宪政离我们还有多远

　　——纪念八二宪法三十周年学术研讨会

　　

　　——高全喜 任剑涛 许章润 姚中秋

　　刘 毅 支振锋 张千帆 马 岭

　　翟志勇 毕竞悦 汪庆华 李洪雷

　　张 龑 田飞龙

　　

　　【编者按】八二宪法是改革史中的一件大事，标志着以经济先行的常态国家建构具有了正式的宪法基础，同时也正式开启了改革时代法制建设的大幕，设定了法制建设的合法性基础和边界。然而，这不是一次孤立、与传统彻底断裂的创新事件，而是在政治决断和根本法意义上对五四宪法甚至《共同纲领》的一种结构性的回归。正是在具有回归内涵的改革进程中，新中国的法统才具有了宪法上的连续性和正当性，改革才始终在相对保守的改良主义轨道上前进，而没有演变成再一次的激进主义革命。自八二宪法始，中国赢得了三十年的改革建设稳定时期，迅速在经济、社会、民生、法治等诸多层面形成了某种“中国经验”且颇具规模化和结构性意义。然而，这毕竟是一部“改革宪法”，一部在执政党领导权体制下的宪法。八二宪法在序言和总纲中写下了内涵极其丰富的宪政民主制度要素，但其条理化、程序化和制度化进程并不显著。“改革宪法”已然确立了“宪法出场，革命退场”的理性逻辑，并且承诺了对法治国家与人权保护的追求，但其政治理想和权利蓝图依然离我们的实际生活很远，群体性事件与维稳体制的相互刺激与恶性互动时时提醒着我们关于中国宪政的制度现实。百年共和的宪政转型还有待时日，历史三峡之关键隘口横亘国人面前。

　　值此时代背景与历史时刻，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院和《战略与管理》杂志社于2012年4月14日在钓鱼台国宾馆联合举办了“宪政离我们还有多远——纪念八二宪法三十周年”学术研讨会。此次研讨会邀请到国内宪政研究领域的十余位中青年精锐学者对八二宪法的相关专题展开深入讨论，期望总结经验，凝聚共识，直面问题，透彻学理，为八二宪法的更好实施和中国宪政转型的理性和平展开提供必要的智识框架和实践指南。以下为会议记录全文。

　　

　　第一节 百年共和脉络中的八二宪法

　　

　　高全喜（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院院长）：

　　今年是八二宪法三十周年，又是一个特别有意义的纪念性年份。去年围绕辛亥革命在两岸四地的华人圈子内举行了诸多纪念与研讨活动。今年在某种意义上仍然延续着这种以“革命—共和”为主线的历史追溯与意义求索。今年还同时是“一中各表”框架下的中华民国建国一百周年。国共两党在革命的二十世纪各自展开了艰苦卓绝的革命建国与共和立宪努力，其具体路径与现实成就固然有别，但历史意图与政治理想却渐然靠近。新旧共和如今在海峡两岸仍呈现复杂的竞争与互动态势，整体中国的现代立宪过程尚未完成。在此时刻，我们北航高研院和《战略与管理》杂志社联合举办关于八二宪法的学术研讨会，其旨趣就不仅仅在于八二宪法，而更扩展至八二宪法所根植的百年共和历史，试图为更好地理解、实施与完善八二宪法提供更为厚重、丰富的历史与制度解释框架。对于包括八二宪法在内的数部共和宪法与数辈政学中人所共同奋斗其中的现代中国宪政转型过程，不仅需要基于“同情”之“理解”，更需要基于“理解”之“同情”。八二宪法有成就，也有缺陷，我们今天就以严肃的学理讨论来敞开这一改革宪法的历史氤氲和制度脉络。首先有请任剑涛教授发言。

　　

　　国家形态与宪法解释

　　

　　任剑涛（中国人民大学政治学系教授）：

　　如果人们想对1982年12月4日第五届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》（下称八二宪法）做一个估价，估价的条件之一是预设恰当的知识性前提。这一前提，也可以称为宪法解释的知识进路。人们较为熟知的一个进路，是规范宪法学的进路。这是以法学家为主的解释进路，基本上按照文本分析把宪法作为规范性的文本结构加以对待，并循这样的路径，对宪法的基本内容进行描述分析和比较探究。规范宪法学的基本预设是称之为“宪法”的文件，均具有宪法性的规范性保障。因此，这一分析进路，便把八二宪法天经地义地当做民族国家的根本法来对待。另一个进路，就是高全喜和陈端洪等学者倡导的政治宪法学进路。这是从政治变革的角度，探讨如何为宪法聚集政治资源，并着力透视宪法文献中的政治蕴含。这样的进路，不再将那些命名为“宪法”的法律文件，视为天经地义的国家根本法，而试图对那些真正发挥国家根本法作用的法律文件，进行宪法的政治还原。但我觉得，这两种解释宪法的知识预设，实际上都是以民族国家作为国家形态的预设背景来处理宪法解释问题的，似乎都还不足以真正理解八二宪法的国家指向和政治意涵。

