宪政民主是我们这一代人的使命 | 蔡定剑基金颁奖暨研讨会
作者：徐昕
来源：诗性正义（lawxuxin）
本文经作者徐昕教授授权大案（mycase）发布
正参加蔡定剑宪法学教育基金2015年优秀论文奖、优秀学生奖颁奖典礼暨“宪法研究中的前沿问题”研讨会。
刚刚为获奖者颁奖，一位来自法院的获奖者感言：只有法官独立了，中国法治才有希望。与会者热烈鼓掌。
江平先生演讲，讨论言论自由与宪法的关系，呼吁制订《新闻法》。他说，如果我们这代人还不能为宪政民主讲话，就愧对蔡定剑先生的遗言：宪政民主是我们这一代人的使命。
会议研讨主题包括：表达自由的宪法边界；中央与地方关系法治化；宪法与刑法的关系。我发言题目是：后劳教时代公民人身自由保护。早在2013年为劳教废除而欣喜时，我就提出这一问题。法治路漫漫，还需继续努力。
习近平主席强调，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”对此高度赞同。
依宪治国的关键是建立违宪审查制度，让宪法活起来。蔡定剑教授生前也非常关注这一核心问题。故转发他的一篇文章《宪法就是拿来用的》。
最后，以蔡定剑教授的话共勉：宪政民主是我们这一代人的使命。
郭道晖教授手书
吕良彪：银杏树的纪念——追忆蔡定剑老师
作者：吕良彪 北京大成律师事务所高级律师
来源：阿呆曰 （justicelv）
本文经作者吕良彪律师授权大案（mycase）发布
车驶在南京城里北京路上的时候，友人打来电话：蔡定剑老师走了。
透过车窗看出去，是沿街的银杏。 这几日天寒，叶子全黄了， 也凋落了许多黄叶在地上。便想到了蔡老师——满街的银杏树，满地的金黄呀，让我想起蔡老师的音容笑貌——真诚而执着。
停下车上网查询，赫然见到财新网的报道《世上再无蔡定剑》，心里这个恨呀——蔡老师的风骨永远都会留在这个世界上。在这个物欲横流的时代，蔡老师身上那种学术与良知、责任与贡献的有机统一，让我感受到强烈而浓重的人文精神与情怀。
犹豫一下，还是给蔡老师的爱人刘星红老师打电话过去。电话那头的星红老师出奇地平静和坚强。她告诉我蔡老师走了，追悼会定在周五上午。而我那时将在深圳为华润集团的所有高管和下属公司管理层讲授《企业家的法律思维与法律战略》，终不能送先生最后一程。实为人生憾事。
初次见到先生时，我尚在法院里做着法官，先生在全国人大做着官员。有一回市里组织大家到市委礼堂听全国人大专家讲人大法律制度，讲课的领导是南昌人的骄傲、全国人大的蔡定剑局长。——彼时觉得蔡先生的话与传统的领导调调不一样，甚至让在场的领导也很有些坐不住，觉得这人不太识相，也不太明了大局，与中央很多意见有些不一样。——在上个世纪的革命老区，听到这样关于限制政府、监督权力的论调甚至会觉得有那么些反动的。——这是我对先生的第一印象。
后来，辞职到北京做律师。
05年五月的时候，参加贺卫方先生召集的“司法审查与中国宪政的未来国际论坛”。先生有一个演讲，其研究方式与那些高调华丽的理论家们有着相当的差别，让我感受到真正根植于这块土地上的做学问应该有的品味与风格。那次论坛我也有个即兴的演讲，与先生有初步接触。
那一年的一二四法制宣传日的时候，我与钱卫清律师共同邀请在京的部分法律界赣籍博导、教授、博士赴大成召开媒体与法治座谈会。我主持了那次会议，与先生有了第一次近距离的交流，颇有相见恨晚之意，自此一直保持短信与电话联络。
再后来，先生有一天电话我说：我爱人也做律师，能不能让她也到你们大成去。于是，我有幸和刘星红博士有了一个小时的电话交流；于是刘星红律师成了大成的高级合伙人。而且，我们俩的办公室亲挨着。星红老师与先生系大学同窗，且分别为班长与团支书——领导的“特权”终于成就了他们的姻缘。令人欣慰的是，他们的公子从政法大学毕业后，远赴欧洲留学，前途不可限量。
先生每有新作出版，总会托星红大姐带本给我。我有所思所得，也总是向先生报告讨教。先生对我也很关爱与信任，老家遇见什么麻烦事，总要第一个打电话给我，诉说一通。感念先生的信任，体谅先生的文人习性，每每烦心琐事也总由我这个原本也比较笨的人来打理。
