十二期，即 法智第二期研讨会，邀请北航法学院田飞龙教授与大家共同探讨，主题：宪法宣誓之后如何实施宪法？　  

 

 

学者简介：

田飞龙教授 ．为当前中国宪法学界的翘楚，对宪法领域的诸多问题都有许多新的思路和解读．在此期待并向田飞龙老师的精彩观点，并向田飞龙老师表达诚挚感谢！同时欢迎各位同仁的关注，分享交流与学习！田飞龙老师毕业于北京大学，长期研究领域为：宪法与政治理论、行政程序法、公共治理、港澳基本法．现为：北京大学公众参与研究与支持中心高级研究员．南开大学台港澳法研究中心客座研究员．郑州大学边沁研究中心特约研究员．中国人民大学台湾法律问题研究所研究员．深圳大学港澳基本法研究中心兼职研究员．北京市人民政府第三届行政复议委员会专家委员．方塘智库专家顾问．出版著作为：《香港政改观察：从民主与法治的视角》，繁体版，独著，商务印书馆（香港），《现代中国的法治之路》，合著，第三作者，《分裂的法院》，马克·图什内特著，独译　《宪法为何重要》，马克·图什内特著，独译　《卢梭立宪学文选》，卢梭著，合译　《政治宪政主义》，理查德·贝拉米著，独译，《美国革命的宪法观》，查尔斯·麦基文著。还有《中国宪制转型的政治宪法原理》 。  

 

接下来，我们热情欢迎本期主讲人北航田飞龙老师，主持人方明老师。

 

北航田飞龙：方明老师好，各位学友好！

 

主持方明：飞龙兄到了？早上好！

 

西南政法万江：田老师好！

 

田飞龙老师：提前恭候于此，这种网络公议的形式很好，让我想起了桑斯坦的《网络共和国》。

 

主持方明： 那我们就开始吧！飞龙兄是我的校友学友，也是我们宪法学界冉冉升起的一颗新星，年纪轻轻便已著述等身。非常高兴能邀请到飞龙兄来做一次关于宪法实施的访谈！

 

田飞龙老师：好的。谢谢王凯兄邀请和方明兄主持。四中全会之后，在依宪治国层面除了方向性争议（是否等于西方宪政）之外，一个较为凸显的聚焦点就是如何激活体制内的宪法空间尤其是全国人大常委会的宪法解释与监督权，宪法学家主流也有意推动《宪法解释程序法》，但执政者反映并不强烈。一年以来，失望情绪似乎再次高涨。

 

主持方明：众所周知，宪法实施以及宪政，在中国是一个日久弥新倾注了无数仁人志士呕心沥血，甚至可以上升到国运层面的问题，本届政府上台后，在一些形式层面加强了对宪法的强调，刚刚的新动作就是所谓宪法宣誓制度。飞龙兄先直观介绍一下你对新一届政府以来这些举动的印象吧。

 

田飞龙老师：有一件事，就是宪法宣誓制度似乎落实得还不错，规范法器也已出现于庙堂，成为国家公职人员的入门礼。习李体制聚焦于治理现代化和依法治国，确实推动了法治中国的某些局部改进，但总体上在宪政层面进展不大。执政者在威权化与法治化之间两难拉锯，尚未确定共识性的全面深化改革取向。新法治一方面遵循现代法治技术要素展开，另一方面又极力呈现其工具理性面向，对司法独立与法律人职业的控制性反而在增强。

 

主持方明：嗯不错，那你的观点是新权力中心似乎还在犹豫观望？

 

田飞龙老师：2015年，有人认为是“法治元年”，有人认为是“威权元年”，还需要继续观察走向。是的，法治是大势所趋，也是统治理性化的压力要求，但法治具有反制甚至反噬权力本身的自运行逻辑，也是权力推行法治化的顾忌之一。2015年，一方面律师被打压，另一方面司改在激进推行。

 

主持方明：是啊，虽然令法学届振奋的元素不少，但似乎实质动作上失望的更多！

 