　　我想强调的是，以民族国家为预设背景来分析八二宪法，恐怕不足以理解八二宪法与五四宪法、七五宪法、七八宪法的内在一致性。很多论者认为，八二宪法超越了前三部宪法，甚至超越了共同纲领。我认为，四部正式宪法的内在精神是一以贯之的，差异仅仅是在革命的道路上走得远和近、深和浅的问题，在宪法的基本精神观念上，前后四部宪法并不存在结构性的改变。假如预设八二宪法一定比前三部宪法好，起码会遭遇两次跳跃才能对之进行有效的解释：一重跳跃是从八二宪法直接跳到五四宪法，越过七五、七八宪法。因为八二宪法在某种意义上是对五四宪法的回归。五四宪法对人的基本权利的规定，八二宪法甚至还没达到，七五与七八宪法更存在明显缺失。另一重跳跃就是，如果说七五和七八宪法是延续革命的宪法、阶级斗争的宪法，那么从其政治规定性来讲，八二宪法不过是对这一政治路线的校正尝试，而不是对四部宪法中共同存在的宪法精神的总体超越。在这个意义上，四部宪法都还不是真正要确立民族国家的根本法。于是人们不得不跳回四部宪法的一贯性上对之加以审视。这种解释跳跃的出现，就是因为解释者仅仅着眼于宪法文本和民族国家的对应性关系，而没有跳出这一框架寻求新的解释出路。

　　审视八二宪法，并一直回溯到五四宪法，恐怕一定要明白一个前提，那就是创制宪法文本的中国，并不是规范意义上的民族国家，而是民族国家的特殊形态——政党国家。民族国家与政党国家在国家形态上的差异，必然会投射到宪法的结构与功能定位上来。就本来的意义上讲，宪法作为国家的根本法，它一方面是一个政治文件，另一方面是一个法律文件。作为政治文件来说，它是对国家政治生活种种超越个人与组织意志之上的一系列基本规则的抉择；作为法律文件来说，它是对其他部门法的根本法精神的总体化、原则性表述。政党国家和民族国家都制定有宪法，它们之间存在着决定性的差异：政党国家只倾向于强调宪法的政治文件性质，着重对一个国家政治生活的基本政治原则进行表述；而民族国家倾向于对一个国家的法律生活、尤其是部门法的基本精神进行系统表述，重视宪法的法律文件性质。就此而言，在国家形态上审视宪法，就意味着制宪时刻可能在政治性和法律性文件之间会有两种不同决断情形。政党国家倾向于前者，因此它无法将宪法从政治文件变成法律文件，国家不过是借助宪法这个法律之名来昭告天下，它据以统治国家的基本政治理由。因此，宪法根本不是实行宪政的国家根本法，而仅仅是对革命的政治成果进行尘埃落定的归纳。这样的宪法，只是种种政治条规的汇编，而不是法律条规的陈列。即使列出一系列法律性的条规，也因为这些条规从属于政治原则，它的司法实践依然必须在政治要求之下委曲求全。在经过这样一种清理之后，我们就能解释八二宪法为什么同以往几部宪法一样，都不能推动中国从宪法走向宪政。

　　面对这样的宪法解释处境，我们产生了两种焦虑：一种是理论形态的，由于我们无法按照规范宪法、政治宪法及其他宪法解释的路径，把中国的四部宪法当作民族国家的宪法文件来对待，因此在理论上我们会觉得无能为力；另一种是实践形态的，即人们难以理解，为什么中国有这么多部宪法，尤其是八二宪法被认为是终结革命或者革命转向的一部宪法，仍然不能成功启动宪政进程。中国宪法解释的两种焦虑，是因为没有插入国家基本结构这样一个关键因素导致的。排除国家形态上的差异性，宪法就只能当作国家的根本法来对待，而无法化解宪法中包含的政治张力。

