发布时间：2015-08-07      来源: 中国法治研究院    点击: 次

 

《中国法治实践学派》每年不定期由法律出版社出版，《中国法治实践学派（第一卷）》于2014年5月出版发行，《中国法治实践学派（第二卷）》即将发行。

 

 

 

 

 

来源：浙江大学学报(全文见《浙江大学学报（人文社会科学版 ）》“中国法治实践学派及其理论”专栏。武建敏 ：《传统与现代性法治的纠结与整合——兼及法治思维的实践转向》)

 

法治行动原理：中国法治实践学派的法治谋划

 

人总是要有理想的，生活在“传统”（传统即现实）中的人们也是有理想的，这样的人们既希望保留传统社会中的合理化成分，又希望在法治实践中不断地实现自身的飞跃与发展，这是由人的理性本质所决定的，无论是个体还是群体都无法逃离这样的思维方式。既然人们都有理想，那就一定会出现对于法治的谋划和设计，法治谋划中自然就会遭遇传统与现代性的问题，于是我们就要甄别，就要进行各方面的论证，尽量地让合理化的传统在法治实践中得到延展，而同时也适度限制现代性的扩张，在一种平衡当中实现我们美好的追求。谋划是一种运思，是一种思想的实践，谋划之后就不需要怯懦，而是一定要行动。法治本身就是一种行动，法治有着自身的行动原则，我们不能偏离法治的行动原理，这也是实践的规律。法治实践有着自身的规律，但它并不是一种所谓的必然性发展道路，在法律生活领域中真正的、纯粹的、逻辑的必然性是不存在的，相反它充满着偶然性、断裂性，甚至是任意性，哪怕是一位伟人的想法也可能改变法治的命运，这也说明了中国法治实践学派实践智慧维度的合理性。法治实践不是一种科学意义上的实验，它只是一种行动，是人追求法治的行动。尽管这个行动并不存在绝对的必然性，但却有着自身特有的运行机制。

首先，法治实践各元素交互作用的辩证机制。现代思想界恐怕很少有人再相信在客观的物质世界还存在什么辩证法，物质世界是根本不存在辩证法的，辩证法是生活实践的智慧。辩证法只有在人类的生活中才可能存在，没有人的活动，就不可能有真正意义上的辩证法，辩证法的实践属性和属人特征正是辩证法的本质之所在。法治实践的运演过程正是一个辩证的运动过程，在这个活动中，传统与现代性、主体与客体、现实与理想、中国与西方、法治与人治、精华与糟粕、中体与西用等矛盾双方相互作用、相互构造、相互推动、相互抑制、相互争夺，到底哪个方面会获得充分的胜利，这是由实践双方（或多方）的势力与具体的情境所决定的，这样的实践论才不是任何一种决定论。只有实践论的立场，才是一种辩证法的立场，坚持各元素交互作用的实践论可以克服决定论的弊端。关于法治运行各元素的辩证机制之表达乃是一种实践论的思维方式，这种思维方式克服了法治进程中两极对立的缺憾，使得参与法治运行各要素之间能够在一种中介化的思维方式中获得良好的阐释。实践论的思维作为辩证法的思维形态，其所坚持的是一种现实的、真正属于生活世界的思维方式，它具有“思维的现实性和力量”。“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，亦即自己思维的此岸性。关于离开实践的思维是否具有现实性的争论，是一个纯粹经院哲学的问题。”这自然可以被看做是法治思维的实践论转向的理论基础，而实实在在的生活世界则是法治思维实践转向的现实合理性基础。

