从立法技术到治理理念-法律激励理论的转向

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【中文摘要】随着当代中国法治实践的深入，法律的激励功能日益为学术界所关注。然而，学术界对于法律激励的内涵和研究方向的理解却不尽相同。其实，法律激励源于改革需求，改革语境下的法律激励具有保健化趋向和奖惩一体性等复合内涵，因此理应将奖惩规范共同纳入法律激励的理论研究之中，只因受制于既有的观点和方法，现有的法律激励研究过多地局限于技术层面，而忽视了作为治理理念的法律激励。将法律激励作为认识法治的理念，意味着要变惩治法治观为励治法治观。作为法治理论的创新方向，法治中国的建设实践也为这种理念上的转变提供了实现条件。
【中文关键字】法律激励；改革；立法技术；治理理念；惩治法治观；励治法治观
 
   　 随着法律被视为“治国之重器”、法治被作为“治国理政的基本方式”，法律在社会治理过程中的重要作用逐渐为人们所认同，并成为当下法治中国建设实践和法治理论研究中的热议主题。在这一过程中，与那种仅仅将法律理解为阶级斗争工具和行为惩罚手段的旧式思维相比，一种相对新颖的、重视法律所发挥的激励功能的观点和理念得以申发，并逐渐嵌入主流的法律宣传和法学研究话语之中。[1]然而，与法律制度在我国市场经济建设和社会治理实践中的激励实效相比，我们对法律激励的理论研究却远远滞后，不仅如有学者所言，“关于法律激励的研究成果并不多见”，[2]而且在这些为数不多的研究成果中，我们关于法律激励的内涵理解也存有分歧：有的学者主张，法律激励的内涵既包括奖励性的正向激励，也包括惩罚性的反向激励，而有的学者则认为法律激励仅仅指的是奖励性的法律措施。[3]甚至在这些有限的研究成果中，关于法律激励问题的分析范式和研究进路也迥然有别，有的学者采用经济分析的方法探寻法律经济学的研究思路，有的学者则综合社会学、心理学和行为科学方法延续法律社会学的研究思路，并且不同研究者有着不同的研究风格和观点；但是既有研究存在着一个共同的特点，那就是侧重于立法技术方面的研究，即仅局限于法律文本本身的探讨而忽略了法律激励可能具有的理念意义。笔者认为，我们对法律激励的研究不能仅局限于立法技术层面，当下中国社会治理和改革深化的实践为法律激励研究的理念化转向提供了新的现实语境。正是在这一意义上，笔者拟对中国语境下法律激励理论的转向进行考察，以期揭示出法律激励的深刻内涵，并为深化法律激励的研究提供些许助益。
 
    　一、法律激励的理念化转向源于改革
 
   　 法律激励命题的现实意义规定了法律激励研究的方向。通常，当我们强调法律激励功能的重要程度时，我们总是热衷于通过实证手段塑造某种具有戏剧性的反转情境。例如，我们常常会在中外法律激励思想的对比中，或将法律激励视为现代西方法律理论中的某种未被国人发现的实践经验而在经济分析的实证视界中倡导“法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”；[4]或将法律激励当作“中国法律文化传统中一个重要而又长期未受到应有关注的特点”，[5]是古代西方各国法律中鲜有的制度实践；[6]或将法律激励看成是一场“从无到有、从少到多”的法律实践发展趋势，在法律文本的词句梳理中揭示法律激励现象的兴盛之势。[7]然而，我们不能因现代西方法律理论的洞见而放弃对当代中国法治理论的创新；也不能简单地因中国法律文化传统的源远深邃而漠视现代法律发展的整体趋势；更不能仅止步于法律激励规范条目的计数运算之中，只见其然而不求知其所以然，法律文本固然是法学研究的重要对象，但是并非唯一对象，尤其对于法律激励这样的具有实效指涉性的命题而言，对法律文本的解读必须要以社会实践为背景。
 
    　进而言之，国内既有的法律激励的研究虽然揭示出法律制度具有激励功能，但是在论及法律缘何具有并发挥激励功能时，往往以经济和社会发展之需为据而一笔带过。究其原因，乃是在于诸类研究总是以具体制度规范中的激励元素为起点，向下探索激励的模式和细节等“下游”问题，因而难以高跃至“上游”宏观地加以把握。如果在法律激励规范的基础上继续“向上游研究”，那么，我们将发现法律激励的制度需求源于改革，并能够厘清现有的诸多关于法律激励问题的冲突观点，辨识法律激励理论的研究方向。
 
