不满足这7点的社会决不是法治社会
发布时间：2015-08-12 来源: 共识网 点击:
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理想的法治社会蓝图是：人民享有民主，权力得到驯化，人权充分保障。三者缺一不可。
共识君按：本文原载《探索与争鸣》2015年第7期，作者为中国政法大学丛日云教授，原标题为《现代法治社会的理想模式及其实现次序》。
✦以下为摘选，小标题为共识君所拟
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改革开放的一大成果，是有着深厚人治传统的中国社会在法治目标上达成了基本共识。不过，这个共识大体属于政治口号层面上的表象，在法治目标的具体内涵上，仍然存在着深刻的分歧。
十八大承诺的法治改革，使一些原来持悲观态度的学者又燃起了希望。但是，当具体落实法治改革精神的中共十八届四中全会决议公布后，法学界和政治学界再一次出现了深刻的分裂。
面对这种分歧和对立，我们不得不回到基本的问题上来，也即是说，什么是法治的内涵，法治社会的蓝图应该是什么样？
本文认为，一个理想的法治社会的标准包括以下7点——
-1-
法律是否属于共同体的公共意志？
从亚里士多德到洛克都确认，法治社会的法律必须是共同体的意志。也就是说，法律必须是共同体意志的表达，为共同体所认同。公民只有遵守自己制定的或自己参与制定的法律，才是自由的，否则，服从一种外部强加的、异己的权威，就是受奴役。
这样，法治就与民主产生了一种不可分割的联系。
著名宪法学家戴雪认为，英国宪法的一大特征即议会主权。这里所谓的议会主权，即议会有权造法废法，一国之内没有其他权力机构能够否定它的立法权威。议会主权意味着，法律必须是共同体的意志。
议会主权是英国法治的特色，但法律是共同体的意志则是现代法治的普遍特征。
-2-
法律面前人人平等了吗？
几乎所有的人都把法律面前人人平等作为法治的核心特征之一。但是，如果从历史上考察，在古代希腊、罗马社会，虽然高扬法律面前人人平等的旗帜，但这个原则只在特定的群体中是有效的，它并不能覆盖整个社会。
在那种等级身份社会里，所谓法律面前人人平等，意味着对某些身份的人平等，对另一些身份的人不平等。
中国古代对法律最为推崇的思想家能够提出"一断于法"、"王子犯法与庶民同罪"的主张，但他们绝不会提出"皇帝犯法与庶民同罪"的要求。
正是最高统治者是否同等受法律约束，成为法治与人治的一个重要分界。而最高统治者与普通人同等地受法律的约束，只有在民主制度下才能实现。
-3-
法律对权力是否实现了有效约束？
这个原则其实已经包含在前一个原则中了，不过前一个原则侧重于人，这个原则不仅包括掌权者个人，更侧重于掌握权力的组织和机构。
法制与法治的主要区别就在于，法治的重点不是维持社会秩序和治安，而是约束权力。
这里的关键是两点：一是最高掌权者和组织机构是否受法律的约束？如果最高掌权者和组织机构不受法律约束，法治就不存在了。因为他们拥有巨大的权力，如果他们不受约束，就留下了一道致命的缺口，整个法治体系都会被破坏。在最好的情况下，也只能实现有限的、部分的法治，真正的法治是不可能存在的。
二是这种约束是否刚性？是否有效？也就是说，是否有独立的机构，有权按独立的程序，对掌权者进行监督。如果他们违背法律，这个机构能够具有制度赋予的强制性权力，对其进行惩罚。如果没有这一点，其他的所谓约束都是空话。
-4-
法律对人权是否有充分保障？
这是现代法治的核心，即法治要落实到对人权的保障，否定人权的法律本身即违背法治精神，公民没有服从它的义务。
古代希腊罗马城邦时代的法治，其约束权力的目的，是为了保护共同体，即防止掌权者侵害共同体的利益。现代法治的目的，是约束权力，保护个人权利。共同体的利益在这里具体化为每个成员的权利。
古代的法治将重心放在保护共同体的利益不受掌权者侵害上，但共同体本身的权力则不受约束，它可以任意侵犯个人，以个人为牺牲品。现代的法治划出群己权界，为个人权利设置了坚硬的屏障，即使共同体(或人民)的权威也不能随意进入。
