何永红：男，1981年出生，湖北建始人，法学博士，西南政法大学行政法学院宪法教研室讲师，主要从事法理学、宪法学研究。目前关注方向：英国宪法的经典理论与当代发展；中国法治理论与宪法理论。

政治宪法论的英国渊源及其误读

何永红

本文发表于《清华法学》2014年第3期。

摘 要：英国政治宪法论的首倡者格里菲斯在其《政治宪法》一文中，分别从“政治的”和“哲学的”角度批驳了当时盛行的权利法学，主张在日常的政治过程中化解冲突和解决纠纷，并提出了关于英国宪法特性的著名论断：发生的每件事情都合乎宪法。这一看似纯粹描述性的命题，实际上却具有规范性的内涵。更重要的是，格里菲斯及其后继者所阐述的政治宪法论，作为一种解释框架，必须与英国的法律宪法论相互对照才能理解。中国政治宪法论与英国政治宪法论在反对和批判“宪法司法化”的意义上的确有某种契合，但这种契合恰恰值得警惕和反思。中国政治宪法论以激进的态度反对中国几乎尚未施行的宪法审查制度，这本身就难逃“针对假想敌”的指责，更重要的是，中国政治宪法论一方面否定法律宪法意义上的规范，同时却没有建立起政治宪法意义上的规范，这无异于从根子上抛弃了宪法。

关键词：政治宪法论 法律宪法论 格里菲斯 日常政治 宪法审查

英国政治宪法论的首倡者，曾有一段知名论述：“英国宪法延续不断，有什么发生，宪法就是什么，所以它每天都在变。发生的每件事情都合乎宪法，即便什么也没发生，那也合乎宪法。”^〔１〕这段话很大程度上道出了英国宪法的实质，也大致符合外国人对英国宪法的想象。

中国富有洞察力的学者，敏锐地抓住这一点，把英国政治宪法论当作理论资源来解释中国的宪法。笔者研读相关文献后发现，对政治宪法论可能有两个问题需要澄清：一是英国政治宪法具有规范性；二是英国政治宪法论之于中国宪法的解释力没有表面上看起来的那么大。

对此，本文打算做两个工作：一是梳理英国政治宪法论的理论要点，并分析它与法律宪法论的关系；二是考察中国政治宪法论者借用英国政治宪法论来阐释中国宪法问题时的得与失。

一、英国政治宪法论反对什么

英国政治宪法论的诞生，有其独特的理论背景和现实指向。19世纪的英国人对代议制政府充满信任。他们的人权保护实际上比任何其他现代民主国家都更依赖于议会。传统上，议会是法治和人权的保护者而非威胁者。但在二战之后，少数人（无论是种族的、宗教的还是文化的）的权利问题日益凸显，“多数暴政”成为现实的威胁。

正如斯卡曼勋爵在1974年所说：“在正常年代，国内尚未被恐惧所笼罩的时候，英国法坚决地保护个人自由和尊重人格。但在充满恐惧和偏见的非正常年代，普通法便处于劣势：它无法抵制也许是出于议会但充满惊恐和偏见的意志。”^〔2〕显然，新时期议会对权利的保护是不可靠的。由于缺乏正式的《权利法案》，英国法院不能像美国最高法院那样，通过宣布议会法违背基本法的方式来捍卫个人权利（《1998年人权法》出台后局面有所改观）。所以，当时的主流思潮是呼唤权利保护，对应的现实问题则是应否将《欧洲人权公约》纳入英国法体系。

（一）格里菲斯批判权利理论

正是在权利话语大行其道的背景下，格里菲斯于1978年在伦敦政治经济学院发表了题为《政治宪法》的著名演讲，^〔3〕挑战权利理论中的司法审查或曰“法律宪法”的思维模式。双方焦点集中在政治冲突的解决方式上：是通过法院判决还是议会论辩？戴雪的宪法理论及其一脉相承的法律宪法论将宪法守护者的角色赋予法院，而格里菲斯则强调议会的核心作用，“试图复兴议会政治，然后回到边沁式的民主观念。”^〔4〕在新时期，法院和议会的关系呈现一种紧张甚至冲突的状态。

在演讲中，格里菲斯尽管没有给“政治宪法”下定义，也没有总结什么是政治宪法，但他有两个明确的反对对象和理由。

第一个反对理由是“政治的”，针对的是法官席上的保守主义者和自由主义者，如斯卡曼勋爵（L.Scarman）和海尔什姆勋爵（L. Hailsham）等宪法改革论者。尤其是后者，不仅号召建立“选举独裁”基础上的有限政府，^〔5〕而且提出一套全方位的宪法改革计划，包括权利法案、经选举产生的上院、议会立法权的法律限制、（对苏格兰、威尔士、北爱尔兰和英格兰地区的）的权力下放。^〔6〕

《政治宪法》发表时的英国社会，用格里菲斯的话来说，处于“一种极其易燃的状态之中”。^〔7〕作者相信，激烈的社会变革一触即发，然而，未来的方向却不明朗，故而仍有战斗的必要。格里菲斯同意英国社会有病的诊断，但不同意宪法改革论者的治疗方案，海尔什姆勋爵等人的提议不仅错误，而且相当危险，他们的权利法学必然败坏法律和政治。

格里菲斯认为，从根子上说“法律没有也不能取代政治”。数世纪以来，政治哲学家们寻求法治而非人治的政府是“一个无法实现的理想”，无论是成文宪法、权利法案还是其他法律制度，都不能实现这一目标。这些制度设计“只是把本来由政治家做出的政治决定转移到了法官或其他人手中”，那些法律上的措施无法防止潜在的专制。

相反，格里菲斯坚信：“政治决定应该由政治家做出。”这并不是因为政治家更可靠或更有智慧，而是因为他们“可以被免去”，可以被问责，其治下的政府是开放的，且不会免于批评。就此而言，“我们的现行制度，尤其是下院，其力量应该加强”。对问题的治疗，“只能是依政治方式运行的政治控制”，^〔8〕宪法改革不应该聚焦于限制议会立法能力的权利法案，而应该聚焦于能够增强议会力量以追究内阁部长或其他掌权者责任的政治措施。