   　 （一）改革是法律激励制度实践的推动力
 
  　  有学者对我国的法律激励文本做了类型化考察，其中以“奖励”、“鼓励”、“促进”、“激励”等激励性词语为检索词，指出法律激励文本的发展趋势，发现“随着社会的发展，激励性法律文本逐渐增多，从1979—2012年的34年间，几乎每年都有激励性法律文本通过……从宏观方面看，法律激励文本经历了从无到有，从仅有个别法条到专门章节以及专门法律规范的演变”，[8]并对我国各部门法中法律激励模式的分布做了实证考察，提出“经济法涉及的激励模式较多……行政法、民法和刑法等涉及的激励模式相对较少”[9]的结论。其实，如果将当代中国的法制建设与改革开放的现实需求相联系的话，那么我们便可以从中获得更为清晰的认识，即激励性法律文本的逐渐增多并非简单地源于社会的发展，而是源于改革的需要，改革是法律激励制度实践的推动力，法律激励在实践过程中助推社会整体发展。
 
    　对此，我们同样可以在上述学者的观点结论中得到正反两方面的论证。其一，1979年以来，中国进入了经济体制改革和社会转型的新时期，经济发展的增长速度意味着经济改革的热烈程度，因此其所指的来源于社会发展的动力也就可以被更为准确地化约为来源于改革的动力。并且，就“经济法所涉激励元素较多，而行政法、民法和刑法所涉激励元素较少”的分析结论而言，也恰恰说明那些能够强力推进计划经济向市场经济改革转轨的法律制度更富于激励性。类似的，我国在处理第三次和第四次工业革命中科技与生态发展的问题时，在科技立法和环境立法中集中产生了众多的激励性法律文本，也正能说明法律激励文本的范围变化程度与改革内容及其活跃程度之间具有正向关系。其二，如果简单地将法律激励文本的增加归因于社会的发展，那么我们将不能合理而准确地解释为什么在法律激励文本增加的同时，会有一部分法律激励文本被修改或废除。也不能简单地将现行有效与失效或修订之法律文本进行相加来说明法律激励文本随社会发展而增多。事实上，只要我们明了“改革要于法有据”的道理，[10]我们便知道法律的“立改废释”是法律适应改革的重要表现，因此法律激励文本的失效与修订恰恰体现了改革的需要。就这一点而言，法律激励文本的数量变化程度也与改革幅度之间具有正向关系。对此，我们当然也可以在法律激励的中国古代实践和西方法制与社会发展的历史脉络中加以验证，[11]或者对于那些原先赞成“社会发展是法律激励动力源”观点的人们来说，接受“改革作为法律激励的原动力”这一观点其实并不困难。
 
    　（二）改革是激励性规范予以法律化的过程
 
   　 当然，就当代中国的社会治理和改革实践而言，对法律激励的分析除了以规范性法律文本为考察对象之外，我们还需要注意的是，“在多元化的国家律法体系之外，还有更为广阔的多样化规则体系，包括党规党法、宗教戒律、公共道德、伦理准则、民间习惯、社会风俗等等”，[12]这些多元规范体系本身也是法制改革的参与要素，构成了国家正式法律文本运行的空间和结构，自然会对法律激励的实践产生重要的影响。因此，改革作为法律激励实践的推动力，不仅在于推动法律内部激励性规范的创新，而且在于促使法律制度与其他社会规范体系进行互动交流，而法律激励规范的更新正是这种互动交流的结果。
 
   　 在通常情况下，我们在接触和感受法律时总是伴随着对法律责任的想象和预置，这一点不论是在西方现实主义法学者“对法官判决的预测”的论辩中还是在中国社会普通民众“为求做主讨说法”的话语中，都有明确体现。人们对法律的理解以及法律在社会治理实践中的重要作用总是无法脱离惩罚的逻辑。正是凭借国家法律对那些违背社会基本道德需求的行为的惩罚，国家法律才获得了社会的普遍认可和接受，以此为基础，国家法律才可以夹带统治阶级的意志来正当化自身的利益主张。[13]因此，人们对法律制度的认知总是以法律惩罚和法律约束为起点，惩罚和约束的对象最初也就是那些破坏社会基本秩序和道德底线的行为，而那些涉及鼓励和奖赏的社会规范大多数往往涵括于国家正式法律制度之外的其他多元规则体系中。因此，在整体上法律制度的规范文本看上去只关乎惩治，而与励治无涉。但是，随着生产力的发展，社会利益的“蛋糕”有所变化，当统治阶级希望通过改革重新分割利益“蛋糕”的时候，一方面，为了获得一部分社会支持力，认可利益分割的制度安排，法律上出现了一些以确认权利范围为主的激励规范，另一方面，为了获得一部分社会动员力，以求继续做大利益“蛋糕”，法律上也出现了一些以褒奖和鼓励为主的激励规范。我国战国时期商鞅“南门立木、赏赐十金”的事例便是一个典型的注解。因此，就那些与惩罚和约束规范相对的法律褒奖鼓励和规范而言，其显然是应改革的需求而产生的。
 