　　民族国家是现代国家的规范形态，政党国家是现代国家的“扭曲”形态，显示出历史的合理性与暂时性。合理性在于，它解决了以党建国和以党治国问题；暂时性是指，它解决不了为国家制定一部根本法的问题。政党国家的宪法，便是将以党建国和以党治国状态，落定为一种常规政治状态的刚性规定。这部形式性的宪法，解决不了政党国家的临时形态向民族国家的正式形态落定的法律规则。就此而言，解释八二宪法，一定要校正民族国家的先设视角，否则不足以理解这部宪法。很多论者认为，如果将政党国家作为一种基本国家形态，那么以民族国家为预设前提的现代政治理论就不得不做出全方位的修正，与其如此，不如将中国理所当然地视为民族国家，宪法解释就可以获得某种借助民族国家政治理论的阐释便利性。这样做，宪法解释的便利性倒是有了，但准确性却没了。在这样一个悖反的条件下，我们不能把政党国家的宪法解释直接搭挂上民族国家的宪法解释的理论系统。把民族国家的宪法理论直接拿来解释政党国家的宪法，其实是不能成立的，因为两者的能指与所指均是错位的。

　　八二宪法的文本结构是需要特殊梳理的，这一梳理不是从规范宪法或政治宪法的既定视角可以完成的。为什么八二宪法不是一个严格意义上的民族国家的宪法，而是一个政党国家的政治文件呢？这是因为这部宪法有三重矛盾性的结构，使它很难从政治文件变成法律文件，从一个政治规定通向一个法律规则，从政治的严格要求通向法律的规范治理。

　　第一个矛盾性结构是，八二宪法与五四、七五、七八宪法一样，设置了一个宪法意义上的双重国家主体，就是“党”和“人民”。制定宪法的时候设置双重的国家主体，本身可能不是一个大问题。因为美国宪法也是双重的国家主体。但问题在于，中国宪法设置的双重国家主体，与美国不一样。美国的“我们，人民”(We, the People)，这是一个具有高度一致性的双重主体设定。“我们，人民”，共同作为美国立宪的政治行动主体，“我们，人民”两者之间没有结构性的矛盾，是能够高度统一起来的政治主体和政治意志，我们即人民，人民即我们，我们人民为建立一个国家而制定一部基本法，并共同遵循这部法律。在宪法的具体行为主体上，是以各具独立价值的、单独的个体作为立宪规则的实施主体的，并由此建立起一个旨在保护国家每一个成员权利的工具性国家，国家的这种保护性功能成为美国宪法创制的根本规则。如果一个国家是目的性国家，它是不需要这样的宪法基本规则的。中国宪法的双重主体设定，与“我们，人民”的主体设定不一样，二者之间是存在矛盾的：党是个集合性概念，人民也是个集合性概念，但党是高度组织起来的政治集团，而人民在宪法中则是以个体身份得到法律角色的。于是，宪法一方面把行为主体界定为公民个人，一方面又将政党这样的群体组织作为高阶的主体加以界定，这中间便必然包含一系列矛盾。作为国家基本法的宪法本应该建立在个人主体的基础上，但因组织主体与个人主体同时成为宪法主体，宪法作为保护公民个人的根本法就变得不可能。宪法正文有部分针对的是个体——以公民个人为保护与限定对象，而宪法序言针对的是一系列群体——政党、民族、阶级、阶层、集团。于是宪法的行为主体之间具有内在的紧张，导致行为主体取向的不一致。我们想通过政治解决的方式，把阶级、集团、政党这些东西在宪法里安顿好，而不是在部门法如政党组织法里将其规范起来。因此，本属于部门法的内容，却上升到根本法的高度，这就使得根本法的“根本性”受到了颠覆，或者至少受到了削弱。宪法的根本法内涵变得冗杂无比。另外，“党－人民”结构中喻示着人民对党的意志的高度尊崇。在这样一个主体结构中，无从理顺国家根本法中的个人主体和群体主体的关系。群体主体的定位使宪法无法付诸实施，只有个人主体的定位才能让宪法付诸实施。当个人主体和群体主体共同在宪法中得到主体地位规定的时候，行宪究竟是个人主导的还是群体取向的，就无法一以贯之地确定下来。于是，对部门法而言，保护谁的问题无法得到明确规定；司法机构不知是服从宪法的基本法条，还是服从宪法的政治条规，也限定了法律的程序化运作。