田飞龙老师：尤其宪法层面，几乎只有宪法宣誓一项在推进。另外，还有国家荣誉立法。这些都还只是外围和皮相。

 

田飞龙老师：宪法实施在中国依赖于两个层面的突破：第一，党政关系宪法化，即党的领导在多大程度上有明确的宪法依据、机构、程序和责任；第二，公民的政治成熟，即公民在多大程度上可参与和塑造共和国的政治与政策。2013年以来，伴随两部“党内立法法”的通过，党内法治化正式起步，但其“严厉”面向和“不得妄议”条款，使得党内法规欠缺必要的自由民主价值要素和正当程序原理，更像“规矩学”。

 

主持方明：所谓两条宪政道路，问题是如何相得益彰共力策进？想起这两天有调侃下雪得讲规矩．

 

田飞龙老师：国家法上的权利本位与党规上的义务本位存在精神背反，协调十分困难。而且党管干部及党在公权力体系内的绝对支配地位，决定了国家法的自由民主精神及公民参政权必然受限，类似一种监护关系。王锡锌、蔡定剑包括现在张千帆教授倡导的公众参与和公民宪政主义的有限实践，是有意义的。宪法实施不能纯粹依赖体制内驱动和机构自身演化，必须要有外部动力，要有合宪的公民行动。

 

主持方明：这种论述倒很新颖，问题恐怕在于作为帮规意义上的规范如何与国家法协调起来？这也是诸多困扰之一。

 

田飞龙老师：比较英美宪法史，宪法变迁的主要动力并非来自体制性精英，而是来自于社会本身，社会与人民是共和国的魂魄所在。

 

主持方明：是的，两条宪政道路应该彼此呼应，互为动力。

 

田飞龙老师：方明兄所言极是。2013年党内立法法已经意识到这一问题，有个条款规定要探索建立统一的法律、党规违宪审查机制。我有篇论文《法治国家进程中的政党法制》（《法学论坛》2015年第3期》有专门讨论，据说中办法制局那里也在研究这一课题。

 

主持方明：你所讲的国家法与党内法规价值取向不同，恐怕正是击中了要害。

 

田飞龙老师：王书记说：国法高于党纪，党纪严于国法。二元规范系统如何协调统一？如何使党规以义务逻辑塑造党员之美德的同时不过度侵害基本权利与自由民主原理，使得党规成为法治国家进程的探路先锋而不是拦路虎？需要政治智慧。

 

主持方明： 我们经常混淆主体，有些问题就难以说清．

 

田飞龙老师：现在纪委反腐固然是正当事业，也是国家法义务，但只讲规矩和严厉性，不符合法治逻辑。贝卡利亚有言：法的确定性优于严厉性。严刑酷法并非法治最优策略。而且效果也不好，恐惧型的反腐不能建立长效机制，不能形成法治信仰，更可能培养见风使舵的投机者，挫伤改革精英的进取意志。

 

姜海峰老师：我国宪法实施了吗？除了关于国家机构的规定。公民的基本权利的宪法规定如果确保其实施？比如说宪法的规定的言论自由受到侵害，如何获得救济？

 

田飞龙老师： 宪法实施的直接评测依据是宪法中的那些条文有了具体制度依托和机构承担，从这个方面来看，我国宪法实施侧重国家权力建构，而相对忽视基本权利保护。

 

主持方明： 反腐已经明显呈现边际效用递减的问题。

 

田飞龙老师： 不能说中国宪法没有实施，而是说实施不够充分。

 

姜海峰老师： 如果无救济，为什么还奢谈宪法实施？

 

主持方明：宪法在某种意义上是程序性实施了。

 

姜海峰老师：事实上基本权利的保护就是对国家权力的限制，反推，基本权利的侵害如无救济措施，宪法关于国家机构的权力的限制也是落空的。

 