第二个反对理由是“哲学的”，批判对象与第一个相关，是以德沃金为代表的受自然法思想影响的新一波宪法理论家。^〔9〕他批评说：德沃金用“社会道德”或“政治道德”来解释法律，是企图用云山雾罩的语词来遮蔽社会的本质特征——冲突，所谓“社会道德”简直是胡扯！^〔10〕“法律的概念不是一个道德的概念……法律只不过是陈述权力关系，仅此而已”。^〔11〕他称这种立场为“微型-奥斯丁主义”。

依照格里菲斯的政治宪法论，“现代社会的核心特质是冲突”。^〔12〕他不相信有社会道德或全体福利之类的事物存在，因为他所见的全是“对充满争议的问题的巨大分歧”。^〔13〕由于“权利”概念本身的模糊性和不确定性，它对解决冲突毫无帮助。对于解决社会冲突而言，权利法案起不到什么作用，只会产生一些仅仅有利于法律人的法律话语。^〔14〕而且所谓权利，不过是一系列的政治要求。权利和道德在概念上没有任何关联，它同法律一样，不过是权力关系的表达。“在政治和社会的意义上，不存在任何优位的人权。既无所谓言论自由权、未经审判不得定罪权、无代表不纳税权，也没有不受酷刑权和不受即刻处决权。存在的只是，诸个体和众集团的政治要求。”^〔15〕

法律和政治之间不存在明确的界线，不仅如此，两者均以冲突作为前提条件，目的都是为了回应冲突。为了更好地解决冲突，那种用权利法案来限制政治过程的做法不可取，应该扩大政治过程中关于宪法性质和内容的辩论范围。^〔16〕

换言之，政治本身就应该成为政治辩论的对象。日常的政治过程充满变化，有时甚至是根本性的变革，英国宪法就是对这种变化或变革的偶然回应，而不是法律宪法论者所说的一个根本性的法律框架。对格里菲斯而言，英国宪法完全是偶然的、充满变化的，日常运作中，一切皆为宪法，如此一来，正可谓“有什么发生，宪法就是什么”。

《政治宪法》一文是当时社会的象征，充满了火药味。同时，作者还相信言辞和论辩具有巨大的改造力量。所以，这是一篇极富论辩性（甚至战斗性）的文章——其实，作者的其他文章也都如此，或批判或捍卫，立场坚定、观点鲜明、文锋犀利。这是他惯常的风格，同时也符合他对公法的定位——另一个场域的政治。

总之，格里菲斯想尽办法地反对权利法案，目的是“使自己避开自然法学者，形而上学家和魔术师的触手”^〔17〕，用富有感染力的语言，向“非专家”的听众传达“权利不过是政治要求”的“真相”，把人们的注意力引向“值得警惕”的权力本身。

（二）后继者反对宪法审查

政治宪法论在1978年只是备受非议的“异端”^〔18〕，但在《1998年人权法》颁布之后，却有浩然壮大之势。这一发展大致可分为三个阶段：第一阶段当然是格里菲斯的开创性研究，主要在于批驳权利理论；第二阶段的代表人物是亚当•汤姆金斯、理查德•贝拉米、吉和韦伯，主要关注政治宪法的规范基础（见下文讨论）；^〔19〕第三阶段开始的标志则是2013年底《德国法律杂志》刊发的9篇专题文章，这些文章重在阐述政治宪法之于法律宪法的优点和潜能。^〔20〕这三个阶段虽各有侧重，但共同点是都反对法律宪法下的宪法审查机制。

为什么《人权法》的颁布，更加激发了政治宪法论者的“战斗”热情？

这得回到英国宪法中的议会主权问题。议会主权，是英国宪制中一项牢不可破的原则，直至今日仍未有根本性动摇。按照戴雪的经典解释，议会“在英国宪法下，有权制定或废除任何法律；而且，对议会立法，英国法不承认任何个人或机构享有撤销或废止的权力”。^〔21〕换言之，“君临议会”所制定的即为法律。这一原则一旦确立，宪法审查制度就难以生长和发展。

但1998年11月9日《人权法》颁布之后，英国建立了一种被学者称为“弱型宪法审查”的制度，这样，传统的议会主权实际上就受到了某种程度的限制。^〔22〕这一限制，主要是通过两个机制来实现的：法律解释（Interpretationof legislation）和不一致宣告（Declaration of incompatibility）。

《人权法》第3条（法律解释）明确规定：“基本立法和次级立法的解释和实施，必须尽一切可能地与公约权利相符。”^〔23〕所谓“公约权利”，是指《欧洲人权公约》中所规定的权利。《人权法》的目的，就是赋予《欧洲人权公约》以法律效力，或者说，就是以议会法的形式来保护公约权利。如果结合《人权法》第2条“公约权利的解释”和第4条“不一致宣告”来理解，第3条所规定的解释权属于法院。尽管法院没有直接宣告议会法无效的权力，但可以通过强大的解释权来确保公约权利不受侵犯。如果某部议会法中出现了与公约权利“不一致”的情形，法院可以通过扩大或限制等方式，将该情形解释得与公约权利相一致。

《人权法》第4条规定，如果法院确信，基本立法或次级立法的条文与公约权利不一致，那么它可以对此发布一份不一致宣告。^〔24〕但是，“抵触宣告”不影响所涉规定的有效性、继续适用或执行；而且，该宣告对诉讼当事人不产生约束力。这一点维持了传统的议会主权，也使英国的宪法审查与美国式的强型宪法审查区分开来。

对于《人权法》第3条和第4条的关系，一般认为，第3条具有优先适用的效力。理由在于：第3条的用词是“必须”（must），这意味着把国内法解释得与公约权利相一致是法院的义务；而第4条的用词是“可以”（may），这意味着“抵触宣告”是《人权法》赋予法院的一项裁量权。可见，立法者将第3条的解释权设计为主要的救济措施，而诉诸第4条是一种例外的做法。实践中，法院发布“不一致宣告”的情形也较少。

但不管怎样，这两个机制将《人权法》的效力抬高到其他普通法律的效力之上。“《人权法》第3条规定法院的解释义务可以作为《人权法》优先于其他法律适用的依据。《人权法》也因此对政府三个分支之间的权力分工产生了重大影响。《人权法》产生的这些影响及其保护人权的功能，都证明《人权法》具有实质的宪法地位。”^〔25〕就此而言，说《人权法》可抵半部宪法典亦不为过。^〔26〕英国的法官和学者一般认为，在判断普通法律和公约权利是否相一致的过程中，英国法院实际上相当于一个普通法系国家的宪法法院，根据《人权法》所建立的“另类宪法审查”，与其他国家的宪法审查制度并无实质不同。

