9月17日，北京市知识产权法院在开庭审理某企业诉国家工商总局商标局的行政案件时，原告提出对被告作出行政行为所依据的部委规范性文件进行合法性附带审查。很有可能这个案件会成为行政诉讼法修改实施以来，第一起人民法院审查部委规范性文件合法性的案件。

从法律上说，一些行政机关可以制发规范性文件，其法律效力在行政规章之下，但并非我国正式的法律渊源。因此行政诉讼法并没有规定规范性文件属于人民法院审理行政案件的依据。相反早在2000年最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》中就明确法院只有对于合法、有效的规范性文件才可以在案件中采信。这实际上赋予了法院一定的司法审查权并将这种文件列在类似于证据的位置。

虽然这些规范性文件位阶不高，但在实际生活，尤其是行政管理与服务过程中，却发挥了相当大的作用。原因即在于，作为一项重要传统，不少行政机关通过“红头文件”形成公共政策，配置公共资源，维持公共秩序，很多时候比法律还要常见。甚至很多对公民权利义务直接作出处理的公共政策也不是通过法律，而是通过此种规范性文件明确，这样一来，对于公民就会产生重大影响。

然而，以前的行政诉讼法在受案范围部分囿于“具体行政行为”标准，无法将这种抽象行政行为作为直接的审理对象，导致很多对具体行政行为的纠正也无法直接消除这种文件的实质影响。在诉讼中也会迫于某些压力和公共利益而不得不将之作为审理依据或标准。

由此造成的局面就是行政机关对于公共政策的形成过程和其内容得不到司法的监督。行政权通过此种抽象行政行为一定程度上有架空上位法律、法规和规章，并导致公共利益被地方利益或部门利益所裹挟。甚至会出现违反立法法规定的情况，造成对法律正义和法律效力秩序的伤害。

对于这些规范性文件，新修订的行政诉讼法主要在两个方面赋予了法官相应的权力，一是拒绝适用权，具体说来，如果法官认为规范性文件违反了上位法的，可以在本案中明确拒绝适用，不得以此作为判断行政行为是否合法的根据。二是司法建议权，即享有向有关制发机关提出司法建议，建议对不合法的文件进行处理的权力。

这样一种制度设计一方面是对公共政策进行司法监督的有力保障，也是对司法权威的尊重，是司法权对公共利益的重新理解和调整。应该说，目前的制度设计是符合中国行政诉讼法目的和中国实践中司法权与行政权关系的，既吸收了诸如行政复议法、最高法院司法解释的相关制度，也充分考虑了司法机关的实际承受能力，最重要的是有助于捍卫公共利益，确保公共政策的制定及其内容不被异化。

当然，法院在进行这项审查工作的时候也需要把握两个基本原则：一是合法性与合理性审查适当区分，公共政策往往具有比较强的行政专业考量，也有比较强的技术性。而法官的制度能力主要体现在适用法律，而不是行政管理业务。因此，法官应该将审查重点放在是否违反、抵触上位法，是否创设了公民的权利义务，是否有违法定程序等标准上，对于行政机关的专业考虑和裁量还需要一定的尊重。二是程序和实体审查的适度结合。

公共政策是一种行政决策，有的甚至是重大行政决策，因此对其审查主要应该放在行政决策程序法治化的标准方面，同时对于其实体内容，也可以从合法性层面进行一些考量。