解释法律也要守规矩
——在上海财经大学的主题演讲（节录）
作者：游伟，华东政法大学司法研究中心主任、上海市文史研究馆教授、上海禅诗书画研究社顾问、研究员。
□核心提要
■刑法解释必须遵循罪刑法定原则，司法解释可以对立法的某些不足进行弥补，但这种弥补是有限度的，底线就是不能创设禁止性规范。
■立法者通过法律形式的表达有时也会出现词不达意的情况。除了法律对规范涵义有特别的规定，对法律的解释适用应当立足民众立场和公众认同。
■法律解释需要强调从法律文本的逻辑涵义出发，而不是从教科书的本本出发，因为教科书也可能是按照“典型性思维模式”对法律概念和具体规范进行解读和提供阐释。
法律规范的解释，从理论上讲，有很多种具体的类型。比如从学理上进行区分，根据主体、效力的不同，可分为立法解释、司法解释和学理解释。这里所谈的法律规范的解释，主要站在刑事法律实践的立场上，重点探讨司法解释的基本立场与方法问题。
一、司法解释不能创设禁止性刑事规范
抽象的法律规范如果没有司法解释，是不可能形成个案裁决的根据的，甚至可以认为，所有的法律规范都是需要解释的。解释本身就是司法的一项重要任务和内容，法律运用的前提就必须经过解释。因此，严格意义上的司法解释和个案裁判解释，被认为是连接立法和个案的桥梁与纽带。
但是，作为司法过程重要组成部分的解释，有可能会随着社会情势的变化而发生变化。我有时发现，在一些有争议的个案讨论中，争议双方得出的判断结论并不相同，但他们依据的理由却似乎是相同的，这就非常奇怪！
比如大家都说自己是坚持了罪刑法定的原则。但我坚持罪刑法定原则，得出的结论是被告人不构成犯罪，而他也坚持这一原则，得出的却是成立犯罪甚至是重罪的判断。那我们之间一定是在对罪刑法定原则的内涵把握上出现了本质分歧，或者是在对“明文规定”的宽严程度掌握上出现了差异。又比如，关于解释法律的问题，其实也必须遵循一些非常重要的原则，这在刑事和民事关系的处理上也各不相同。为什么呢？因为它们的价值取向不同。刑事法律的解释也必须遵循罪刑法定原则，司法解释可以对立法的某些不足进行弥补，但这种弥补是十分有限的，其底线就在于这种“弥补”不能够创设禁止性规范，这一点非常重要。
法理学界的教授经常讲，司法解释有一个重要的功能，就是可以弥补立法的不足。大家知道，弥补立法不足在刑事法律上，不是说法律没有规定这种行为是犯罪，我们可以通过“解释”的方法将它认定为犯罪，这就超越了司法解释的范围，等于进行了独立的立法创设。这显然违背了刑法的基本原则，涉及司法越权侵犯公民权益的问题，是一种明显的违宪行为。
而民事法律解释的一个重要功能却是弥补立法的漏洞，因为民事司法把解决纷争、恢复秩序作为主要的价值。刑民解释的功能，显然是有差别的。无论结论是有罪还是无罪，最终涉及的本质问题完全一致，就是对法律有无“明文规定”进行判断。但是，中国的文字内涵太丰富了，难免产生歧义和解释上的争论。
我曾经在给你们财大博士研究生授课时谈到，中国的文字之所以具有美感，不仅在于其形体，比如结构、布局和笔锋之类，更在于其内在涵义丰富甚至模糊，因为模糊才有了美感。中国的文字很美，美在模糊，可以有多种理解和解释，可以用非常丰富的想象力去解释词义。古代时候的绝句，当代人现在可以将它演绎成一大篇散文，这就是凭借了我们的想象力，利用了汉文字的美感。
可是，这样一些可供人们丰富想象的美的文字一旦进入法律领域，就会使法律语言更富弹性，使它的含义多了一些不确定性。所以，在司法过程中，解释并确定法律用语的逻辑涵义，就成为司法者所要承担的主要任务。这说明，对解释问题给予特别关注，是极其重要的。因为如果法律确有所谓精确的“立法本意”，最后解释脱离了这个“立法本意”，就比较好加以监控。但是，“立法本意”有时并不是那么显而易见的，甚至一些人所谓的“立法本意”，其实就是解释者自己的意思。因此，我们在强调立法的民主性、科学性的同时，或许更应该关注解释刑事法律本身的一些立场和方法问题。