自《人权法》颁布之后，格里菲斯当年所担忧的问题似乎已经成为现实：宪法审查机制的建立，使议会权威受到某种限制，部分政策决定权从民选的议员那里转移到非民选的法官手中，自由主义者的宪法改革计划取得了成功，某种程度上象征了法律宪法论的胜利。然而，在格里菲斯的后继者看来，新机制对人权的保护并不像其宣称的那样切实有效，而且，“这不能证明，宪法就不再是政治的，而只能证明，政治斗争的场所已经发生了变化。认为审判程序不是政治过程，显得幼稚、无知、不真诚。”^〔27〕晚近的宪法改革没有改变英国宪法是政治宪法的根本属性，政治宪法论者的批判有了更加明确的制度指向——宪法审查。

总而言之，20世纪70年代以来的英国政治宪法论，首先是以一种防御的姿态出现的。^〔28〕就宪法实践而言，格里菲斯及其后继者把政治宪法看成是抵御法律（司法、普通法）宪法的堡垒；就宪法理论而言，他们设法用政治宪法论来抵抗法律宪法论的话语统治权——法律宪法论是以法院为中心建立起来的一整套学术体系的总称。

二、英国政治宪法论的规范性

从本文开篇所引用的那段话来看，格里菲斯只是在描述英国宪法，似乎要把宪法说成是赤裸裸的政治斗争。但这并非格里菲斯的本意，看起来一切皆为宪法，事实上宪法却不可能没有边界。

同样在《政治宪法》中，格里菲斯论及：“宪法的实质在于，联合王国政府为有效治理本王国所采取的任何行动，如其所知，受到两方面的限制。首先，除非有制定法的明确授权或特权许可，它们不得侵犯他人的法律权利；其次，如果它们想改变法律，不论此举是否增加其现有的法律权力，它们都必须获得议会的同意。”^〔29〕这段有悖其一贯风格和观点的表述，出现在《政治宪法》一文中并非偶然。他说“发生的每件事情都合乎宪法”，通常强调的是不受（可通过司法程序执行的）法律限制，而非不受任何政治限制，并不是主张政治行为者享有毫无限制的权力。

就此而言，“发生的每件事情都合乎宪法”这一论断有个重要的先决因素：“发生的每件事情都合乎宪法，不等于任何事情都可能发生。”^〔30〕政治宪法有自身的规定性，尽管这一点常常引人误解，但它的确是政治宪法论的应有之义。

（一）规范性转向

事实上，格里菲斯不只是消极地反对法律宪法论，也有其积极的主张，只不过这些主张往往被他的批判光芒所遮盖。格里菲斯那句“发生了什么，宪法就是什么”听起来的确像是在纯粹地描述现状，或者说是在为现实提供背书，因为照法律宪法论者看来，对政治过程不施加任何法律限制，没有权利法案来约束日常政治，不啻没有宪法。而且不得不承认的是，格里菲斯对政治宪法的规范性几乎未作阐述，尽管也没有否认。但是，格里菲斯的“政治宪法”基本上就是“日常政治”的同义语，“政治宪法就是日常政治活动的直接体现”。^〔31〕既然是日常政治——尤其是在英国的语境下，那么它怎么可能是纯粹的权力斗争，而无任何规范性呢？

日常政治充满偶然性和任意性，但这不意味着任何事情都可能发生。换言之，格里菲斯之所以敢讲“发生的每件事情都合法宪法”，就在于每件事情都发生在代议制政府和责任制内阁的框架下，正如戴雪之所以敢于强调“立法专制”就在于背后有代议制的限制一样。

格里菲斯对规范的具体内容的确言之不详，他的全部注意力似乎都用在批判上。但无论如何，“若以为格里菲斯只是在进行描述性分析，那我们误解了他。他的作品完全是规范性的，其自身也作如是定位：为了信仰和原则，向大量的自由主义和保守主义的敌人以及所有的自然法学者开战。”^〔32〕对此，吉和韦伯的研究也提示读者，对于格里菲斯的政治宪法论，不能只是在描述的意义上阐释，还应在反思和规范的层面上来理解。真正把格里菲斯政治宪法论中隐含的规范性揭示出来，并予以详细阐述的是后来的公法学家亚当•汤姆金斯和政治理论家理查德•贝拉米。^〔33〕在汤姆金斯和贝拉米那里，政治宪法论发生了一个明显的“规范性转向”。^〔34〕

照汤姆金斯和贝拉米看来，日常政治并非如法律宪法论者所想，随时都具有破坏的危险，故而需要一套权利法案来予以限制和规范，相反，政治完全可以成为实现某种目标的手段或工具。

汤姆金斯将政治宪法思想与共和理论勾连起来，认为斯金纳等理论家所提出的无支配、人民主权、平等、开放政府和公民美德，完全可以成为支撑政治宪法论的基本规范，只不过这些规范需要具体化。他说：“共和宪法结构的中心是问责制：掌握政治权力的人须向该权力所施加的对象（及其代理人）负责。”^〔35〕而英国宪法的核心制度是部长责任制，部长责任制的运用（这就是英国日常政治的具体体现）有助于实现共和主义的基本规范。正是在“政治问责”这点上，共和理论的规范可以用来解释英国宪法。

尽管汤姆金斯的共和政治宪法论受到各种批评，但至少表明，格里菲斯在英国语境下所谈论的日常政治并非毫无规范性可言。

与汤姆金斯相同，贝拉米同样倚重共和理论来建构他的政治宪法思想，但与汤姆金斯强调部长责任制不同的是，他更加重视政治宪法的民主特性，具体而言就是立法机关的立法功能。^〔36〕对贝拉米而言，“民主过程就是宪法”。^〔37〕宪法绝对离不开民主，因为通过日常政治（尤其是立法）过程，宪法随时可能被质疑、修改或完善。“借由日常的民主政治活动，宪法得以维持（不被破坏）——当然，也可借由同样的政治活动不断地加以更改和修正。宪法总是在立法机关的掌控之中，也总是要受到质疑，总要被修订或修正——可以想见还要被废弃。”^〔38〕这种思想，和法律宪法思想迥然不同。后者的基本预设是，有些“宪法化”的问题是不能通过正常的民主程序来解决的，因为宪法是“根本法”，超越普通的政治过程而存在。