与先生合作，是去年《国家保密法》修改之际，我因湖北王柏明案公安在无任何法定事由亦未经法定程序的情形之下认定该案涉及国家秘密并不允许请律师遂要求国家保密局对该案是否涉及国家秘密予以认定。后又以行政为作为为由，起诉国家保密局。其目的，在于完善国家保密制度，尤其是因定密而涉及自身利益的公民、法人及其他组织的法律救济问题。而前年，因为推进政府信息公开而就南昌二附院六病人死亡事件向江西两位副省长发律师函。这两件公益法律事务都得到媒体的广泛关注，具备一定的新闻影响力。我与先生所在的北大、政治宪政研究机构共同召开研讨会，邀请全国人大法工委、国务院法制办官员及专家、学者、记者和律师召开专题研讨会，并在此基础上形成《国家保密法》的专业修改意见呈国务院及全国人大。
某个夜晚，听得星红大姐在办公室里哭泣，方知蔡老师病情。电话问候，先生倒是让我多放宽心，同时希望我不要将此消息扩散出去。点滴间，尽显先生的豁达细致。
四月，宽沟举办的“中国宪政的前景”国际论坛上，除却老一辈的茅于轼、郭道晖、李步云和因身体原因未能到场的江平先生外，属于中年和后中年时期的袁伟时、俞荣根、朱学勤、吴嫁祥(应为吴稼祥）、李盾、浦兴祖、姜明安、季卫东、贺卫方、周孝正、周伟、王晨光、秦晖、于建嵘、石小敏，还有生猛的青年后生沈岿、萧瀚以及来自律师界的吕良彪、浦志强... ...无不以多次长时间且最由衷、最热烈的掌声，向组织论坛的蔡定剑老师致敬。
弥留之际，先生和家人、朋友所念叨的，依然是民主、宪政——这是最本色、最真实的蔡定剑先生。——“人间少了一个好学者、好思想家、好教授。天上，多了一颗星。”
明天，放下一切，提前赶回北京，去先生灵前祭奠。
本文经蔡定剑宪法学教育基金会授权大案（mycase）发布
五年前，最高人民法院在有关齐玉玲的法释〔2001〕25号批复中，作出法院可以在具体案件中适用宪法的解释，引出法学界和社会一片叫好声，是一次符合宪法、落实宪法的顺乎民意的司法解释。尽管最高人民法院的解释在那个案例中适用宪法有一定瑕疵，但不妨碍它在方向上的正确性。
这以后，宪法的影响和作用日益发挥，宪法的权威正逐步建立。法院适用宪法，符合建设法治国家的方向。
最近获悉，最高人民法院有关部门正在考虑就法院可否在审判中适用宪法这一问题出台司法解释，我感到有必要就此做一些理论上的澄清，以供有关部门参考。
违宪审查不排除法院适用宪法
有人说，法院适用宪法，与全国人大监督解释宪法的制度相悖。恐怕未必。在我国，全国人大常委会有权监督和解释宪法，是我国人民代表大会制下的一种违宪审查机制。这种审查对宪法的解释，是一种最高或最终解释。宪法规定，全国人大常委会有对法律的解释权，这并不排除最高人民法院有权对法律作出司法适用的解释（见1981年全国人大常委会关于加强法律解释问题的决定）。可见，全国人大常委会解释宪法和法律的权力，是宪法规定的一种最终解释权，而不是一种垄断的解释权。我国宪法和法律没有禁止法院适用解释宪法，宪法是法律的一种，适用解释宪法也是法院当然的权力。在我国，如果仅有全国人大常委会的法律解释，而没有法院对法律适用的解释，法律将寸步难行。全国人大常委会解释宪法，与法院在司法层面适用宪法相辅相成，是一种中国特色的宪法实施保障制度。
全国人民代表大会是最高国家权力机关，权力集中并不妨碍适当的权力分工。我国1982年宪法对人民代表大会制度的新发展，是集权与权力合理分工的结合（彭真语）。法院适用宪法在司法审判中的低层次解释适用，与美国法院司法审查制度不同，后者是把违宪审查与司法审判融到一起，形成权力分立。我国的违宪审查权在全国人大，司法审判适用宪法，不会对人大的立法权和“国家行为”形成审查，不可能形成权力分立和制衡的局面。法院适用宪法，与人民代表大会制度没有任何抵触。
有人说，宪法是约束国家行为的根本法，法院不能直接适用。法院只能适用具体法律。这是对宪法实施理论的错解。在任何法治国家，法院适用宪法是一个常识，宪法作为现代国家法律体系中法律渊源的一种，它当然应该成为法院的适用依据。法院作为法律的适用者，当然具有对包括宪法在内的法律的解释权。在美国不用说，各级法院都可以直接适用宪法，法院有对立法和行政的司法审查权，需要适用解释宪法。只不过法院不能把宪法直接适用于私人，只能适用于“国家行为”。当然，私人纠纷一旦在经过法院审理之后，法院的判决都成了“国家行为”而成为直接适用宪法的对象。