二、司法解释应当立足法律文本意义和民众立场
我们在解释法律时，在罪刑法定的框架内，常常坚持在法律用语的逻辑含义内去解释法律。这是完全正确的。不过，“逻辑含义”究竟怎么去确定呢？比如刑法条文上有这样的规定，说某某犯罪判处七年以下有期徒刑，那么，我们判七年到底是正确还是错误，是不是在法律用语的逻辑含义之内正确地解释了法律了呢？我想在座的一定会得出肯定的结论，因为这是在刑法总则条款上明确加以规定的。但我们知道，如果立法上不说本法所称的“以上”、“以下”均含本数在内，那就意味着这些文字出现在法律中是会在实践中引来很大争议的。
我们统计了一下，1997年刑法上的这类用词有一千多个呢，所以，不统一解释问题就大了。法律本身是规范行为的，当然首先是给全体公民看了，它一种行为规范，当然，它同时也是裁判规范。如果在法律上不做一个精确的界定，就会有不少人说法院做出七年有期徒刑的判决是错误的，是对法律词义解读的错误。他们会说，“以下”就是要“下”么，七年怎么叫“下”了呢？
我想，立法者已经预计到了这些文字可能产生的歧义，会导致逻辑上的问题，因此，刑法上做出解释性规定，告诉人们，在解读和适用刑法时，要注意它们都是包含本数的。由此，我们是不是可以得出一个判断：如果在立法上没有做出特别解释性规定的，对法律用语逻辑含义的解读和解释运用，更多的应当立足于民间或者现实的立场。
我们现在经常讲立法是有本意的，我提出一个问题，立法者的意思和立法公布之后法律文本所展示的意义，是不是永远都是一致的呢？立法者有时就像我们个人一样，它通过法律形式的表达也会出现词不达意的情况。本来它想表达某个意思，然后用了某个词语、某个句子，结果，人们的理解与“本意”有所不同，甚至相去甚远。所以，本意、文本意义与解读者的意思之间的关系，是属于法律解释论中非常值得研究，也是十分重要的课题。
那么，如果它们之间出现了不一致，是以本意为准，还是以文本展示的意义或者个别解释者的解读理解为准呢？我觉得，这个问题提出的本身，可能直接涉及到立法和司法的科学性与民主性的问题。立法本意是“这样”的，而人们对文本意义的理解普遍是“那样”的，而适用所谓的立法本意又会导致对公众不利的影响，在这个时候，司法者解释适用法律的民众立场就显得非常重要了。 有时，我们甚至要更慎重、深入地去思考一下，立法的“本意”真的如此吗，甚至还要思考，立法“本意”真的有意义吗？
我举个例子。在抢劫犯罪中，1997刑法规定了八种可以判处10年以上有期徒刑的抢劫犯罪情况，其中一种就是，在公共交通工具上抢劫的。实践中碰到一些问题后，就需要对它进行解释。有人主张做缩小解释，说其立法本意是为了打击“车匪路霸”。这到底是不是立法的本意呢？不少参与立法修改起草的人士就是这样解读的。但法律一经颁布，这个条文所呈现的意义显然已经超越了所谓“车匪路霸”的范围。因为在实践中，大家都首先是以文本意义来理解并确定它的适用范围的——只要在公共交通工具上实施抢劫，不管是个人犯罪还是共同犯罪，也不管能不能定为“车匪路霸”，通常都判处十年以上。为什么在司法操作层面上，已经不再限于所谓立法本意的“车匪路霸”了呢？我想，就是因为法律文本并没有显示出这方面的意义来。所以，我们更应该尊重法律文字本身所呈现的意义。