反之，从格里菲斯、汤姆金斯到贝拉米，都不认为有一个独立于政治的法律领域存在，法律只不过是伪装了的政治。贝拉米的立场更为明确，任何事物，人民才是最终的决断者，除了他们自己，没有任何权威可替他们作决断。共和理论中的“非支配”原则决定了，人民只受自己的统治。

尽管汤姆金斯和贝拉米的具体主张有所不同，但两者都强调宪法与日常政治的密切关联。这种关联体现在：对汤姆金斯而言，宪法的目的是制约政府，而且应该纠正把议会主要看成是立法机关的错误观念，议会的首要角色应该是政府的“监督者”和“控制者”；对贝拉米而言，政治制度和政治过程——当然主要是立法过程，应该有助于实现政治平等诸价值，有助于政治平衡和政治问责制之建立。

概言之，英国的政治宪法论者并非只关心事实上的权力关系，相反，他们对宪法应该是什么样不仅有明确的意识，而且在理论上给予详细阐述。如果说格里菲斯关注的重点不在于宪法的规范内涵的话，那么政治宪法论晚近发生的“规范性转向”^〔39〕则直接将重心放在如何为政治宪法奠定规范性基础上。

（二）规范内容的模糊性

尽管政治宪法具有规范内容，但与法律宪法的规范内容相比，两者具有不同的特征。最大的不同在于规范内容的范围大小和精确程度，简言之，政治宪法的规范内容具有模糊性。

法律宪法的典型特点在于体系化的规则，这些规则通常用宪法文本来表现，掌权者和普通公民都很容易识别。法律宪法是一种高位法，与之抵触的普通法律会被宣布为无效（或“不一致”）；政治行为者的空间界限分明，法律上的程序细致具体；违宪行为不仅易被察觉，而且设有专门机关予以追究。更重要的是，一旦对宪法条文的含义发生争议，应由法官说了算。

相较之下，政治宪法的规范内容就要宽泛空洞得多。政治宪法“没有正式的法律文件，没有不可改变的权利宣言或制度体系，也没有保障宪法的程序，还没有便于管制的固定宪法边界”。^〔40〕一句话，政治宪法规范模糊不易识别。规范内容不易识别的主要原因又在于“政治宪法的运行方式本身不像法律宪法那样清晰可见”。^〔41〕正因为宪法“每天都在变”、“民主过程就是宪法”，政治宪法就与日常政治活动无法分开。所谓日常政治，无非就是议会政治和内阁政治。议会和内阁中的政治活动虽然受到一定议事程序和规则的限制，但其偶然性和随意性更强，自然不可能具有法庭司法活动中的可预见性。

这就可以理解，政治宪法之所以不规定出具体细节，就是因为具体细节会随着日常政治的发生而改变——日常政治“每天在变”，宪法就随之“每天变”。“政治宪法思想是规范性的，但它的意图不在于对宪法的性质和内容作出详细规定。相反，它是有意将这一任务交由政治行为者通过日常的政治过程来完成。”^〔42〕换言之，政治宪法只有一个最低限度的规范，那就是，政治行为者所设计的宪法，必须确保所有公民的平等参与，必须保证能够向掌权者问责，还要确保这一设计本身在随后的政治过程中能够被再次设计，从而“可以确保政治平等、政治问责和无支配。”^〔43〕政治宪法的规范内容具有模糊性，正与政治宪法的本质相符。也因此，政治宪法具有超强的适应性，即便在激烈变革的时代，宪法也可以通过常规的政治程序和政治行动来应变。

如上所述，政治宪法是偶然的和动态的，是日常政治的最直接体现。正所谓宪法“每天都在变……发生的每件事情都合乎宪法”。如果把国家比喻为一艘船，那么这条船已经航行在大海中，而不是泊在港湾等待某个“制宪权”时刻的出现。对英国政治宪法论者而言，根本就不存在这样的制宪时刻，也不可能从头设计宪法。相反，船已航行在海上，政治正在运行之中，政治行为者和普通公民所能做的，只能是通过已有的政治程序来修缮，而不是在某一刻砸翻重来。只要共识没有达成，或临时达成后再次破裂，那么制宪行动就一直在进行之中。之所以如此，根本原因在于，在一个多元的现代社会中，分歧是永恒的，共识是短暂的，不断改变的环境迫使理性人不断地改变立场和想法，制宪必须被看成是一个“持续进行的政治活动”。^〔44〕

简言之，政治宪法论视野中的宪法，是在日常政治中创造、维护和修改的，但它的具体内容则是模糊和不明确的，实践中由所有人（多数时候是通过议会代表）来规定。这种规范与法律宪法的规范相比，的确不够具体也不够明确，吉和韦伯称之为“不作详细规定的规范”（prescriptive without really prescribing）^〔45〕。但“政治宪法”仍然是一个规范性的模型。

即使具体到法律层面，政治宪法也并非不需要法律的参与，世上不会有不要法律的宪法政府。政治宪法论者否认有一个超越或脱离于政治的独立法律领域，用格里菲斯的话说，“法律是另一种形式的政治。”但这种对意识形态化的法治的批判，并非是要抛弃合法性原则。他说：“如果法治的意思是指，应该有适当的机制来处理刑事犯罪，保证公权力机关不越权行事，不让违法的人受到官员的包庇，那么只有不法之徒才会质疑法治的价值。”^〔46〕当今的政治宪法论者甚至自问自答道：“政治宪法的本意是对政府权力不施加任何法律限制吗？不是。那它的意思是，需要施加法律限制，但限制不是由法院来实施，而是通过政治制度来运作吗？也不完全是。”^〔47〕那么，法律在政治宪法中，究竟具有怎样的作用，或者说，究竟应该如何理解政治宪法和法律宪法的相互关系？