    　换个角度来看，那些新产生的激励规范原先并不存在于国家正式法律之中，但这并不表示其本身不存在于其他社会规范体系之中，否则，便不会有社会利益“蛋糕”的扩大。很多法律激励规范原先往往存在于其他社会规范体系之中，只是在法制改革和发展的过程中才逐渐为法律所吸收和采纳。例如，盗贼滋生不利于社会安定和经济发展，见义勇为、伸张正义、打击盗贼本是道德领域的行动主张，但是自唐朝出现了对见义勇为进行金钱奖励的正式法令后，之后的各朝各代立法便都对见义勇为有所褒奖。[14]可以说，每一场法制改革总是伴随着其他社会规范体系与法律体系之间的规范交流，而那些原本游离于惩罚性法律制度之外的激励性规范也就有机会在法制改革的过程中借机转化为法律激励规范。同时，由于违背基本道德和社会基本秩序的行为本身往往有限，新增的惩治规范也往往能为激励规范设定行为边界，因此法律发展过程中其他激励性规范的加入，使得法律中的惩罚性要素比例相对降低，从而使得法律激励展现出兴盛的态势。就此而言，从社会发展和法制改革的宏观视角来看，改革的过程也是其他社会规范体系中激励性规范逐渐法律化的过程。
 
    　由此可见，不论是对当下法律文本的实证分析，还是从对法律发展的宏观考察，我们都可以得出一个比“社会发展论”更为精确的“社会改革论”来支撑法律激励的意义、目标和前景。可以说，改革构成了法律激励理论研究的潜在背景和现实舞台，这不仅意味着改革的需求、内容和方向为法律激励规范的发展提供了指南，而且意味着法律激励的内理中饱含改革基因，这使得法律激励绝不是简单的技术操作命题，而更加是一种新的法律治理理念。
 
    　二、改革语境下法律激励的复合内涵
 
   　 对法律激励的文本分析及其与改革之间关系的宏观估量分析只是刚刚开启了我们重新认识法律激励的一个切入点，要对法律激励进行更为深入的探讨，则必须深入到法律激励规范的实践中，解读法律激励规范的实际效果及其所蕴含的法律激励的复合内涵。
 
    　（一）法律激励的保健化趋向
 
    　既然法律激励源于改革，并且声称法律激励文本与改革之间存在正向关系，那么，一般而言改革的活跃期也是法律激励规范增长的爆发期。然而，事实却并非如此，法律激励规范的变化往往与改革的发展不同步。其中缘由，有的是因为法律相对于改革需求具有一定的滞后性，但是当我们尝试忽略法律制度建设的时间成本或者在坚守“改革要于法有据”的次序关系时，我们仍然无法依靠辩证关系来解释在改革过程中为什么原有的一些法律激励规范消失而有些法律约束和惩罚规范却有增无减，以至于我们非但不能说改革的深化与法制的发展是一场法律激励的兴旺进程，反而还要认可惩罚永远是法律的中心要义。对于这一问题，我们必须结合法律激励的实效特点进行回答。
 
    　延续前文中的分析，我们在通常情况下对法律激励的直觉定位总是将其与法律惩罚相对应，认为法律激励就是褒奖性的正向激励。基于这样的定位，我们在考察法律激励的实效运作时就会发现一种激励规范所特有的蜕变现象。对这种激励规范的蜕变现象解释启于心理学上的“阿伦森效应”理论，其往往通过一则小故事加以传播，[15]故事中所反映出的“随着奖励增加而导致个体态度逐渐积极，随着奖励减少而导致个体态度逐渐消极的心理现象”即是“阿伦森效应”的含义。[16]这也与我们通常所说的“由俭入奢易，由奢入俭难”极为近似。如果我们将法律激励看成是阿伦森所讲的奖励的话，那么当法律激励规范满足了激励对象的“优势需要”时，就不再具有激励上的积极的决定作用或组织作用了。[17]但是，如果要削弱这一法律激励规范，就会使激励对象产生与激励目标相反的心理效果，因此为了避免发生这样的“阿伦森效应”，这一法律激励规范的内容必然要得到保留。但是，被保留下来的法律激励规范不再具备此前的激励能效，而是逐渐地演变为法律激励上的“保健因子”，[18]在这一过程中，一些原本以授权和褒奖为主的激励规范经过权利义务关系的转化逐渐被转译成以设定对向义务和惩罚为主的约束规范。因此，我们会看到在社会改革的过程中，法律激励规范会因社会实践的需求而勃兴，又会在经过一段时间的实践之后而消退，再会因改革实践的需要而继起，从而呈现出波浪式的曲线发展。正像生物生长过程中的生长素和干细胞一样，适时适量地推进社会改革和法律发展。
 