田飞龙老师：宪法是政治法，不完全是一部普通法律，因此不能纯粹以司法视角衡量之。但宪法的司法实施是一个重要的规范实施路径，此外还有政治过程的实施。要全面、系统地看，与部门法逻辑不同。激烈批评中国宪法无实施可能导致激进思维，宪法学者需要适度克制和理性。公众参与一段，选举受到限制，但行政过程的参与还是有了很大发展。

 

主持方明：前几天中纪委驻教育部纪检组长表示要加强对高校教师管控，有越位之嫌，背后反映了对党纪国法的关系认识不清，更注重其管控的工具价值。

 

姜海峰老师：我之所以这么说，是因为如果无实施，很大程度上宪法就只剩下政治宣言这种空洞无用的角色了。

 

田飞龙老师：如果我们认为八二宪法还值得守护，而不是要求革命重来，就需要审慎评价和研究中国的宪法实施，需要改良思维。宪法实施威权化还有一个背景性动力，就是中国国家发展正在进入抛弃韬光养晦之后的民族国家与新帝国并轨崛起阶段。执政者之宪法实施观侧重落实国家的“主权、安全与发展利益”，与法学家关注点有差异。

 

姜海峰老师：宪法保护的权利受到国家机构甚至党的机构（zxb）的侵害，如果无救济，就会导致恣意妄为，所以根本不是简单的宪法需要解释问题，而是要建立宪法法院，确保宪法规定的落实。说宪法无实施，并非否定宪法的地位，而是希望实现其根本大法的地位。

 

田飞龙老师：事实上，对完整的宪法意义而言，国家威权与公民自由都是必要的，重要的是取得制度性平衡。每一现代国家的立宪与行宪，都是同样的平衡任务。1787年费城制宪就是要在联邦威权与州自由之间取平衡。

 

姜海峰老师：在此过程中还有所谓的宪法水平效力的问题，也就是宪法规范对于私人间纠纷影响的问题，以及针对未考虑宪法水平效力的法院裁判提起宪法诉讼的可能。

 

田飞龙老师：我国法制上的救济安排是：规章以下的规范性文件有法院行政庭审查，规章由行政系统内部审查，法规由全国人大常委会审查。新的《行政诉讼法》和《立法法》更加清晰了这一层次化的审查安排。宪法法院在目前体制下没有突破口，宪法实施还需要缓慢艰难地穷尽体制内制度资源。海峰的建言是宪法学界这些年进行司法审查比较研究的通识，学界也多有倡导，我们并无异议。我们关心的是如何在既有制度基础上再进一步。

 

姜海峰老师：你这个还是规范性文件之间的效力，宪法对于立法权的限制，但是常规性侵害是行政权力。设置宪法法院，甚至都无需修宪，而是宪法需要实施的本义。

 

主持方明： 既然已经进入到宪法实施的具体技术层面，飞龙兄可以介绍一下你参与的天则所宪法实施新方案有何突破点和新创建么？

 

田飞龙老师：宪法法院肯定需要修宪。宪法委员会或许可以就近设计。

 

主持方明：宪法委员会我记得十几年前我刚刚开始学法律时就讨论了，毫无进展。

 

田飞龙老师：天则所的方案已经十分务实理性了，主要是在人大体制内部建立违宪审查机构，大体在平行与全国人大常委会和附属于全国人大常委会之间徘徊，其依托即在于宪法明定的解释与监督权配置。

 

姜海峰老师：侵害公民言论自由更普遍的是党的机构，既然宪法规定，党也需要遵守宪法，其有关机构本身也可以成为宪法诉讼的被告。

 

田飞龙老师：问题是，宪法委员会无进展的话，宪法法院更不可能。看看法国，其违宪审查制度也是从立法过程中添加演化而来，法国为何不直接选择宪法法院呢？违宪审查权是第四种宪法权力，是对三权分立的重要突破。不要囿于英美的普通法逻辑，看看欧洲大陆从贡斯当到施米特再到凯尔森的思想史，就明白了。宪法诉讼是原告、被告是在宪法诉讼制度中确立的，又是“鸡生蛋”悖论。事实上，纯从功能主义角度来看，劳教制度、计划生育制度是怎么被废止或修改的？这是实质上的违宪审查。