三、法律/政治宪法论的互释

前文已指出，政治宪法论具有规范性的一面，下文将进一步阐明，政治宪法论和法律宪法论必须相互对照才能理解，他们只不过是理解英国宪法的两种不同模型。

所谓模型，是对所解释的对象或实例的抽象和概括，具有理想化和程式化的特点，因而不可避免地与现实具有或大或小的出入。在这个意义上，无论法律宪法论还是政治宪法论，作为一种解释模型，都只是对英国宪法某些重要方面的阐释，而不是对其所有方面的解释。因此，我们不仅没有必要在两种模型之间作一个非此即彼的选择，而且，为了完整地理解政治宪法论的内涵，我们还必须将法律宪法论纳入考察视野。

（一）法律宪法论的理论背景

总体上，法律宪法论是英国宪法学界的主流和正统。法律宪法论又称普通法宪政论，它建立在戴雪的理论基础之上，但对后者作了修正，在思想类型上可看做是洛克林所谓“自由规范主义”的变体。^〔48〕严格说来，该理论并没有形成一个完整的逻辑体系，可归于这一理论的作者具有各自不同的具体主张，之所以将其归为一种理论，是因为这些法律宪法者持有两个相同的基本论点：“第一，人类繁荣所必需的一套价值观念，可以识别或通过演绎之法合理推断出来；第二，只有普通法才能最大限度地、始终如一地对这套价值观念加以认可和保护。”^〔49〕那么，这种主张是如何提出来的？

最近二三十年里，英国公法学界围绕“越权无效”原则发生了激烈的学术争论，而且，辩论热情迄今尚无减退的迹象。应该说，“越权无效”是英国议会主权的必然产物，是一条逐渐演变出来的用以控制行政权力和维护议会权威的基本原则。它要求司法审查必须与议会意图相联系，也即，司法审查的目的是确保行政行为忠实地贯彻议会意图，而不超出议会所授予的权限，同时司法审查权也以此为限，如果前者具有议会的授权，法院也不能随意干预。

但是，对于这一在英国公法史上举足轻重的行政法原则，伦敦大学的奥利弗教授（D. Olive）于1987年首先发难，后来格雷格教授（P.Craig）、约翰·劳斯爵士（SirJohn Laws）和艾伦教授（T.R.S.Allan）等人先后跟进，纷纷抨击作为司法审查原则的“越权无效”，并提出一种与之抗衡的“普通法模式”，主张法官的司法应该更加具有创造性。^〔50〕但让旁观者感到疑惑的是，几乎从一开始，论辩双方都只是在简单重复自己已有的立场，并没有真正意义上的交锋，就连参与者本人有时也不免感到困惑，认为论辩激情有余而启发不足。

问题出在哪？要么奥利弗提出的“‘越权无效’是行政法的基本原则吗？”一开始就是伪问题，要么背后还有实质性的关切。当我们仔细推敲两种立场的意谓时，就会发现艾伦教授的评价不无道理：“越权无效”原则的争论，“掩盖了一些最为重要的问题，即法官的宪法职责是什么、该职责具有何种性质、其正当性何在？”^〔51〕所以更明智的选择应该是去考察民主政制中的法院角色问题。

这一问题最直接的动因是撒切尔改革。随着企业民营化、福利开支削减等政策的推行，法院和政府的冲突越来越频繁，司法审查呈几何倍速增长，“公法”和“私法”的传统界限逐渐模糊；在国际层面，随着欧盟的宪法化趋势与《人权法》的引进和出台，戴雪的宪法模型以及自鸣得意的“英国本土主义”心态越来越没有市场。在这种背景下，公法学人一方面不得不认真思考这一学科的定位与发展，另一方面不得不认真对待权利时代中英国法官的职责问题。^〔52〕上面提到的奥利弗、劳斯和克雷格等普通法学者就属于这类学人——当然，他们不是因为简单地怀疑或反对“越权无效”原则而联系在一起，他们的共同目标是，要将普通法中细枝末节的讨论提升到宪法正义的高度，从而重新审视法院在英国宪制中的作用。这就是所谓的普通法宪政论。

尽管这一理论尚未形成完整的体系，但还是有相对集中的阐述。其中表现最为突出、论证最为细密的当属艾伦教授，他在这一主题上的文章最多、论题最广、立场也最为坚定。因此下文的论述将以艾伦的学说为主线。

（二）法律宪法论的核心观点

普通法宪政论的基本逻辑是：首先，政治社会由一套基本的价值观念组织起来；其次，在发生争议的情况下，如何去实现这套价值就是政治决策所要解决的问题；再次，因为普通法是这类价值的主要贮藏库，因此理论家的主要任务就是围绕普通法法院建构出一个最符合人类价值的制度框架。

至于价值观念的具体条目，涉及诸如自治、尊严、平等和安全之类，理论家之间并不完全统一，但基本上都把康德意义上的个人自治看成是第一位的：“（自治）反映在但不限于现代自由主义痛斥歧视的思想中，它是战后国际上所有人权法出台的驱动力。这一价值用康德那著名的话来讲就是，个人本身是目的而非实现目的的手段。”^〔53〕既然这套价值是政治社会或人之为人所必须的，那么，政治就必须采取协商民主的形式。因为只有通过民主，利益的冲突问题才能主要是根据权利而非强力来解决；只有通过协商，通过平等对待每一个值得关心和尊重的公民，人们才有可能避免狭隘的自私自利而达到共同善。

艾伦教授还特别指出，他的公法思想只有在一个更宽泛的共和政体的语境下才有意义。^〔54〕通过引进共和的理念，艾伦无非是要强调政治参与的重要性，强调社会制度的整合和个体的融合，而不是要在所谓的公共领域和私人领域之间扎起一道难以逾越的篱笆。当然，重点还是要落到普通法上，其中的核心命题是，上述这些基本的价值观念首先都要通过普通法的媒介来表达。

理由是三方面的。从哲学上来讲，由于司法判决并不是一个民主决策的过程，所以它的正当性只能奠基在其判决自身就是好的这样一个基础上，而判决之好坏又取决于它是否有助于那些基本价值的实现，这样，法院的职责首先在于确保个人自治。照此推理，普通法本质上构成了一个道德判断的领域，它的生命力就是在公民与公民、公民与国家之间分配权力，保护个人不受外在强力特别是政府的干预。^〔55〕从审判角度来讲，传统普通法的诉讼形式赋予审判一种内在的道德，因为当事人可以自主地控制整个诉讼程序，艾伦说：“普通法审判的真正性质会在考虑当事人的关键作用时呈现出来……其要点在于，必须将诉讼双方视为一个独立自主的道德个体并恰当地维持他们的尊严。”^〔56〕从历史发展的角度来看，只有普通法这样的制度，才能如此有力地维持传统价值，正是它的逐渐演化特质，使其必然承载着英国社会的诸多基本价值，而“法官就是这些基本价值（或共同善）的权威代表，因为他们的作用就是将集体理解表达出来”。^〔57〕相较之下，日常政治（这里指议会的立法过程）的缺陷就突显了，因为它直接反映是利益冲突和博弈，而不是那些基本道德原则的要求。