   　 法律制度内部的这种激励规范向约束规范的蜕变现象也解释了下述现象，即在多元规范体系环境中为什么有些制度在其他领域中以褒奖、鼓励的形式出现而当进入法律领域时又被转译成惩罚约束的规范形式。其中缘由即在于，对于有些事项而言，法律所提供的激励元素并不如其他规范体系所提供的更多且更有优势，因此只能采取保健策略下的约束规范。由此而言，法律约束规范可以被解释成法律或非法律激励规范的保健化产物。
 
    　（二）法律激励的奖惩一体性
 
    　尽管法律激励规范具有转化成法律约束规范的取向，这种取向却不意味着法律激励功能向约束功能发展的趋势。恰恰相反的是，尽管法律激励规范有时被约束规范所消化，其激励功能却并没有消散，而是被该约束机制所继承，只是从主导激励效果转变成辅助保健效果。也正是因此，关于法律激励模式的相关研究成果才往往将权利模式与义务模式，[19]赋予权利型与减免义务型、减免责任型[20]等双面形态都归为法律激励的模式类型。
 
   　 由此而论，当我们看到起初的法律激励规范逐渐变成约束规范时，或许可以换个角度将这种约束规范看做激励规范的蜕变进化而非退化。从而当重新审视此前对法律惩罚性的定位以及对激励（奖励）规范与约束（惩罚）规范的二元划分时，我们就可以将奖励与惩罚视为一体，将奖励与惩罚视为“激励”的两个方面，进而以“激励”[21]来定义法律的属性。以往的绝大多数研究者之所以将法律激励作为一门技术加以对待，将对法律激励的研究仅仅局限在探寻激励模式和具体机制的设计之上，常常为无法获知法律激励（奖励）机理的更多细节而创意枯竭、心生困惑，就是因为缺少一个更为广阔的研究视界，没有将法律激励上升至法律之治的基本理念层面。将“激励”作为法律治理的理念也就是要承认法律激励的奖惩一体性，把“激励”作为法律的真谛和法治的模式不仅有助于开放法律激励命题的研究空间，也将增进我们对于法律和法治的理解，从而更好地发挥法律激励对改革需求的服务功能。
 
   　 将“奖惩一体”的“法律激励”的命题放置于当下法治中国建设中“国家治理体系和治理能力现代化”这一全面深化改革总目标之下进行理解，我们可以清晰地认识到，法治体系是治理体系和治理能力现代化的表征；法治体系不再是一套惩治体系，而是一套励治体系。
 
   　 三、法律激励理念化转向的制约因素
 
  　  从法律激励与改革之间的关系来看，我们可以将“激励”看做法律和法治的核心属性，然而，国内学者即便能够认可这一观点，也往往难以在研究过程中坚守此念，而总是不自觉地将法律激励作为某种立法技术加以对待，从而与法律激励之于社会改革和法治理论创新的时代意义失之交臂。那么，是什么原因导致我们总是将法律激励的研究局限在立法技术层面？在笔者看来，主要原因在于以下两个方面。
 
    　（一）理念化转向的内部局限
 
    　第一，我国法学理论体系中的保守思想和思维定式对法律激励研究的影响。这种影响在大体上可以分为两个方面，一方面来自古代中国传统法律思想，另一方面来自传统的社会主义法制思想。就古代中国传统法律思想的影响而言，我们在研判礼法之治的文化传统时，不论是将古代法律体系看成是以惩罚为主的刑法体系还是将其视为以管控为主的行政法体系，总是不自觉地或刻意地将法律与暴力手段、惩罚模式联系起来，而把那种温和教化、鼓励模式的要素都归于道德。人们也习惯性地常常认为在中国古代的社会治理中，道德发挥教化功能，法律负担惩罚功能，道德“禁于将然之前”，而法律则是“禁于已然之后”。可是，细推之下我们却发现，“已然之后”也是“未然之前”，所谓“禁于已然之后”的法律必然也发挥“禁于将然之前”的作用。由此来看，法律与道德并不能借助教化与惩罚的功能区辨而加以界分。人们之所以常持此念，是因为在法律与道德的对比下潜藏着一种将法律与道德相对立的观点。这种对立意识在清末法制改革、中国法制走向现代的过程中表现得最为突出，我们可以将这种观念现象的出现解释成社会治理模式之间的竞争所导致的。但是，这种竞争关系并非排他性的殊死搏斗，即便在古代也认为“隆礼至法，则国有常”，[22]“赏誉同轨，非诛俱行”，[23]“礼乐者治平之膏梁，刑政者救弊之药石”，[24]因此，在现代社会治理中，我们也就不应继续强调适用惩罚与激励来区分法律与道德或其他社会规范。进而言之，在社会改革中，法制发展过程本身其实也是其他社会规范要素向法律系统流动的过程，如果说道德等其他社会规范具有激励性，那么这些激励性也在法制改革的过程中自然浸入法律系统之中。法律制度中的约束规范不过是其他社会治理系统中激励性规范的代码转译，发挥着行为激励上的保健效果。
 
