网络时代的新秩序观与治理思维

田飞龙

本文原载于《国家治理》（周刊）总第52期，2015年7月28日出版，略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士，北京市人民政府行政复议委员会专家委员。

“互联网+”是一种全新的生活方式与交往结构，在很大程度上冲击和改观着人们的消费观念和行为模式，也对法律与治理提出了新问题和新挑战。随着移动互联网技术集成与运用的快速扩展，互联网安全日益成为国家治理的新课题，国家权力以行政与司法相互交织的方式对这一虚拟社会空间展开强势制度建构。近年来的互联网立法、两高司法解释及阶段性的“净网行动”就是国家公权力以安全理由介入互联网秩序的典型体现。

不过，国家关切的显然并不仅仅是互联网行为对公民人身、财产的可能损害，更涉及对互联网带来的言论自由与公众参与“井喷式爆发”的可能恐惧、预防及管制。互联网的快速发展使得传统的言论治理与社会控制技术大大失效，书报事前检查和舆论控制引导力不从心。这是网络时代对传统治理模式的结构性挑战。传统治理模式的逻辑原型是“警察国”，以显著或隐秘的警察权及其高效运作来控制被统治者的言论与行动。民主转型前的国家治理及其法律体系在特征和要素上很容易辨识出“警察国”的基本特征，即便是民主国家亦存在程度与方式有所转变的警察权体系。

美国就是一个典型，在二战之前基本上属于自由法治国形态，警察权受到较为严格的宪法限制与法院监控。但经历二战，美国的行政权力空前扩张，出现事实上的“超级总统制”，“安全国家”逐步取代既往的“法治国家”，其基本法律特征就是1947年《国家安全法》的通过及国家安全委员会的设立。911之后的《爱国者法案》更是强化了“警察国”的面向，尽管近来的自由权立法有所回潮与矫正。美国在网络安全上的权力建构与机制巩固是难以想象的，“斯诺登事件”就是明证。当然，美国无论是在实体政治领域还是网络领域，其“安全国家”体系对既有法治体系和公民自由的每一步侵犯都引起了后者相当强劲的批评和反击，并在后者集聚足够政治能量或危机情势有所缓和时被削弱，其中网络空间的言论自由及公民参与功不可没。

不过，网络在带来自由的同时也可能带来封闭和极端化，从而危及共同体团结和民主前景。美国著名宪法学家桑斯坦教授在《网络共和国》一书中就曾犀利地指出了网络所带来的“信息窄化”现象，即网络时代人们更多地“党同伐异”，只选择性介入自己喜欢的网络论坛并单向接受信息，而自动屏蔽相反或不同立场的网络社区或信息，从而放大了实体社会中的意见分歧与矛盾，甚至为极端主义提供了动员和组织化的更高效机制。没有共同的信息就没有共同的情感、认同与行动，从而对共和价值构成严格威胁。桑斯坦教授提示政府有责任维持一种多元化的信息环境以维系美国的共和价值，抑制网络信息窄化的极端化效应。美国对网络监管的强化也有着“反恐”的理由。当然，美国社会并不接受以“反恐”和泛安全为由而对网络社会的“过度管制”。自由与秩序之平衡，在美国社会仍然是一个需要动态变迁调整的问题，在发展转型中的我国就更是敏感、微妙而重大的治理现代化问题。在管制有理的同时，也要时时反思调整、积极管理管制的负外部性。公法理论上的比例原则适合在此引入，以精致评估网络管制手段与秩序目的之间的关联性、相称性和最小危害性。

与经济发展和全球化进展相适应，我国互联网的社会化程度已经非常高，网民占比相当突出，从而要求传统治理模式与体系做出适应性调整。我们已经看到围绕这一适应性调整过程而出现的自上而下的“网络管制主义”和自下而上的”网络参与主义”的巨大张力。公权力一方聚焦安全与秩序，民间一方聚焦自由与创新，这种核心价值上的错位与协调是任何政治共同体都要面对的治理难题，在转型期的我国则更加突出。从现象上看，在网络言论日趋自由、社会参与频度飙升的条件下，公权力一方面需要适应新的治理环境以增强行政透明度和回应性，另一方面则本能地聚焦互联网“自由”而展开一系列的管制策略与技术研发。从国家理性角度而言，互联网平台上的自由与管制的二元博弈乃是一种官民互动竞争的新常态，是对实体社会官民关系的一种对称性反映。