在日常政治与宪法政治（立法政治与普通法政治）的二元对立框架中，普通法宪政论者的立场非常明了。借助自己内在的道德属性，普通法变成了高位法。法院和议会的关系也倒转过来：在传统的议会主权原则下，法院须从属于议会，深深根植于普通法传统的戴雪也只是将议会主权和法治两项原则并置起来，但是在这里，议会须从属于高位法。普通法法院居于宪法政治的中心舞台，法官变成了宪法的真正守护者。相应地，权利和民主的关系也发生了变化，不是民主的立法过程产生了权利，相反是权利在逻辑上先于民主。司法审查就不再是简单执行议会意图的问题，而是一个生死攸关、事关政治审议的场所，其主要任务是确保基本的个人自治得以实现。

这样，艾伦一方面捍卫了戴雪的普通法宪政立场，另一方面又推进了对议会主权的理解。更重要的是，他通过诉诸普通法的哲学原则，解决了司法审查的正当性问题。不能简单地宣称司法审查是在贯彻议会的意图，否则将大大束缚法院的手脚，进而危及个人权利，但因为法院缺乏民主基础，所以它的正当性又必须在其判决所内含的政治和道德原则中去寻找。这一思路和德沃金的论证十分相近。实际上，艾伦借鉴了德沃金的公平正义理论，将戴雪形式主义的普通法学说改造成了一种富含道德原则的政治哲学。^〔58〕艾伦最终想表明的是，对立法至上的限制应该在深层次的宪法道德中去探寻，法治也只能从宪法道德中获得前进的力量和价值，议会主权和法治原则的兼容，也只能通过政治道德来解决。这个道德的根基，便是康德意义上的“自治”。

可见，法律宪法论者所试图解决的是，如何将对议会的尊重（或传统意义上的议会主权）与对议会立法的司法审查有机地结合起来——这也就是戴雪的议会主权和法治原则如何兼容的问题，而政治宪法论者所看到的或所忧虑的是，民主选举的政治家的政治决定常常被一个非选举的法官所推翻。^〔59〕问题就在这里，一方相信法院和法官，更依赖法律程序，另一方则相信政治家，更愿意通过政治程序解决问题。但无论怎样，它们的法律程序和政治程序都在良好运作，它们的法律宪法论和政治宪法论所针对的问题都真实存在，司法独立和民主选举都有保障，只不过孰多孰少的问题。二者不是相互排斥的关系。

所以，政治宪法论对法律宪法论的批判，并不以彻底取消对方为前提，也不是因为法律宪法事实上无法实施——《人权法》的颁布，在很大程度上就是法律宪法和政治宪法相互妥协与合作的产物。政治宪法论者只是认为，法律宪法的触角太长太深，以至于侵犯了政治宪法的领域，进而威胁民主本身，因而需要法律宪法有所收敛。而且，英国政治宪法论者反对法律宪法的同时，建立了政治宪法的规范，这一点常常被忽略。宪法之所以成为宪法，其本质就在于它的规范性，否定了这一点，无异于从根子上抛弃了宪法。

四、对中国政治宪法论的批判

法律宪法论和政治宪法论的两分法，在中国相应的称谓是规范宪法学（含宪法解释学）和政治宪法学。

在下列意义上，规范宪法学与法律宪法论可以相提并论：尊重宪法条文，把条文中所蕴含的宪法规范作为核心研究对象，认为宪法审查制度是宪法大厦的拱顶石，其目的是为了保障宪法中的人权规范。政治宪法学（下称“中国政治宪法论”）的主要理论对手就是规范宪法学，在反对和批判中国的“司法宪政主义”（或“宪法司法化”）的意义上，它的确与英国的政治宪法论有某种契合。^〔60〕但是，这种“契合”恰恰值得警惕和反思。

（一）中国政治宪法论的诞生背景

中国政治宪法论也有自身的理论背景和现实关切。总体上，学术自90年代发生转向之后，理论虽层出不穷，但远远不能直面中国的现实问题。其结果是，“学术的精雕细琢成为人文学者和法政学人的趋同选择。……对于中国宪政转轨重大理论问题敢于直言的法政学人少了，埋首书斋对法政理论的文本工夫进行较量的学人多了”。^〔61〕久而久之，法政学人就会更加有意无意的回避现实政治，认定理论梳理和文本细读才是学者唯一值得追求的事业。这是大的学术思想背景。在宪法学内部，尚有一个小的背景，那就是，老一辈宪法学家的宪法学与政治和意识形态话语纠缠不清，正如林来梵教授所说：“新中国的宪法学是从一种可以称之为‘政治教义宪法学’的新传统开始出发的。”^〔62〕

最近三十年宪法学的主要任务之一，便是清除宪法理论中的意识形态话语，这是要花大力气才能完成的工作。成果也相当显著，不仅使中国宪法学的研究开始重新树立了现代宪法学的基本理念，而且使得宪法学走上了专业化、科学化、规范化的发展之路。^〔63〕不仅如此，中国宪法学也开始在方法论上进行反思，力图建立一个完整的宪法学体系。

于是，在这两种学术潮流的合力之下，宪法学变得越来越学术化和专业化。传统的（或曰“主流的”）“宪法解释学”或“规范宪法学”持一种法教义学的态度，以现行实在法秩序作为坚定的信奉对象和不加怀疑的研究前提。基于这种立场，很多问题自然不成其为问题，如：“宪法序言不具备直接的法律效力”；^〔64〕“宪法学应该以宪法文本为中心”，应尽可能地将文本解释为一个和谐的有机体系；^〔65〕我们需要党的领导，但宪法毕竟不是党章，党权与国权的关系理应属于政治学的研究范畴；至于政治体制改革这样的时政问题，在宪法修改之前，宪法学至少不必密切关注。