    　就传统社会主义法制思想的影响而言，我们常常受到传统马克思主义法律本质论观点的影响而裹足不前，阶级斗争的革命式理论的影响一时还难以完全消除，当原本用作批判资产阶级法制虚伪性的“统治阶级意志论”的革命式理论被简单地改造成某种法制建设理论时，惩罚性的法治观一时却难以彻底转变过来，法律激励自然也就只能被视作法治建设中的某种技术补充。对于现有法学理论发展中的一些思想蔽障，我们需要坦诚面对。例如，我们说“苏联社会主义法学理论作为中国法学的渊源之一，苏联社会主义法学理论在法的本体论上极为强调阶级斗争与法律之间的关系，突出了法律是统治阶级的意志和由国家强制力保证其实施的方面，强调了法的工具性的功能，却忽视了社会经济条件对法的制约性，对法与社会物质生活条件的关系没有更为深入的认识”。[25]这种阶级斗争思维及其下的法律工具主义观点，导致我们即使在法律的阶级性和社会性属性至上的问题上有所改进，也仍然无法突破法的概念范畴而将“激励”确立为法的核心理念。然而，我们也要看到，马克思主义法学在法的概念论和本质论之外仍然为法律激励的理念化提供了支持，如恩格斯在《评托马斯·卡莱尔的“过去和现在”》一文中就提出了人的自由对社会法律制度建构的指导意义，提出要根据人的“自己的本质去估价这些关系，真正依照人的方式，根据自己本性的需要，来安排世界”，[26]即从人的自由出发进行立法而不是从国家对人的控制出发来安排法律制度。这也意味着那种管控式的惩罚法治观需要向自由式的激励法治观转变。
 
    　第二，国内现有的支撑部门法学发展的法理学知识体系和分析框架没有为法律激励的理念化转向留下足够的阐发空间。我们看到，我国的法理学教材一直没有单独阐述法律激励的内容。当论及法律的激励性时，或者将之安排在法律与社会的关系章节中，将这种激励性解释成法律惩治违法分子所带来的人们心中关于社会安定和经济增长的满足感；或者在法律的作用和功能的论述中，将法律激励作为法律众多作用和功能中的一种，而对于这种作用和功能如何发挥却言辞寥寥；也或者在关于当代中国社会主义法律人民性和自由性的论述中，笼统而隐约地阐述法律对社会活力的激发；又或者在权利与义务的作用分析中，当论及权利为行为提供不确定性指引、义务为行为提供确定性指引时，甚至在几乎就要触及励治法治观时又止步不前。就我国现代法理学为部门法学所提供的分析框架而言，部门法学在接受法律规范、法律关系、法律行为、法律责任的知识结构时，逐渐将部门法的问题理解为规则与归责问题，少有法学学者将法律责任视为激励，反倒是经济学学者看出了法律责任作为激励机制的端倪。[27]然而，随着部门法学理论的发展，现有的法理学知识体系逐渐丧失了原有的理论指导力。或许，当我们看到部门法学对社会改革的推进作用时，我们也应当思考是否可以借助法律激励的理念化来对法理学的知识体系进行改造，从而重获法理学的理论指导力。
 
    　第三，法学理论研究中实证研究方法的影响。我们说实证研究方法使得法学成为一门科学，不过在法学作为科学的旗帜下，实证研究方法却遮蔽了一些亟待理论探索的命题，法律激励命题即是其中之一。这不是说法律激励问题无法用实证研究方法加以分析，而是说过分强调实证研究方法将导致法律激励研究被限制在技术层面，因过多地纠缠于细节而难以升华至理念层面。并且，由于作为技术手段的法律激励涉及很多社会文化和个体心理现象，而这些现象很难适用实证的研究方法，因此那些涉及人们对法律的理想、观念和态度问题，即真正属于法律激励研究的核心问题反而被实证研究方法的适用者避而不察。这样说来，尽管看上去现有的所有与法律激励问题相关的研究成果往往都运用实证研究方法，或者打着实证研究方法的旗号，但是真正运用实证研究方法而得出的理论观点寥寥无几，这不仅在于实证研究方法本身往往就是“费大力做小事”的研究形式，而且在于法律激励命题所包含的诸多思想无法通过单一的实证调查进行研究。
 