所以，人权是现代法治的基石。现代人构筑法治大厦的目的，就是保障人权。而保障人权就必须约束权力，这两者是相互依存的。法律不仅约束掌权者的权力，也约束共同体的权力，即"人民"的权力。
-5-
宪法对立法行为是否有约束力？
这是法律体系内部的一种制约关系。它意味着，即使人民选举的立法机关，也不能随意立法，其立法权要受到宪法的约束。
之所以宪法有更高的权威，因为宪法是共同体(国家)的基本契约，它规定了一个国家的基本结构，规定了国家权力与个人权利的界限。
宪法一般是经过特殊的民主程序或民意认同过程制定或形成的，所以，它也是共同体的相对稳定的意志，或者说，反映了"社会共同体对基本规则的广泛共识"(福山)。这使它具有更高的法律效力。
-6-
法律体系中，是否实现了分权制衡？
法治的基本预设是，所有掌握权力的人都容易滥用权力，要防止滥用权力，惟一的办法是以权力约束权力(孟德斯鸠)。权力趋于败坏，绝对的权力绝对败坏(阿克顿)。
所以，对权力的约束不应是一种道义诉求，而应该具体落实为一种法律制度，也就是说，对权力的约束由法律制度的强制力量来保证。
对于权力的任性，历史上常见两种应对方法：一种是求助于神意、天命的威慑力量，或求助于礼俗的影响、臣民的劝阻或社会舆论的压力等。这种方法是一种柔性的约束，其对掌权者的约束力是非常脆弱的，其产生的作用也是不确定的。它与其说是一种约束，不如说是在制造权力受约束的假象。
另一种应对方法，就是诉诸于制度外的暴力，推翻掌权者。这种做法只能偶尔发生，不可能成为约束和惩罚统治者的常态。在日常政治生活中，它会对统治者产生一种威慑力量，使其有所收敛。
这种威慑力量的存在有时还起到一种相反的作用，使统治者不惜代价地强化权力，彻底剥夺被统治者的反抗意志、能力和手段。所以，民众暴力反抗的结果，往往是统治的缰索进一步抽紧，权力的压迫更加严酷。
西方人在上述两种方式之间，找到一种制度化的约束权力的方法，那就是将权力进行分割，使其相互平衡，相互制约和监督。特别是使作为社会冲突仲裁者的司法机构处于相对独立的地位，依法进行裁判。
这样，每种权力都受到其他权力的监督，没有哪种权力能够超越于法律之上。当其意欲突破法律的限制时，会遇到难以逾越的制度障碍。
所以，这种以权力约束权力的制度设计，是一种刚性的约束，有效的约束，也是约束权力的理性与和平的方式。
-7-
社会是否具有发达的法治文化？
法治文化包含丰富的内容，比如优良的法治传统；追求独立、自由、平等的民族精神；良好的规则意识与行为习惯(以守法为第二天性)；发达的权利意识；法律人的现代职业素养；被驯化的掌权者的教养等。
前述各项制度有利于培育发达的法治文化，制度具有强大的教化和塑造人的力量。而法治文化一旦形成，就会成为对法治制度的有力支撑，使法治不再停留在口头上和书面上，也不再是僵硬的与现实脱节的制度形式，而是一个民族的生活方式、行为习惯。
如果说法治制度是一个法治社会的骨骼，那么，法治文化则是它的血肉甚至灵魂。一个法治社会真正的成熟，其标志不仅在于制度的健全，还要形成高度发达的法治文化。
-结语-
法治的核心在于驯化权力：法律相当于给权力套上笼头、拴上缰绳，民主相当于将鞭子和缰绳交到人民的手中。所以，现代法治必须有一定程度的民主支撑，而成熟的法治必须与发达的民主相表里。在特定条件下，法治可以超前于民主，但不可能走得太远。
从历史发展次序上说，法治与民主常常不是齐头并进的；从现实关系来看，两者也不是在任何场合都相互伴随、相互匹配。但是，在现代社会，没有民主的法治，只能是准法治，不是完善的法治；而准法治，也需要一定程度、范围或形式的民主。
现代法治的目的是保障人权，而成熟法治的标志，是人权得到充分的保障。出于反腐败和提高政府效能的目的而启动法治建设，其动力是有限的，它也不一定会走向法治。它可能收到一定的规范权力的功效，但也可能停留在以法治吏、以法治民和强化秩序的层面上。
总而言之，理想的法治社会蓝图是：人民享有民主，权力得到驯化，人权充分保障。三者缺一不可。
(责任编辑：郑源山)
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