 

主持方明： 可以稍稍具体介绍一下天则所的方案吗？也可算是两条宪政道路难得的互相促进下的产物。

 

田飞龙老师：宪法监督委员会作为全国最高宪法监督机关，由全国人大产生，对全国人大负责。宪法监督委员会有权解释宪法，有权审查包括全国人大立法在内的全国所有规范性文件。宪法监督委员会有权改正或撤销全国人大常委会和其他国家机关作出的与宪法及上级规范性文件相抵触的规范性文件。宪法监督委员会审查发现全国人大制定的法律与宪法相抵触的，应当将审查结论书面呈报全国人大，并应向社会公开审查结论。但全国人大未修改被审查的法律之前，该法律继续有效。全国人大对法律的修改不溯及既往。

 

主持方明：姜老师提出的问题也很有意义，如果有机构可以在法外施权却无法救济，这不能不说是法治的讽刺。

 

田飞龙老师：全国人大应当制定专门的《宪法监督委员会组织法》或《宪法监督程序法》，保证审查过程公开、透明。审查程序中应设立质证、询问证人、口头或书面辩论、有利益相关的委员回避等程序。审查过程应有审查期限。审查结果应以书面作出，比照判决书格式，说明法律依据及审查理由，并向社会公开。宪法监督委员会对是否受理审查申请有决定权。不予受理的决定应以书面作出，向社会公开，并说明理由。

 

姜海峰老师：违宪审查在德国也推行得到位，当然也许可以认为这是美国的影响，但是欧洲人权法院落实欧洲人权公约，则是影响整个欧盟的。

 

田飞龙老师：姜老师更多将的是应然期许，诸多制度条件或共识在中国并不具备。

 

主持方明：这个方案的实质性突破程度也不小，恐怕……

 

田飞龙老师：天则所的方案有妥协性，试图在严格的司法审查模式与可衔接的体制内审查模式之间取中道。1982制宪时也讨论过宪法委员会，现在是旧题新作。天则所的具体设计方案还在调整中，希望各位群内朋友不要外传我们是内部交流。

 

主持方明：仅讲一个实际问题，如果全国人大常委会的组成人员不能摆脱部委利益影响，恐怕很难．好，也希望群内同仁配合下。

 

田飞龙老师：从功能上，中央在选择性行使违宪审查权，比如废除劳教，放宽计划生育。宪法实施的要害在于中央是否可以将这类法规审查权下放给全国人大常委会自主承担，否则后者就成了行政机构，落实而已。

 

主持方明：又回到了党政关系的老问题。

 

田飞龙老师：宪法实施受制于实际的宪法权力结构。强世功和白珂均有论证过中国纵向的二元权力结构，主权在中央，治权在国家机构，党的领导与谁结合，谁就强大，而与宪法明文的机构地位并不必然关系。这是实证描述，但却是中国宪法的要命地方。从宪法惯例来看，有一个指标：会议顺序。为什么总是党先开会，其后才有国家层面的两会？对中国宪法的研究，我们在应然上下了很多功夫，但在实然上明显不足。

 

主持方明：只是现在核心层高度集权的态势很明显，善意的理解是集中权力搞改革，但恐怕改革就意味着要制度性分权，包括党政，央地，横向纵向。

 

田飞龙老师：集权的政治精神尚未改变，从而对现代治理的分权原理也就无法接纳。执政者难以理解现代治理需要系统分化和理性分殊。对执政者的治理启蒙，难得很。各位注意没有？我们的宪法宣誓誓词里没有提到“公民”和“权利”，“保护公民权利”也未被明确为宪法职责。

 

主持方明：我注意到了．不过我也注意到没把党放进去，勉强可以接受。如果算平衡的话。

 

田飞龙老师：我打车出行常遇到这样的标语“人民有信仰，民族有希望，国家有力量”，都是整体性概念，没有提到“公民有权利”或“公民有尊严”。个体在宪法上的正当性确立，在中国宪法文化与宪法实施制度上仍然是一个大问题。你的意思，去两头，留中间，平衡了？呵呵