    　（二）理念化转向的外部制约
 
    　第一，现有关于法律激励的理论研究者尽管正在尝试提出一套完整的理论阐述，却仍然没能在理论争鸣中建立起一个明确的理论纲领，对外部理论挑战缺乏回应力。一方面，要想使学术界将“激励”接受为法律的核心理念，我们需要学习20世纪国内“权利学派”以“权利本位论”说服“义务本位观”的论理经验，以“激励法学”和“励治法治”来说服“惩罚法学”和“惩治法治”。不过，由于一来国内法律激励研究者数量不多、呼声亦小，二来当下并非意识形态的剧烈转型期，因此要想激发学术界共识实属不易。另一方面，将“激励”作为对法律治理的核心要素来理解时，难免涉及一些难以克服的问题，如谁来激励谁？激励的方向和目标如何产生和设定？激励的效果由谁评估？在法律上如何处理激励失效的问题？等等。这些问题提出的背后总是伴随着对法律工具论的隐忧，也常常暗藏着来自对法律家长主义的批判和质疑，“过度全面的法律激励”甚至会被扣上法律专制主义的帽子。对于这样的质疑，现有的研究成果还无力解答。[28]也正是出于这样的信心不足和理论担忧，法律激励的研究被堵在了从“技术”通往“理念”的道路上。
 
   　 第二，就发展法律激励理论的外部知识资源而言，我们所借鉴的理论资源过于集中和单一。具体而言，我们常常利用的资源主要来自经济学理论，包括制度经济学、信息经济学和行为经济学。然而，这种来自以“理性人”为基础的经济分析，导致法律激励的研究过程更像一场通过“胡萝卜加大棒”式的计算而对民众行为进行的算计，因此无法将法律激励升格为理念被民众接受。事实上，正如前文所提及的实证研究方法对法律激励理念化的影响一样，虽然经济学上关于法律激励的研究成果比较丰富，并且从立法技术而言对法律激励规范的设定也具有重要指导意义，但是仅仅借助经济学理论资源难以推进法律激励的理念化转向。笔者认为，除了经济学理论的资源可供借鉴之外，心理学和行为科学的理论也可以作为法律激励研究的重要借鉴资源。尤其对于当代中国法治建设实践而言，华人本土心理学的研究成果能够在法律激励的研究中发挥更大的理论助力。因为本土心理学的研究不仅强调心理活动的机制和规律，而且更加注重社会文化与个体心理的互动，这使得法律激励研究本身既能更加贴近生活现实，也能使研究成果建立在对人本身的了解和理解基础之上，从而也符合法律激励理念化的初衷，更有利于推进励治法治观念在民众中的传播和接受。
 
    　第三，当下中国法治发展过程中法制建设的具体任务使得法律激励的研究往往聚焦于具体实践操作层面的微观问题上。例如，中国共产党第十八次全国代表大会以来提出的经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设的任务目标，加上对科学立法的不断强调，在各个方面制度建设中都涉及法律激励机制的设计问题，这使得尽管在相关制度建设的过程中，法律激励问题受到广泛的关注和研究，却总是局限在对具体问题的对策分析之上，从而使得研究者产生了两个错觉：一是认为法律激励命题的研究之所以重要，就在于其能够解决具体的实践问题，因此对实践中具体制度规范的激励机制设计研究也就是法律激励理论研究工作的全部；二是认为尽管不能将法律激励机制研究作为法律激励命题的全部，这种机制设计的研究工作却是法律激励研究的核心，零散的技术化研究成果经过汇总之后即可形成法律激励理论，法律激励的理念化是法律激励理论体系化的结果。笔者认为，前者的错误之处在于放弃了理论自觉，后者的错误之处在于没有认识到法律激励的理念化本身也是法学理论和法治理论革新的一部分，具有重构法学研究范式的意义，因此本身并不能通过在旧有范式下研究成果的积少成多而自然取得。
 
   　 综上所述，正是这些研究中的内外部因素使得法律激励的研究仅被置于技术化层面，无法形成对法治建设和法治理论所应发挥的贡献力。然而，我们不能就此悲观地认为法律激励问题只能因此就停留在技术研究层面，也还要看到，在当下法治中国建设的语境中，仍然存在一些现实条件为法律激励研究从立法技术向治理理念的转变提供了思想和实践支持。
 
   　 四、法律激励研究从立法技术到治理理念的实现条件
 
  　  既然在前文的分析中，我们已经发现，导致法律激励的研究被局限在技术层面的主要症结在于将法律激励等同于法律奖励并与法律惩罚的功能相对立，那么要突破法律激励研究的技术化瓶颈，就要克服我们旧有的对法律功能的认识，尤其是要克服将法律看做为行为惩治方式的惩治法治观的认识。尽管前文所提及的多方面因素为人们在惩治法治观与励治法治观[29]二者之间的选择设置了语境依赖上的困难，但是由于法治实践的开放性，原有的法学话语体系和方法论体系能够得到更新，因此也在研究语境上为法律激励的研究从立法技术向治理理念的过渡提供了开放的空间。
 