　　第二个矛盾性结构是，由于宪法不具有司法功能，司法就直接诉诸于部门法。根本法不具有司法功能，部门法才具有司法功能。于是，根本法与部门法势必服从不同的司法准则。就根本法的意义上讲，司法必须从根本上遵守执政党的组织体系安排和政治意志取向；从部门法的意义上讲，具体的司法案件审裁依据的则是低位法的法条规定。这时，政党的政治意志和法治的法律至上、政党的实质正义与法律的程序至上之间，势必演变为一个法律体制的程序和政治安排的组织意志之间的博弈关系。因而，在宪法不能诉诸司法过程的时候，意味着宪法作为政治规则，即体现政党意志的宪法序言部分，要高于部门法即由司法体系来运作的法条要求和法律程序。程序法的走向，已经在宪法中被内在地遏制住了，宪法无法司法化，也就无法宪政化，一个公民完全无法引用宪法条规来为其公民基本权利进行辩护。因为制宪安排已经决定了政治意志高于司法意志，司法意志无法超越政治意志。即使在一般的民刑事案件审裁中，一旦政治意志开始发挥效力，司法程序也必须服从政治意志的作用过程。这就是中国一般民刑事审裁注定旷日持久的深层原因所在。

　　第三个矛盾性结构是，宪法的制定就是要安顿革命，就是要进入后革命的国家建构(state construction)状态。但实际上，中国宪法中的革命张力和后革命诉求之间是明显相悖的。在八二宪法的序言中，得到鲜明强调的是革命的正当性和革命组织者的行为正当性，以及革命组织者掌握后革命时代的国家权力和制定法律权力的正当性。而宪法的正式条规，伸张的则是不论什么组织与个人，都必须在宪法条规之下活动的原则。这中间存在难以化解的张力或冲突。很多论者指出，如果跳过宪法序言，仅仅把宪法正文作为宪法的全部文本内容，就可以保障宪法的一贯原则，打通从宪法到宪政的通路。其实，这是不理解中国宪法之成为宪法的基本前提。作为政党国家来讲，绝对不能去掉宪法序言。因为在宪法序言对革命和革命组织的正当性表述之前，宪法作为国家最高意志的体现这一政治前提，就隐而不彰了。而且，缺少了宪法序言的政治规定，所谓制宪权的问题就插入不了。政党国家的宪法对政党的制宪权给予了不容置疑的先在性确认。但插入这样的制宪权，引发了宪法的内在矛盾，使宪法正文的规范性表述得不到呈现。党权与制宪权的高度统一，成为中国制宪的刚性前提。这一前提是由打天下者坐天下的政治逻辑给定的，而不是由一般民族国家制宪时强调的人民意志赋予的。有论者对中国宪法进行分析，得出一个结论——宪法强调的“中国共产党领导中国人民建立中华人民共和国”的政治原则，改写成“中国人民在中国共产党的领导下建立中华人民共和国”，便与一般民族国家制宪时尊崇的人民主权论相符合了。但这样的论述，说明论者还不理解政党国家与宪法的关系，也不理解宪法处理革命遗产是带着革命的绝对正当性前提的。因此八二宪法的表述是“中国共产党领导中国各族人民”建立国家，这样的政治主位与客位关系的确定不移，恰恰是一个政党国家对宪法的基本政治原则的正当性表述。政党国家需要肯定革命的正当性，并将革命精神在宪法中绵延。试图进入后革命状态，这对于一个政党国家的执政党来说，是难以接受的。革命与终结革命的背反性安排，本是制定规范意义上的民族国家宪法的必然处境。但一个政党国家的根本法，则不仅不会终结革命，而且必须想方设法地延续革命。因为终结革命就是终结自己的政治使命，这是政党国家的执政党难以接受的政治事实。可见，这三重矛盾性结构使得四部宪法都无法从宪法通向宪政，这是事实，而不是某种善良的政治愿望可以改写的。