 

主持方明： 没办法，能妥协就是进步。

 

田飞龙老师： 这也许是当下政治精神的刻画。不过，誓词所显示的对国家中立性的理解（不偏于党）倒是可取的，如果30年前起草誓词，还不知是怎样的。

 

主持方明：观念的转戾是非常困难的，现代性在某种意义上就是观念的变迁，甚至可以说是决定性动力之一。

 

田飞龙老师：人民安全、人民幸福、人民必胜，这样伟大的政治概念好像一直被工具化而缺乏制度的实在性。人民如果不还魂于公民，就只能是祭坛上圣物，可望不可即。所以，宪法实施还需要稳健推进公众参与的制度性落实，公民也是行宪主体。不过，这种公众参与不是革命的颠覆性行为，而是共和国权利主体的建构性行为。

 

主持方明：是的理念需要具体机制去落实．政治审美主义是我们这个诗性民族的痼疾之一。

 

王　凯：飞龙老师，大家很想听一下您对香港政选和台湾选方面的一些看法。

 

田飞龙：港台问题也许可以再做一期讨论。我这里简单谈谈。

 

王　凯：好的。

 

主持方明：对了，飞龙兄，这些天我一直在主持讨论台湾大选，谈谈你的看法吧。

 

田飞龙老师： 6-18投票之后，香港政改已经暂停，普选之窗暂时关闭。但普选是基本法规定目标和香港民主化必经阶段，如何重启取决于香港反对派与中央如何修补政治裂痕及商讨具体的政改方案细节，包括香港是否可能考虑以制定落实国家安全法作为普选交换条件。这方面，香港智库尤其是中间势力正在努力。但总体上，香港稳定有序有法治保障，普选是未来议题，并未被排除。有兴趣者可参考我的《香港政改观察》一书。台湾大选表明台湾民主化再次巩固，政党和平轮替。但问题是，台湾并非在实力与法理上均可自立的独立政治实体，两岸关系是其民主巩固长期化的牵制性要素。蔡英文执政，如果不能交出适当的两岸关系答卷而殃及民众福祉，其前景亦难以预料。台湾民主在经历太阳花学运后有变质趋向，蔡英文团队如何节制民粹趋向，回归宪法轨道，理性对待两岸关系与台湾发展定位，是重大挑战。

 

主持方明：香港的问题我觉得不是太大，台面上有政治协议和共识:基本法，有内外政治压力，双方可操控的空间相对来说并不大，除非一方铤而走险。

 

田飞龙老师：港台是中国民主化的结构内、体制外因素，要善加研究和利用。香港反对派不会铤而走险，都是律师，而且民意总体温和。所以占中才能和平落幕。我更焦虑的是台湾，两岸之间除了福利性的行政协议之外，严重缺乏政治共识与宪制性框架。

 

主持方明：台湾问题非常棘手，双方其实没有共识，完全成了政治议题。

 

田飞龙老师：九二共识现在也只是成了蔡英文的“会议事实”，选项之一，与台独并列。台湾是政治问题，香港是治理问题，完全不同了。

 

主持方明：是的，一点不错，我们观点一致，九二共识蔡英文说得没错，就是没有共识。

 

王　凯：飞龙兄的观点一针见血。

 

主持方明：一中各表只是语意性修辞，而台独艺人事件严重恶化了双方的脆弱默契。

 

田飞龙老师：问题是，如果九二共识非共识化，两岸和平基础何在。大陆坚守九二共识，包括习马会的苦心，都是先要一个国家脸面。如果蔡一味撕破，后果不好讲。国家尊严在主体一方主要是面子，不是里子。

 

厦大童航：是啊，台湾还涉及到军事问题，只是谈得少。

 

田飞龙老师：我常常想，如果中美或中日有军事冲突，台军何以自处？台军与美国互换情报，与解放军似乎没什么往来。如此，共同的国家民族利益何以寄托？台湾青年的思维是：光荣孤立，托美自保。军事合作协议别想了，优惠性的服贸协议都不行。