    　第一，就经济建设领域而言，在国家与市场之间的关系方面，不论从西方国家还是我国的经济发展经验和趋势来看，惩治不能带来经济繁荣，励治才是经济发展的关键。在经济学家看来，“法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”，[30]国家挥动这只“看得见的手”乃是为了引导市场这只“看不见的手”，而不是以打击或替代为目的。市场秩序本身的逻辑就是一套激励体系，引导生产资源向更多需要的方向流动。“市场经济是法治经济”不仅意味着法治是市场活动的规范基础，要依靠法治思维和法律手段解决市场经济发展中的问题，而且意味着作为治理方式的法治本身也必然要适应治理对象的特点，体现市场的激励性要素。仅仅依靠国家强制力所建立的经济秩序不是市场经济，自然也不是法治经济。因此，从法律对经济发展的促进作用而言，法律的核心功能在于激励，法律上的惩罚性措施也都是服务于激励的，是激励机制的一部分。
 　
    　第二，就当下中国的社会治理理念而言，我们逐渐认识到，在国家与社会的关系问题上，国家并不凌驾于社会，法治社会不是国家借用法律对社会进行管控和约束，而是社会依据法律进行自我治理，尤其是对中国特色社会主义法治建设的人民性而言，法治不是他治而是自治。从激励理论上来说，他治中所包含的成分更多的是强制，因此往往停留在机械激励和定向激励的层面，自治则包含着自我激励的要素。从他治转向自治的社会治理理念的变化，也就意味着从机械激励转向自我激励的更高境界。在笔者看来，“自我激励是法律激励的根本动力，并作为法律激励的最终理想”，[31]因此，从他治向自治的理念转型也就必然意味着对法律激励的理念认可。
 
    　第三，从当下中国制度建设的重心来看，“控制权力、保障权利、权力服务于权利”的法治观逐渐在民众内心确立，“将权力关进制度的笼子里”更体现出法治建设的方向在于从“重在治民”转向“重在治官”.因此，即使仍然坚持法律的主要方面在于惩罚，我们也会发现随着重心的转移，法律惩罚的范围和空间在逐渐缩小。例如，在依法行政中讲求行政自制。[32]又如，在最体现法律惩罚性特征的刑法规范中，我们也不断强调谦抑和克制，提倡社区矫正的弱强制性刑罚执行程序和方式等，[33]都说明惩罚性作为法律的核心属性地位已经有所削弱。法律惩罚性范围的缩小以及强度的弱化暗示着惩治法治观的日渐衰弱。
 
   　 第四，从法治中国建设的趋向来看，法治建设不仅关注社会行为的治理，而且注重对社会心理的治理，即从“行为治理”转向“民心治理”。例如，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，将人民群众对法治的“感受”摆在了突出的位置，这意味着法治建设的现实需要使我们不得不更新原有的观点，重新反思并丰富对“除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”[34]这一经典提法的理解。对于不关注“心理感受”的行为规范而言，惩治足以胜任；而对于关注“心理感受”的制度建设而言，则必须依仗励治。
 
    　第五，从法治中国建设的实践情形来看，软法治理实践为励治法治观提供了实践基础和经验来源。软法是指“那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范”。[35]软法治理即强调在国家强制力不足或缺失的情况下，不具有法律约束力的规则仍然能够发挥良性治理的功能。可以说，软法之治的形态有很多，在国际治理层面普遍存在，在国内治理层面也有很多体现，如国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范；国家机关制定的规范性文件中的不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；政治组织创制的各种自律规范；社会共同体创制的各类自治规范等。[36]多元的软法渊源不仅暗示出当代中国的“多元主义法律规则”，[37]也同样体现出有别于惩治法治观的励治理论的实践可能。
 
    　第六，从中国特色社会主义法治理论的发展创新来看，以励治法治观代替惩治法治观的理论尝试将具有重要的实践意义。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑”。而对励治法治观所承载的包容了惩罚与奖励双重属性的“法律激励”的研究，不仅是“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验”的有益尝试，而且也能真正贴合中国社会的法律实践，从而更好地服务于法治中国建设。
 
    　五、结语
 
  　  综上所述，尽管在汉语“激励”的语词使用中，我们常常以其指代“奖赏鼓励”，将其与法律惩罚相对立，但从法律激励的研究内容及其所承载的改革意义来看，仅仅将法律激励理解为勉励性法律规范而对其进行的技术化和对策性研究，并不足以发挥其所有的理论创新力。法律激励的研究需要包容奖励与惩罚的双面研究，并摆脱技术化的樊篱，实现理念化的提升，以励治法治观替换惩治法治观。因此，对于法律激励进行研究的最终目的并不是解决科学立法的技术手段，而是更新我们对法治的基本理念。在笔者看来，既然说“法治化是国家治理现代化的必由之路”，[38]那么在当代法治中国建设的语境中，强调励治法治观的“法律激励”命题正激活了国家治理法治化对“良法善治”的真正主张。
 