但是，在一些学者看来，对于当前中国重大的公共性问题，专业性的宪法研究无法提供全面有力的解释——这些问题包括但不限于：“宪法序言的效力”、“宪法文本的结构性矛盾”、“党权与国权的关系”，甚至是“政治体制改革”。传统宪法学的研究立场和方法遗漏和遮蔽了地道的中国问题，正是这些问题为宪法研究提供了鲜活的本土素材，从中可以开辟出大量新的研究领域。中国宪法不能进入法院，这是一个事实；很多宪法学者认为这是一个严重的问题，那是因为他们预设了英美宪法的标准，只是预设还不打紧，最关键的是，主流的宪法学家并没有给出自己的解释，而只是一味地呼吁宪法应该进入法院；所以，主流的宪法学应该反思，应该引入新的知识和新的研究路径。这个新的范畴和路径，就是“中国政治宪法论”（又称“政治宪法主义”）。

中国政治宪法论的诞生，一般以北京大学陈端洪教授《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文作为其标志。^〔66〕后来，北京航空航天大学的高全喜教授加入讨论。^〔67〕这两位学术名家是公认的并有自觉主张的政治宪法论者。此外，强世功教授也常常被学者们归入这一“学派”，尽管其并未对此评价作出公开回应。依笔者陋见，强教授本人强于法社会学，近年来旁涉政治哲学，作者的某些观点和表述与上述两位政治宪法论者颇为接近，尤其是其“不成文宪法论”和“宪法惯例论”。有学者为了细致区分，将这三位统称为社会-政治宪法论者。^〔68〕

然而，要准确概括中国政治宪法论的核心观点，其实并不容易。原因有三：一是中国政治宪法论的诞生较晚，其观点和代表人物都在进一步更新之中；二是从一开始，这一“学派”的方法论并不明确，更谈不上体系化；三是该“学派”内部也存在分歧，从正面角度看，很难归纳出一个可称之为“中国政治宪法论的核心观点是……”的命题来。不过，笔者以为，虽然不太容易归纳出中国政治宪法论者一致主张什么，但极有可能归纳出他们一致反对什么：其一，反对以“宪法审查制度”为核心的“司法宪政主义”；其二，反对将宪法规范（尤其是其中的人权规范）作为核心研究对象。

（二）反对“司法宪政主义”

正如上述，中国政治宪法论有一个共同的抨击目标，即“宪法司法化”。陈端洪教授的“五个根本法”论的逻辑起点，就是对“宪法司法化”的质疑：“宪法司法化论者的用意无非是要使宪法真正具有最高的法律效力，对于法律共同体来说，可谓‘人同此心，心同此理’。争议在于通过什么机制，用什么方式来实施宪法，具体地说，是否有必要通过司法审查来实施宪法，法院是否适合承担这样的使命。”^〔69〕很显然，在陈端洪教授看来，要实施宪法，所谓的“司法审查”并不是唯一的途径，不仅如此，法院其实根本不适合承担这样的使命。

尽管陈教授的论证很复杂，但他的思路却很明了，那就是，很多人指望法院来落实宪法，这是不切实际的，因为“齐玉苓案”就是例证，事实证明，这条“宪法司法化”之路在我国行不通。我们要寻找别的出路，即陈教授所主张的“政治宪法”之路。

最近，高全喜教授发文称：“中国宪法……实际上不是僵硬不动的，而是充满着变化运动的；不是没有效力的空洞摆设或意识形态的虚假说辞，而是有着重大的政治宪法的效力的……。只不过它还不是以司法化的形式发挥宪法效力，而是以政治化的形式发挥宪法效力，而这恰恰是转型时期的突出特征。”^〔70〕这实际上是在强调“宪法司法化”之可有可无。

然而，宪法之所以是法，而不仅仅是政治纲领，就在于它具有法律上的约束力。约束力体现在制度上。如果宣布一部法律生效，但是没有机构或程序来处理对该法的违反，该法律就不具有完全的约束力。正如夏勇教授所说：“如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。”^〔71〕宪法之所以还要面临是不是法的质疑，那是因为我国宪政体制中缺乏让宪法成为法的程序和机制（至少是不完善）。“齐玉苓案”一度被看作是推动这一机制建立的典型案例，当公众、媒体和法学家在这样看的时候，心中与之比对的是美国当年的“马伯里诉麦迪逊案”。尽管这一对比更多是出于想象或美好愿望，但人们所关切的问题却是真实的。

中国的政治宪法论，如果说成立的话，其学术功能在于拓展宪法学者的视野，告诫人们不要一味地将宪法实施的希望寄托于司法（或宪法审查）；在这个渠道之外，我们还有更多的渠道（如民主政治）。政治宪法论者的这一提醒或拓展无疑是十分重要的。但是，无论其有多么重要，它都甩不开“法律宪法”，在这个意义上，“法律宪法”本不该成为政治宪法论者的攻击对象。

在这个意义上，中国的政治宪法论者所树立的“司法宪政主义”靶子，完全就是个假想敌。正如张千帆教授所言：“‘政治宪政主义’是一个伪命题。……‘司法宪政主义’本身是政治宪法学树起的一个“稻草人”。……换言之，政治宪法学所针对的“司法宪政主义”标靶本身是不存在的。”^〔72〕

中国的宪法问题不在于司法独立程度太高、法官权力太大，以至于损害和削弱了人大的权威（或有损“人民主权”），也不在于个人权利太过张扬、权利话语太盛，以至于“败坏了政治”、需要重申民选政治家和选举人在日常政治中的核心作用，而是在于中国法院和人大的作用都太小了，“法治”和“民主”都还没有达到其应有的高度。

（三）反对把宪法规范当作核心研究对象

除了反对“司法宪政主义”之外，中国的政治宪法论还有一个共同点，那就是反对宪法的规范性。正如杨陈博士所说：“在政治宪法学背后有着一种根深蒂固的思维模式作为其结构性前提。在这种思维模式中，法律只不过是作为一种被给定的表象，真正起作用的是其背后的某些决定性的因素……比如说‘主权者的命令’、‘社会连带关系’、又或者是某种难于辨明的历史规律……而规范宪法学所持的观点却与这种明智的观点截然相反，规范宪法强调法律的权威内在于法律本身。”^〔73〕