正由于互联网秩序在很大程度上反映了实体治理秩序的价值观与管制形态，所以比较各国不同的互联网管制框架亦成为评估该国实体治理秩序的一个窗口。一般而言，实体治理秩序中无法充分实现的自由，在互联网空间也会遭遇到类似困境。互联网技术是中性的，政府和民众均可利用和塑造。尽管互联网以其技术优势放大了普通民众的言论和参与自由，但若政府在实体治理秩序中缺乏有效法治约束，则在互联网空间亦会出现“过度管制”的情形，技术带来的自由会被实体治理秩序中的管制所抵消。近年来网络警方与大V的“猫鼠游戏”及两高司法解释对“诽谤罪”和“寻衅滋事罪”的扩容解释，正反应了一种传统管制思维对互联网自由的积极干预。当然，大V们在充分享受互联网自由带来的个人影响力及意见领袖欲之时，亦未能与言论责任及公共空间审慎美德加以平衡。因此，互联网治理的制度架构与成效在很大程度上就依赖于实体社会的治理基础，否则仅仅依赖互联网的技术优势无法带来长效巩固的新治理格局。因此，实体的司法与法治就是根本的。我们期待新一轮的司法改革能够带来一种“新法治”，对公权力和民间精英进行双重驯化：驯化公权力以避免其对网络自由和言论的过度干预；驯化民间精英以使其建立良好的权责一致观念与行为伦理，并使网络侵权行为承担相应的法律责任，确立“言行自由，言行有责”的完整的网络法治观。这需要适度的司法能动主义以逐步确立公权力管制网络的边界与细则以及网络私主体的自由限度。司法在网络空间的官民冲突中应保持高度的客观中立，以作为权威持平的裁判者来解决网络治理中的各种冲突，通过网络治理之裁判规范体系的建立完成上述“双重驯化”的制度性任务。改进网络治理成效，促进国家治理现代化，权威而中立的司法无疑是基础性保障之一。

当然，制度之外的人心与观念对于改进治理亦十分紧要。网络治理的结构性冲突来自于安全和自由这两种主要价值观的冲突，官民各执一端，其消解转化既不是官方以“安全”为由全面压倒民间，那就是“专制”，更不是民间以“自由”为据全面压倒官方，如此则沦为“无政府”。治理的平衡来自于“反躬自省”的价值批判与重建，来自于一种新治理哲学的建立。这就需要对“安全”价值加以适当的批判性改造，对“自由”加以适度的限定和保障，建立一种关于互联网治理的中道观与中层理论。这一温和理性的思考路径建基于对互联网自由本质和公共空间属性的辩证认知。

互联网安全无疑是重要的，也是国家管制的最主要理由。然而，对待“互联网+”应有一种新的秩序观与治理思维，一种开放包容的民主法治哲学。安全不是互联网核心价值的全部，甚至不是最主要的价值。互联网的核心价值应该是自由与创新。至少安全价值必须与自由和创新价值相平衡。缺乏自由与创新价值的互联网秩序及其制度体系在总体上并不符合互联网的生态法则与交往规律，也不符合中国互联网国际化及创新发展的总趋势，更不符合国家治理现代化的规范内涵及其指向。公权力与民间精英对互联网“群众”及“影响力”的激烈竞争在传统政治学脉络中很容易理解，一定程度的国家立法与安全规制也是互联网秩序良性运行的前提和保障，但“过度管制”的泛安全思维则是不必要的，不仅可能造成网络空间的“寒蝉效应”，更可能损及国民在互联网空间进行自由学习与思想互动的机会和积极成效。每一个公民都是一国的文化与政治传播者，公民之间的互动学习是最好的公民教育，其成效必然超过政府的单向宣教。而互联网是公民相互学习与教育的最佳平台，在相互启发权利意识的同时也能增进对法律的理解和守法实践，而这在根本上是符合国家利益的。

传统管制本位的互联网治理单纯聚焦“安全”，而现代化的公共治理则聚焦于互联网在民主法治实践中的潜力与价值。要理解互联网的国家治理现代化意义，就必须具有对互联网本质的政治哲学认知。严格来讲，互联网出现的意义不亚于若干世纪之前咖啡馆的出现，亦不亚于人类民主实践之初的公民广场（如雅典）。从广场、咖啡馆到互联网，尽管具体场景和技术条件不断变迁，但其政治哲学本质是共同的，即一种公共空间与公共领域的出现。在公共空间，自私自利的个体有可能超越经验性的一己私利而逐步学会运用一套共享的语言和语法经常性谈论法律与公共政策，形成一种公民共识与公共理性。哈贝马斯的协商民主理论就聚焦于这种商谈交往的政治内涵与独特功能。阿克曼的“高级立法”及其自由共和主义哲学亦预设了公民间的公共对话前提。共和国根植于深厚的共和主义传统，而共和主义在主观方面依赖公民美德，则客观方面则依赖稳定有效的公共空间。广场、咖啡馆和网络尽管有着其他的经济或文化面向，但共享着作为共和主义之公共空间的政治功能，成为刺激、唤醒、激发、培育和提升公民美德及共和国宪制水平的客观基础。晚清民国的“茶馆”有“莫谈国事”的禁令，但无法禁止革命思想的传播与暴力冲突，而西方民主化过程的广场与咖啡馆文化却能够逐步孕育出一种公开而健康的公共文化与公民伦理。如今的互联网是新时代的公民广场与咖啡馆，若延续“莫谈国事”的旧制，其后果必然适得其反。相反，如果我们正确理解和运用了西方民主化过程的广场与咖啡馆文化，中国互联网或可成为民主法治建设与国家治理现代化的正面平台和突破口。