其次，偶然性与法治实践的运行机理。在以往对于社会发展乃至一切领域的研究中，人们更愿意从必然性的角度分析问题，并将人类的实践看做是一个必然性的历史进程。之所以有这样的必然性思维方式，乃是为了论证一个终极的历史目标的合理性，于是偶然性成为必然性的附庸，淹没在历史决定论的泥潭当中，偶然性失去了自身对于社会发展的伟大的创造性力量。法治是一种行动，法治的实践展开决不是一个单纯的必然性运演，否则人们在法治实践面前就将束手无策，任由逻辑必然性的摆布，这是一种非常可怕的现象。在西方思想界，随着人们对于古典哲学批判的深化，偶然性日益获得了人们的高度重视。罗蒂关于偶然性的阐释可以说是很深刻的，甚至坚信人的想象力可以构成历史发展的动力，他强调了实践与人的发展动力，这就自然摆脱了必然性的束缚，当然罗蒂的论述有除掉必然性的嫌疑，因此难免具有使偶然性绝对化的思想倾向。而在中国学术界，由于对马克思实践论研究范式的强化，偶然性的历史和实践价值也日益获得人们的高度认同，相比必然性时代的真理认知使人们的思想获得了真正的解放。偶然性对于法治乃是一种巨大的构造力量，甚至在关键的历史时刻，偶然性会创造法治发展的里程碑。无论是个体，还是情感，抑或是想象力，又或者是政治家的任性，也许是突发奇想都可能成为法治实践得以改观的偶然性前提。这依然是一种实践论的思维方式，法治思维的实践转向乃是当代中国法治追寻的思维基础，否则人们将无法充分利用和把握法治发展的良好契机。

最后，具体事件与法治实践的运行机理。从更为广阔的意义上讲，事件本身也是一种偶然性，强调事件的发展作用也是对过度强调必然性的思维方式的克服，从而是从实践论的立场对法治发展的谋划和考量。在中国法治实践学派实践思维视域下“事件”与实践中诸要素相互交织，共同推动现代性法治的进程，这其中当然不能缺乏驾驭“事件”的人，对“事件”的谋划与主体相关，与实践智慧相通，这正是中国法治实践学派“探寻中国法治发展道路”并体现出一种“能动性”和“创造性”的认知前提。在中国法学界存在着一种文本主义的法治发展路径，这主要是从完善制度建设的角度对法治的谋划和设计，并力图在不断推进制度实现的意义上最终将中国建设成为法治国家。这虽然也是一片好心，但难免是一厢情愿的想法。法治的发展是需要我们用心对待的，而不是用文本的思考代替对法治发展的实践论思考。在法治发展的历史上，我们看到了具体事件对法治的贡献。在中国法学界有个“家喻户晓”的判例，当然我们可以将其称之为“事件”，历史中具体的案件纠纷自然是可以被称之为“事件”的。马伯里诉麦迪逊案件在美国宪法和司法历史上占据着无可替代的历史地位，马歇尔大法官通过这个“事件”推动了司法审查制度在美国的建立，而司法审查制度乃是美国法治的重要特色，它凝结着权力分立制衡的重要法治理念。一个伟大的具体事件往往超过了理论家对法治精神设定的价值，也超过了仅仅具有摆设功能的可有可无的法律文本，更超过了假大空的法治叙事。事件是一种实际的存在，当它被整合到法治实践当中，哪怕是法官的一个想法或偶然的念头都有可能让一个事件载入史册，成为法治实践历史上的经典，我们或许也当有这样的期盼。

法治是一种行动，是一个多要素交互作用的运行过程。在这个过程中，我们要珍视那些在以往被忽略的要素所发挥的作用，更要重视多种多样的偶然性元素对法治的伟大构造力量，并进而通过一个又一个的事件推动法治实践的培育和发展，个体的力量将不会被刻意融入群众当中去理解，偶然性也不会被必然性所遮蔽，辩证法也不会被决定论所取代，我们所看到的将是一个丰富多彩的法治实践过程。这就是关于法治思维的实践论转向。随着视角的转化，人们所看到的世界以及他们的行动都将呈现出别样的特质。正是这样的法律实践活动对传统具有强大的整合功能，传统作为实践活动的一个要素，会在各种充满想象力的偶然性活动中以及各种具有鲜明自身特色的具体事件中被逐步地解构或者重塑。尽管这个过程本身充满着偶然性，但正是由于偶然性的存在，才更显示了作为主体的人在法治实践中所扮演的重要角色。法治实践的过程是传统被不断整合和塑造的过程，也是现代性法治自我展示与自我消解的过程，更是人通过一个又一个具体事件创造真正属于自己的美好生活的过程。这种关于法治实践的运思，体现了中国法治实践学派法治思维的实践论转向，以及在此基础上法治谋划的行动原理。