发布时间：2015-08-08      来源: 法学家茶座    点击: 次

 

       人治法治，在人类历史上闹了几千年，时至今日，世界上无论哪一国家都是实行法治，而中国仍不能确立法治，走入法治轨道，真堪痛心。然而今日信仰“人治”的人一定居少数，一般国民悉皆以为建立国家只有主张法治，改革政治只有实行法治，排除国难只有尊崇法治。

　　近年要求制定宪法实行宪政之声浪，弥漫中国全土。所谓宪法也者，系具有制限的性质之物，即将政治的权力之上设定一种制限，其拥有政治的权力而从事于一社会之支配及经营之政府，惟有在宪法范围以内始能行动，是故宪法政治，非尚人治乃法治也。然则中国今日之不能实行法治者，其故安在？因未制定宪法而缺乏行动之准则欤？抑有其他根本原因欤？我人于此不能不下深切之考察与痛切之反省。

　　中国虽无成文之宪典，而有实质等于宪典之宪法，远者如《民元约法》、《天坛宪法》，近者如政府之约法保障人民权利等等规定。此外如规范政府行为之各种行政法规，虽不能说应有尽有，然亦粗具规模，倘历来政府能尊重之推行之，如临深渊，如履薄冰，兢兢而不敢稍有所违，何尝不可走入法治之轨道。奈国人明知故犯，上下一心，视法令如弁髦，以守法为笨伯，徇情权变，视为大经，纵私枉法，恬不足耻，致今日颁布之法令明日即成具文，法规汇编固多一条规，而国民心理则毫未留有痕迹。设此根本不去，国家纵有宪法之发布，政府一切行动纵有法律之规范，不特无补于实际，恐永远不能走上法治之路，此我人所敢断言者也。

二

　　怎样叫做法治？怎样才算得法治国家？拿班特（Laband）说：“法治国家之特征，要在‘国家对于人民，非依据法规不得要求作为与不作为，亦不得有命令与禁止’中求出来。”这个定义分析起来就是：

　　第一，最高权力所有者的国家，其行使权力非依据法律不可。

　　第二，国家的法律不特要拘束个人的国民，同时且要拘束政府的统治者；统治者如有违法行为致使个人的权益受侵害时，被害者的人民可以提起诉讼，要求公平之裁判。

三

　　职是之故，法治主义的第一个原则，就是“人民不触犯依正当手续所制定之法律则不为犯罪，不依法律不得逮捕监禁审讯或处罚”。即先有法而始有犯罪，基于法而始得处罚。

　　孟德斯鸠说：“国民的政治的自由，就是各人自以为安全而生的心的安静之谓。”然国民如何能获得“心的安静”，要如何始构成犯罪，法律如何处罚而有明白的规定，怎样可以逮捕，怎样才能监禁而有客观的法律？不特此也，这种法律不问谁人都要一律遵守，不论治者被治者要同等待遇，所谓“法律之前，人人平等”。

　　我国的旧刑律与现行新刑法，原有同样的规定，而实际上亦在实行。但政府为便于应付起见，往往以架空之罪名而陷人于罪，军阀时代称为“办乱党”，革命政府名曰“治反动”，询其何谓乱党，则含义模糊，质以反动何义，则晦涩难解。人民对于政府之意见，无论其为歌功颂德或直言规谏者，政府当令其有自由发表之机会。凡一切反对政府之议论，自不能一律视为恶意的诋毁与漫骂也。

　　一个国家非届非常时期，不得随便宣布戒严，不在戒严的时期，不能停止普通法而适用特别法，尤不得将普通人民交付军事裁判，这是法治主义应当遵守的原则。近观中国今日则如何？动辄以军事为名宣布戒严，盘诘行人，检查行李，使人民感受种种之不便。而且不在戒严之时，对于政治犯或其他嫌疑者，往往不依正当手续而遂行逮捕监禁，不经正规法庭而遂行审问处罚。军事法庭，军法会审，已成普遍之现象，似此而言法治，乌可得乎？

　　军事裁判，手续诚属简单而敏捷，但简捷而要不冤屈人命才是应该，审判之手续过于简捷而欲其不有冤屈者惟恐未必，刑事诉讼法规定手续之繁复者，特恐过简而有草菅人命之危险也。

　　实在说起来，审讯官司决不是一件很容易的事。一个复杂而曲折的案件，倘法官不能平心静气地苦苦探求，反覆寻思，很不容易审得水落石出；此犹之科学者探求真理一样，若非详细观察，细索考究，亦不易觅得一个结果。中国人最大的毛病，是不忠于职务，尤怕事件麻烦，遇到事情就是马马虎虎，含糊了事，犯人最好是提到就枪毙。