实际上我们已经看到从最高执政者到地方治理者对互联网之民主法治价值的认识和运用，比如网络问政、电子政务、立法与决策的网络参与、网络舆情分析与回应、网络反腐机制、治理大数据等。有些地方政府还开展过以网络平台为依托的“开放型政府”治理实验。政府完全可以利用互联网来推进民主治理和法律教育，培育公民的言论品格和参与能力，以法律和政策所保障的言论自由和社会参与来驱逐“过度管制”下的谣言与对抗。超越管制本位和泛安全观，聚焦“互联网+”的民主法治内涵及治理现代化意义，以法律和政策充分保障互联网的自由和创新价值，这样一种新治理思维将为法治中国建设带来意想不到的收益。

“互联网+”已经是一个生活现实，其技术、经济、文化与社会面向异彩纷呈，本文聚焦于从治理哲学及治理结构角度切入，试图对政府如何认识和运用网络推进治理现代化提供观念与宏观思路上的支撑。在网络时代，人们从未如此切近地靠近国家，因为人们可以非常迅捷方便地接受国家资讯，反馈个体需求；人们也从未如此遥远地远离国家，因为人们处在一个全球化和超国界互联互通的时代，不仅国产品牌无法垄断，国家公权力若在价值观与公共服务能力上相对逊色亦会遭致民众即刻而迅猛的批评与疏离。网络打破了传统治理边疆及其技术体系，无疑带来了一场治理哲学与技术的革命。在网络时代，特定的政府一方面身处世界多元治理体系的无声但无时不在的治理价值观与能力竞争之中，另一方面又要具体回应本国民众对治理与公共服务质量的特定化要求。

面对网络带来的这一轮治理革命，我国政府已经尝试着进行适应性调整与制度变革，比如十余年来的法治政府建设就不断地在接受、巩固和制度性落实具有高度普适性的“善治”（good governance)三要素：（1）公开；（2）参与；（3）问责。当然，更完备的治理现代化不能仅仅局限于行政领域，还必须在实体治理体系中按照现代治理规律和原理尤其是依据我国宪法及中央治理决断，在行政权的两端不断加强人大的立法权与法院的司法权，以整体改进和提升我国实体治理体系的现代化属性与水平。同时，与实体治理体系具有互动牵连关系的网络治理体系具有更高程度的民主参与技术条件和制度创新潜力，适宜作为国家治理现代化的有效突破口与网络时代的公共空间加以聚焦运用。

网络是共和国与宪法的助推器，而不是传统管制思维与技术的泛滥池，正反利用结果迥异。“互联网+”不仅仅是中国现代化的一大经济机遇，更是国家治理现代化的一大制度契机。如正面运用得当，每个中国公民都可能成为护宪守法的一个有效终端，而国家整体则成为关于自由和幸福的主服务器，技术的互联网成就了一个饱含共和国生动价值内涵与公民实践美德的政治的互联网。这一切并不遥远，这一切正在发生，尽管其所遭遇的传统管制思维与有缺陷的实体治理体系仍然处于艰难的观念与制度转型之中。网络带来的权力与秩序恐惧只能通过对网络与民主的深刻认知与关联来消除，而不可能诉诸前网络时代的“警察国”模式及其秩序观。而网络民主的有序实践也必然最终带来公民对国家与政府的一种全新的“向心力”，同时逐步建构一种稳健理性而合乎法治的网络公共空间与公共文化，有效识别和驱逐危害公共安全与治理秩序的不良“意见领袖”，实现网络社会的自我净化与调适。开放包容且法治有序才是网络空间最好的清洁套装，相反，管制维稳却不自觉地为谣言、对抗甚至抹黑制造了对立面、廉价借口和传播需求。与谣言赛跑的不是网警，而是及时准确的政府信息公开。与对抗或批评赛跑的也不是刑事严打，而是以法律为准据、以公开和参与为抓手的善治。在这一场公权力适应网络时代治理革命的进程中，政治与行政文化变迁必然带来相当数量的机构与官僚的不适应症，决策者应勇于引领新的治理哲学与制度方向，奖励先进，淘汰落后，更新治理体系与治理能力，坚定推进国家治理现代化。

（完）