所谓法律权威内在于法律本身，当然只能是内在于法律规范本身。这自然使人想到，凯尔森的“纯粹法学说”之于规范宪法学的重要意义。因此也不难理解，为何中国政治宪法论常常要将凯尔森作为批判对象。^〔74〕

中国的政治宪法论目前并未发展出成型的方法论。对此，张千帆教授提出了尖锐的批评，并表达了他对“何谓政治宪法论”或“政治宪法论的主张是什么”的困惑：“归根结底，政治宪法学必须对中国现行宪法定性，而其基本结论是中国当前并没有一部宪法，至少没有一部通常意义上的‘宪法’……即便这个结论未必是某些政治宪法学者的本意，但这恰恰是其立论不可避免的推演结果。……于是，政治宪法学也就成为方向迷失、众说纷纭乃至不知所云的杂论。”^〔75〕

在这个意义上，我们不妨断定，中国政治宪法论的主要特征就是反对宪法的规范性。不过，务请读者注意的是，这一结论本身，政治宪法论者未必能够接受。但是，表面上宣称或承认是一回事，其隐含的逻辑与结论又是另一回事。为了论述的方便，也是出于逻辑的必然，笔者用“反规范性”^〔76〕来概括和指称中国政治宪法论的核心特征。

尽管如此，政治宪法论者也并非没有意识到这个问题。陈端洪教授说中国政治宪法论也有规范性的一面：“政治宪法学需要从两个方面展开：一是描述，描述政治宪法……二是发现和研究政治体自身的基本规则、基本原则……我们不能停留在描述的层面。”但让人费解的是，作者认为这种方法是“融合实证和规范分析”的“综合方法”。^〔77〕高全喜教授将他们的“政治宪法学”与朱苏力教授和强世功教授的“法社会学”区分开来，认为“后者仅仅是政治宪法学努力的第一步。什么是政治宪法学的第二步呢？就是对‘真实的宪法’的规范证成。”^〔78〕但问题在于如何证成，即如何走出这第二步。至少到目前为止，中国“右派”政治宪法学和“法社会学”一样，都还没有成功地迈出第二步。

对陈教授而言，“制宪权”是一个非常关键的概念。^〔79〕这个概念建立在日常宪法和非常宪法的区分基础之上。认为制宪权的正当行使是日常宪政得以实现的枢纽和关键，这显然是受施密特的影响。但是高全喜教授却不如此倚重“制宪权”概念。高文为了对陈文进行修正，还提出了“转型宪法学”的概念，认为“不应只是非常政治与日常政治之间的两极跳跃，而应在学术上作为一个相对独立的对象加以处理”。^〔80〕高文还明确提出应将“转型宪法学”归入“政治宪法学”的范畴。

总之，无论是“不成文宪法”论和“五个根本法”论，还是“非常政治”论和“转型宪法”论，抑或后来的“一党宪政国”论，它们都有一个共同点，那就是从根本上否定现行宪法作为最高法律的效力。因此，他们所宣称的“描述”方法、“客观分析”方法，都是值得警惕的。“政治宪法学……要用某种方式将宪法规范和不尽人意的现实‘和谐’起来，那么它就只能或者否定宪法规范本身的存在，或扭曲规范本身的通常意义并使之完全失去意义，或让不成文规则（包括‘潜规则’）替代成文规则成为‘真正的宪法’。”^〔81〕由于它们的反规范性特点，政治宪法论的结论必然是摧毁宪法本身，尽管论者未必承认或意识到这一点。

英国的政治宪法论只是强调政治行为者在日常政治、议会舞台上的作用。“发生的每件事情都合乎宪法”，是指政治行为者的行动本身就构成宪法的内容，无须非选举的法官以权利的名义来干预。中国的政治宪法论者虽然否定“法律权威内在于法律规范”意义上的规范，但是否也像其英国同行一样承认并主张最低限度的规范？这是一个值得讨论的问题，但就他们目前关于“非常政治”和“转型宪法学”的强调而言，这一规范性的维度至少是隐晦和曲折的。

在英国，格里菲斯能够理直气壮地断言：“发生的每件事情都合乎宪法”，那是因为实践中不是任何事情都可能发生——因为有政治宪法的规范性作为保证。而中国的情形则恰好相反，理论上我们拥有一部具有最高法律效力的宪法，因而不是任何事情都会发生，但实践却一再证明，中国宪法往往沦为一纸具文，什么事情都有可能发生。在这点上，中英之别立显。或许，我们终将也能底气十足地说：中国“发生的每件事情都合乎宪法”，但很显然，在做出这一断言之前，必须确保“不是任何事情都可能发生”。就此而言，英、中宪法问题有着根本区别。前者面临的是如何调整新形势下法治与议会主权的关系问题，政治宪法论和法律宪法论提出了各自的理论主张，尽管其主张在政治哲学层面有着根本分歧，但都是直面现实问题的学术思考，并影响政治实践。而对中国来说，现实的宪法问题与英国根本不同，不存在裁抑司法权扩张的现实需要。中国的政治宪法论者没能深入把握英国政治宪法论者的现实关切，以更激进的态度反对中国尚未实行的宪法审查制度，因而造成了学术研究和政治实践两方面的混乱。

五、结语

中国政治宪法论者批评我国宪法学不研究中国问题，专门研究假问题。^〔82〕本文则指出，这一批评本身却也难逃“针对假想敌”的指责。在借用英国的理论资源时，中国政治宪法论者不同程度地忽略了英国政治宪法论的规范性内涵，以及他们对“日常政治”的强调。简言之，对英国政治宪法论，中国政治宪法论者既存在误解，也存在误用。

如此评价，并非否认中国政治宪法论的理论洞见，正如余盛峰所言：“宪法机制的运行，必须同步借助于政治民主化的程序配合，才能真正走上正轨。肤浅的法治论者完全忽视了这一点，在这一点上，（中国）政治宪法学至少提供了一种刺激思考的契机。”^〔83〕也不是自负地以为，只有规范宪法学或宪法教义学才值得研究，更不是拿英国的标准来衡量中国的学术，而是要借此指出，对中国宪法问题另辟蹊径的解释，尚有许多值得期待的工作要做。