　　中国年来除为内战而冤死者外，以强盗某某等名义经政府处死者，若有确实统计，殊足以骇人听闻。我敢说中国半年中所杀的人数，要比世界上各国合起来一年所杀的更多，而中国所杀的大多数都是二十岁以上四十岁以下的青年中年，正为一国生产界之生力军。

　　“乱世用重典”，此我国古代政治家之遗言，亦今日当局之奉为金科玉律者也。然乱源不彻底肃清，而且制造有加不已，重典有何裨益？屠杀有何效力？今日招兵，明日遣散，土匪安望减少？

四

　　复次，法律不特要拘束人民，同时要拘束政府，而人民权利被政府损害时要有方法来补救；此而如不能做到，亦不能称为法治国家。关于人民之权利义务以及人民相互之关系，今日都有法律规定：以言土地一项，有土地法土地收用法等，但政府之收用土地，是否准是而行，不无疑问。不佞月前返里，乡民群相告诉，谓“政府此次为抵抗暴日起见，在长兴县东门外建造飞机场一所，当收用民田数百亩，分文未给补偿，军令如山，谁敢曰否，强迫迁徙，莫可奈何。然在国难方殷沪战正酣之际，人民之毁家纾难，固其义务所在，政府给价与否，固然不成问题。迨后停战协定，暴日宣言撤兵，机场于以不用，建造工作亦止。惟既不用而又不立予发还，人民一再要求，政府置诸不理，春种期误，空过一年，政府无益，人民有损。甚谓县政府传称须原主每亩出洋十元或七元始能领回云”。此种传说之荒唐，吾人固未敢深信，第异口同声，不能全谓无因。在今日情势之下，个人权益之不能给有效的法的保障者，亦系显然的事实，例证甚多，毋庸缕列，此不独有损国家之威信与个人之利益，其关系之大，乃足以影响社会全体之福利。中国今日实业之不发达，而国家不能给与企业者以有效的法律保障者，实其重要原因之一。资本家怀资而不敢乐投，企业者裹足而不敢前进，训致百业凋零，生产衰退，此而为因，更使社会不安，政治紊乱，致有效之法而不能推行。因果循环，遂酿成今日之局面，然则咎将谁归，试申论之。

五

　　率直言之，中国今日之不守法者，为首就是政府。法律之不能确立威信者，责任亦在政府。原来“王子犯法，庶民同罪”，惟中国只许州官放火，不许百姓点灯。谁都知道今日贪官污吏充府盈廷，革命的目标原是要打倒贪官污吏，革命政府也三令五申地要惩办贪官污吏。在制度上为检举审讯迅便起见，设立监察院专司弹劾，设立公务员惩戒委员会专司审判；更嫌普通法院之迂缓，置惩治贪污专庭以便从速处理，复恐司法官之不明行政现况，而于专庭中置政府代表以为司理之助，政府之用心，可谓至矣尽矣！无如制度自制度，事实自事实，贪官污吏自贪官污吏，训政四年从未见办多少贪官污吏，某某因贪污之控案过多，而政府特易职他调，某某因渎职被监察院弹劾而去职，然不久又为政府之最高机关所用，报纸喧腾，事实俱在。据闻监察院之表示，各地所送到之弹劾案积压如山，因政府不能实行，而且不能提出。监察院成立迄今，所提出之弹劾案，仅不过撤职几个县长而已，似此而言造成廉洁政府，似此而谈法治国家，自欺乎？欺天乎？

　　一国之财政监督，预算决算最为重要，此尽人皆知，毋俟赘述。中国今日法律上有预算编造条例，监督机关有审计部等，据理而论，各机关应切实遵守，一力奉行。然实际上试问有几许机关之决算送至审计部审查，请查审计部之收发文簿，当不难一目了然也。

　　各种应有之法规，大都已制定颁布，前已言之。若由法律制造之发达状况言之，中国可谓已走上法治的正轨，至细察实际则有大谬不然者，其故安在？政府机关之不肯努力奉行是也。“法之不行，自上犯之”，这是先哲鉴于政府之不肯守法而思有以讽诫，中国今日之法律，大半在僵卧状态，而无生动泼剌之效力者，亦由于此。“法治不立，政府之罪”，老百姓是不能负甚么责任的。

　　是故要造成法治国家，不在制定法律，而在实行法律，要走上法治道路，不靠编订法典，而要靠奉公守法。

　　法律贵乎实行，望公务员勉之；

　　知之不能行之，实明知而故犯。

摘自《时代公论》第17卷（1932年）