 

主持方明：问题恐怕在于对岸没有认为是同一个国族。而且按照现代的国族建构理论，恐怕台湾主体性地位很明显，这也是我觉得法政学人感到无力的症结。

 

田飞龙老师：台湾问题已经不是纯粹的中国内部问题，而是中美世界性角力的一个平衡点或棋局。其前途很难取决于国民党或民进党在民主、民粹氛围下的政治决断，而取决于中国崛起前景以及中国与美国的战略利益交换机制。

 

主持方明：台湾问题基本上是政治甚至是国际关系问题，法学者难以插上话，尤其是现在离心力这么大且看不到转机的情势下。

 

田飞龙老师：方明兄所言甚是。港台都存在本土化与独立取向，国家认同薄弱，台湾尤甚。制度设计的前提是信念协同。卢梭有言：共和国公民先有意志的结合，而后才有利益的结合。纯粹的利益输送不可能带来意志认同。老百姓主要关心具体生活，政治操之于政党精英和可日常化动员的青年。

 

主持方明：那看来只能将问题交给历史与未来了。

 

田飞龙老师：台湾若长久分离，一定是中国国家崛起与现代化没有突破瓶颈，没有为世界认同，没有合理地与美国形成全球治理新分工。路很长，线很复杂，群内研究精英需要承担其责任。

 

主持方明：蔡英文下面的四年或八年是关键，基本决定了未来两岸关系走向．陈水扁八年奠定了台湾离心力的基础，在后马英九时代全面爆发，观念的力量之大令人瞠乎其目。

 

田飞龙老师：我很感慨的是，国民党百年老店关门，急剧地区化，早已丧失其起源上的国家民族意志。这是共产党和民进党分别竞争挤压的历史结果。很难翻身了．这对大陆是个挑战。所谓王者，往也，天下所归往。离心力需要向心力来平衡甚至赶超，大陆如何形成经济性话语权之外的制度性话语权？如何集聚展示真正的文明力量？是中共面临的又一场政治长征！

 

主持方明：没办法，kmt想继续生存必须本土化，虽然只剩下躯壳，灵魂早已置换。

 

田飞龙老师：政治空间决定政治存在，其势虽必然，其情也不甘。所谓国共第三次合作，可能只是国共合体，一体两身，看大陆的整合作为了。

 

主持方明：但愿我们能早日成功理性建构现代国族，真正实现国家治理现代化，锻造新式中华文明，方有四海归心之盼。

 

田飞龙老师：我辈有责任矣，不可推脱．也不要焦虑，如中国现状之大起大落，危机重重，正是精英用命、创造出彩之时，而不必纠缠于同性恋、堕胎等等而下之的社会权利冲突议题。方明兄，时间差不多了，你作为主持人做个结吧。很高兴这种讨论，很开脑洞口。

 

主持方明；是的，我们面临的是政道大问题 远非英美同行那些雕虫问题可比．各位老师、同仁，今天田飞龙教授给我们带来了一场学术盛宴，讨论很深入，我代表法智栏目及平台感谢各位地参与，尤其感谢飞龙兄！

 

田飞龙老师：好的，我们后会有期。宪政尚未成功，同道仍需努力！

 

主持方明：之后有机会欢迎再来茶话。

 

王　凯：今天飞龙老师研讨非常精彩，内容丰富，在下午倒杯茶，翻阅飞龙老师书和文章，细细品读，想必又有一番领悟．同时非常感谢飞龙兄，看到中国法学成长的希望！寄望飞龙老师在学术领域在创佳绩，平台始终关注平台每一位80后学人的学术成长历程。

 

田飞龙老师：有酒更好，对酒当歌，更有激发！谢谢王凯兄、方明兄及诸位学友。先行告辞了！也欢迎大家关注，平台后面的　微信中心与　法中思．新知在线课堂．咱们下期见，感谢方明老师，本周的法智非常精彩！咱们下次聚！

 

主持方明：好，再次感谢。