在德国，宪法审查既包括对公权力的审查，也包括对私权利的审查；宪法既可以由宪法法院适用，也可以由普通法院适用。而对公权力的违宪审查不是集中在宪法法院，而是首先由地方法院或专门法院审查是否违宪，比如说州的高级法院在审判时发现法律违宪，可以停止执行这个法律，或者提请宪法法院进行进一步审查。德国的专门法院，特别是劳动法院就很喜欢适用宪法，也是它最早把宪法适用于保护私人权利。
可见，宪法审查分层次，是各种类型的法院和各层级法院共同的工作。不过，法院把宪法适用于保护私人权利时有一个重要的原则，就是不可以直接援引宪法，只是在适用具体法中要考虑宪法的价值，用宪法的原则和精神指导具体适用。宪法只管定性，由具体法律进行定量。如果普通法院在审案时不考虑宪法的价值，它的判决最后也会遭到宪法法院的审查推翻。
在法国，政体的理念与中国有相同之处，奉行议会主权，法院不可以对立法权进行审查，甚至不可以审查行政权（所以专设行政法院）。正是因为奉行议会至上的理论，所以法国至今没有建立起真正意义上的违宪审查机构。但是，这不妨碍法国的法院适用和解释宪法。如法国的行政法院很大一部分案件是受理政府权限冲突的案件，这基本上是宪法性质的案件，适用解释宪法是不可避免的。即使普通民事法院，涉及公民基本权利时也会小心翼翼地适用宪法，与美国和德国一样，适用时也要遵循穷尽其他法律和其他法律优先的原则。
可见，不论什么国家，政体的组织原则是什么，只要尊重宪法，都需要法院适用和解释宪法。违宪审查与法院适用宪法有关系，但不同。美国、德国和法国政体很不一样，因而建立的违宪审查制度也有不同模式。但是，法院在适用宪法和如何适用宪法所遵循的原则上，并无太大差异。
违宪审查主要审查法律和“国家行为”（主要是总统、行政首脑或地方政府）的合宪性，它关注国家权力结构的合宪性问题，是解决国家立法行为和国家行为（主要是权力越权或冲突）是否违宪的一种机制。违宪审查当然需要对宪法进行解释和适用，但这不是宪法解释和适用的全部。宪法更多地是要解决具体权力和权利的冲突纠纷，包括一般行政机关之间的权力冲突，政府权力侵害公民权利，以及公民基本权利之间的冲突。前两者可能是行政法上的问题，后者可能是民法上的问题。法院适用宪法主要解决行政法、民法特别是社会法上的一些权力纠纷和权利保护问题。
宪法是最后的法律手段
宪法有三个作用：一是宪法为立法和行政提供依据，从而控制立法和行政。宪法是解决“权力”冲突的最高法，违宪审查是在这个层面上适用宪法；二是宪法凝聚了一个社会的最高价值，当公民在具体法律中的权利发生冲突时，需要用宪法价值来解决，宪法又是解决“权利”冲突的根本准则。三是弥补法律和法制之不足。一个法制社会即使有再完备的法律，也不可能做到密而不漏，何况现代社会新情况不断产生，像堕胎、同性恋、安乐死就会成为宪法面对的问题，宪法能对公民基本权利的保护起拾遗补缺作用。
可见，法院适用宪法是法治国家的普遍做法和基本常识。不是法院适不适用宪法，而是如何适用。当然，各国法院适用宪法是有条件的。因为宪法是根本法、最高法，各部门法大多都依宪法制定，很多法律行为都能在宪法中找到最终根据。如果法院遇事用宪法，就会影响具体法制秩序和法律执行，就不能做到依严格、具体的法律审判，而是依原则审判。所以，适用宪法一般遵循下列原则：
第一，宪法必须是在没有下位法的情况下才能直接适用，有下位法应优先适用下位法。宪法必须是在穷尽其他法律的情况下才能适用。宪法永远是最后、也是最根本的法律手段。
第二，法院在审判刑事案件时，宪法不能作为定罪量刑的法律依据。因为现代法治国家普遍通行“罪刑法定”的原则。这里的“法”只能解释为刑法，不能作任何扩大解释。
我国宪法为法院适用宪法提供了依据。宪法第5条规定，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这段话明确告诉我们，宪法是“法律”的一种形式，它当然应成为法院适用的依据。
另外，一切国家机关都有“保证宪法实施的职责”。全国人大以立法和监督、解释宪法的方式保证宪法实施，行政机关以执法的方式保证，司法机关是以审判的方式保证宪法实施。如果规定法院不能在审判中适用宪法，我以为不尽妥当。
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