【作者简介】
丰霏，单位为吉林大学法学院。
 
【注释】
[1]这一点不仅反映在“建立健全守法激励机制”的官方提法中，也出现在诸如“人民网”、《光明日报》等媒体宣传中，还体现在国家社会科学基金2014年度课题指南的“法律激励的理论与机制研究”的列题中。
[2]胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。
[3]相关观点的梳理，参见丰霏、王天玉：《法律制度激励功能的理论解说》，《法制与社会发展》2010年第1期。
[4]张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第66页。
[5]倪正茂：《重视法律激励 回应社会治理要求》，《检察日报》2014年4月29日。
[6]参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第316页。
[7]参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。
[8]胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。
[9]胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。
[10]参见张文显：《全面推进法制改革，加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》，《法制与社会发展》2014年第1期。
[11]参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第46页；[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特：《美国史上的市场与法律：各利益间的不同交易方式》，郑达轩译，法律出版社2006年版，第215页。
[12]强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。
[13]参见强世功：《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976-1981）》，法律出版社2009年版，第16-19页。
[14]参见丰霏、王霞：《论见义勇为的奖金激励条款》，《当代法学》2010年第3期。
[15]一位老人，退休后为图清静安宁，在湖边买了一所房子，居住养老，十分惬意。但没过多久，附近居住的几个年轻人开始在老人的住处周围嬉戏打闹，噪声不断。为了使这些年轻人远离自己的住所，老人想出了一套特殊的方法。老人起先赞扬年轻人的活泼与热闹，同时邀请他们每天都来附近玩耍，并给予他们每人一元钱作为奖励。年轻人获得奖励，自然兴，并更显活泼。一段时间后，老人以养老金不足为由开始逐渐减少奖励的额度，仅仅给每人五角钱。此时的年轻人虽然有不悦，但是仍然接受奖励，每天继续前来嬉闹。再随后，老人再次编出新的理由，将奖励额度减少成一角钱。此刻的年轻人面色难堪，表示不会因为区区一角钱浪费时间，再也不来附近嬉闹了。从此，老人又过上了安静悠然的日子。这是用来描述“阿伦森效应”的经典故事，转引自王霞：《权利的心理基础——般原理与本土分析》，博士学位论文，吉林大学法学院，2014年12月，第58-89页。
[16]参见王霞：《权利的心理基础——般原理与本土分析》，博士学位论文，吉林大学法学院，2014年12月，第59页。
[17]这是马斯洛“需要层次动力学”理论的重要观点，参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》（第3版），许金声等译，中国人民大学出版社2007年版，第21-41页。
[18]美国心理学家弗雷德里克·赫茨伯格提出了“保健因子”，即保持人的积极性、维持行动现状的因素，从而开创了“激励因子？保健因子”理论，简称“双因素理论”.其中“激励因子”具备直接激励个体行为的作用，“激励因子”会让个体“满意”，而缺乏“激励因子”并不会让个体“不满意”；而“保健因子”虽然没有激励人的行为的作用，但是具有保持人的积极性、维持行为现状的作用，具备“保健因子”时能够让个体脱离“不满意”却不能促使个体“满意”，相反，当缺乏“保健因子”时，个体会产生“不满意”。参见丰霏：《法律制度的激励功能研究》，法律出版社2015年版，第46页。
[19]参见丰霏：《法律治理中的激励模式》，《法制与社会发展》2012年第2期。
[20]参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。
[21]此处及以下加双引号的“激励”包括了奖励与惩罚两个方面。
[22]《荀子·君道》。
[23]《韩非子·八经》。
[24]《明太祖实录》162，《洪武十七年五月戊戌朔》。
[25]王奇才、高戚昕峤：《中国法学的苏联渊源——以中国法学的学科性质和知识来源为主要考察对象》，《法制与社会发展》2012年第5期。
[26]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第622-623页。
[27]参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第194-205页。
[28]对于法律激励与政策引导所产生的专制问题，也是当前西方社会面对的重要难题，对此亦是争议不断。See Richard H. Thaler， Cass R .Sunstein， Nudge， Oversea Publishing House， 2009， pp. 160?169； Cass R. Sunstein， Why Nudeg，Yale University Press， 2014， pp .35 ?45 .
[29]需要特别说明的是，励治法治观中的“励治”是“激励之治”之意，其中激励的内涵包括了奖励与惩罚两个层面，因此并不与“惩罚”完全对立，但是与仅仅将法律作为惩罚手段的“惩治法治观”构成了思想上的竞争关系。
[30]张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第66页。
[31]丰霏：《法律激励的理想形态》，《法制与社会发展》2011年第1期。
[32]参见崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》，《当代法学》2014年第1期。
[33]参见朱立恒：《刑事执行程序与“宽严相济”的向背及调整》，《当代法学》2011年第2期。
[34]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第121页。
[35]何志鹏、尚杰：《中国软法研究：成就与问题》，《河北法学》2014年第12期。
[36]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第2-4页。
[37]参见强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。
[38]张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。
 
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原载：《法商研究》2015年第3期


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