另外，对有些文字的解读不能仅仅限于其字面表达，必须结合文字的逻辑内涵，以体现一般的正义价值。比如“在公共交通工具上”抢劫，其文字表达所体现的意思可能被一般理解为上车抢劫。而实践中遇到的案件是犯罪人结伙把车拦下，让乘客把行李拿下后抢走财物，似乎是“在公共交通工具下”进行抢劫。那么，这种情况能不能适用“在公共交通工具上抢劫”判十年以上呢？大多的人认为它不仅是指“在……上”的那么简单，而应该是指抢劫公共交通工具上乘客的财物。这种解读，立法部门很满意，司法者认为应该如此，而普通公民也基本接受，专家学者中持相反意见的也不多。所以，最高法院的司法解释就做出了这样的规定。
三、司法解释需要充分反思“典型性思维”模式
我们还要考虑这样一个问题：人们在解释法律时常常有一个习惯，就是采用一种定向的思维模式，我把这种思维模式概括命名为“典型性思维”模式。就是当某一个法律概念出现时，我们对这个概念的解读一般都是依据典型行为来进行判断的。比如说一看到“抢劫”，我们通常就会想到边打人边抢别人的东西——总是会去对应一定的行为类型，而这种行为类型都是在实践中常见、多发的形态，也就是“典型性行为”。但是，这样一些典型性行为，是不是就是我们法律规范中所规定的概念的全部涵义呢？
再举个例子，我很多年年之前在上海虹口区法院工作时，去参加了一个由市妇联组织的反家庭暴力座谈会。参会的大多是婚姻法方面的专家，就我一个是从事刑事法专业研究的。讨论过程中，他们举出了一个事例，说女方提出要离婚，而男方嘴上不说不想离婚，结果却不断使用暴力逼女方撤诉，女方到法官面前脸上都是青一块紫一块的，结果，因为伤势没有达到“轻伤”，他们又还是法律上的夫妻关系，所以，各方对男方行为虽都表示愤慨，但又都觉得非常无奈，认为无法予以制裁。
我当时发言认为，对这种情节严重的行为，可以按照涉嫌暴力干涉婚姻自由罪立案侦查。大家开始都觉得牵强，因为“典型性思维模式”告诉人们，所谓的暴力干涉婚姻自由，就是指父母或其他亲戚干涉结婚或者恋爱自由，还有就是子女干涉老年人再婚的自由，当然，后一种情况也很少有涉及使用暴力的。在法院已经判决的案件中，通常也是被告人作为第三者对他人的结婚或者离婚自由进行干涉。这就是一种犯罪的典型形态。但是，我们解读法律的时候，发现法律其实并没有对其犯罪主体做出过必须是“独立的第三者”的明确限定，婚姻关系中一方当事人的干涉行为，完全可以认为是法律有明文规定的行为，只是它的出现率、被追究率比较低，属于“非典型”的行为类型。以前大家都认为不好追究，就是因为典型性思维模式带来的深刻影响，需要进行反思和清算。
由此看来，在司法活动中，对法律的解释，我们特别需要强调要从法律的文本出发而不是从教科书出发，因为编撰教科书的学者也有可能就是按照典型性思维模式去对法律概念和具体规范进行解读、提供阐释的，比如他们通过典型判案总结的方式来概括并解释法律，这就很可能缩小法律规范的适用范围，使得法律的漏洞变得越来越大。
我现在发现，很多所谓的法律漏洞、法律缺陷，正是这种狭隘的典型性思维模式形成的。现行刑法的规范漏洞，远远没有人们想象的那么大。如果有了比较科学、合理和规范的解释方法，就能使得我们的法律总体上适应社会发展的需要。但是，如果按照传统的典型性思维模式去解释，法律的漏洞就会显得特别的大。因此，犯罪认定中的犯罪构成要件吻合性的审查与判断，在很大程度上，其实就是一个如何科学、合理地解释刑法规范并加以运用的过程，需要很好的加以思考和研究。就此而言，传统经验主义的思维方法或许已经不合时宜，需要代之以更新的思维模式、解释立场和科学方法。
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