　　顺着这一分析思路下来，几个问题便会呈现在人们面前：既然政党国家的宪法基本上是一部政治文件，而不是一部法律文件，那为什么政党国家还需要一部宪法？政党国家既然花费资源和心力去制定宪法，又为什么不落实宪法？政党国家宪法的功能或作用究竟在哪里？分析四部宪法，我认为政党国家需要宪法，是因为宪法具有将其组织意志国家化的、不可替代的功能。但政党国家的宪法不是一个“宪法”字眼儿就能涵盖的政治-法律规则汇编，而是对“宪法”进行了扩展性处理的政治原则汇编。这就意味着，我们应当从扩展的宪法性文件的视角，来解释政党国家为什么还需要一部宪法。在我的分析框架中，中国的宪法性文件起码有三部：一部就是《中国共产党党章》。党章作为社会主义国家的宪法性文献，是因为党章中规定了政党组织对国家权力掌控的政治依据之所在。执政党对国家的政治路线、思想路线、组织路线的领导权，成为联接党章与宪法的内在精神观念。这实际上已经预定了整个国家要制定一部根本法，怎么去处理这部法律的地位的答案。所以我认为，党章就是中国宪法的高级法。中国不是没有高级法，只不过不是西方规范意义上讲的自然法或者神法，而是执政党的章程，宪法就是在这样的高级法引导下制定出来的。

　　第二位阶的宪法性文件才是宪法。政党国家有了党章这样的宪法性文件，为什么还要制定宪法呢？有三个基本理由：第一，政党的党章尽管约束着整个国家，但它毕竟只是党宪。它直接约束的行为对象和行为主体只能是党员。政党要统治国家，一定要把政党意志转变成国家意志，这是政党国家不得已要进行的安排。就像民族国家要把民族意志转变成人民意志，再以人民意志制定宪法一样，它们都有一个转变过程。只不过民族国家宪法所谓的人民是针对每一个普通成员而言的，而政党国家的宪法强调的是政党意志，超越于政党的普通成员，是一个抽象的道德意志和政治意志。政党意志的抽象至上性，实际上就等于神法的至上性，它对人法、世间法，具有一种高级法的效能。相对于世俗政治组织的国家的宪法，党宪的准宗教性质对世俗的建制一定是处在高位的。不过，若不进行党宪与国家宪法的转换的话，政党无法越出组织范围去统治普通公民。因此，政党国家宪法的有限价值便呈现出来，但必须分成党宪优先并高于国宪的序言与正文两个部分。第二，只有在宪法的名义下，国家资源聚集为政党资源，党宪才有一个上升为“神法”的根据，给国宪提供道德化论证。宪法正文也才有锲入部门法发挥低位法律功能的空间。宪法因此不至于成为完全虚玄化的法律。第三，最简单而直接的理由就是，国家的法律意志不能诉诸政党的组织纪律来实施。它一定要借助于一个世俗的司法体系，这个司法体系必须在宪法中得到明确规定，才能够予以实施。在国家的形式结构上，司法权力与其他权力形式必须要有一个形式性的分化，才足以将政党化的国家意志付诸司法过程，并借助司法安排来实际塑造社会政治秩序。

　　第三位阶的宪法性文件则是《中国人民政治协商会议章程》。本来，政协是用来安顿中国各种政治力量的政治机构，但在人大制度确立之后，政协的定位变成了以非政治的手段实现政治目的的特殊机构：其政治目的依然是安顿各种政治力量，但却使用的是非政治的协商方式。这一机构的基本“法律性”文件——政协章程，一方面明确了各种政治力量必须遵循的基本政治规则，即承认执政党的领导权为其获得政治席位的前提；另一方面则对各种政治力量在国家权力结构中所处的地位进行了制度化安排；再就是对国家范围内的政治合作机制进行了明确规定。这是对宪法序言体现的国家政治基本准则的细化。因此它也具有宪法的意涵。不过需要指出的是，与党章和宪法相比较，政协章程的宪法意义是相对较弱的。

　　人们常常问一个问题，中国的宪法在什么情况下才能够真正从宪法通向宪政？要想真正打通宪法通向宪政的道路，是需要三个刚性条件的：首先，中国的国家形态必须扭转。所谓国家形态的扭转，就是把临时性的以党建国和以党治国的国家形态，扭转为现代的、规范性的民族国家形态，就是在政治民族的基础上真正建立一个现代国家。这是宪法成为政治文件与法律文件合一之体的前提条件。只有在这个意义上，才能超越政党国家制定宪法文件的一个最大困局，那就是国家的基本法跟国际主义的反国家结构，悖反地存在于国家根本法中的困局。其次，中国的宪法要走向宪政，必须解决一个党权的权力结构和国权的权力结构对政治意志和法律意志的交错作用问题。需要把政党的超级意志还原到国家的基本意志之下，使得任何组织和个人，都在宪法之下活动。再次，中国的宪法要通向宪政，必须在法律结构上做出技术性调适。尽管这不是宪法直接规定的内容，但却是宪法发挥效能的必要条件之一。诸如部门法如何与宪法匹配的问题、司法体系的相对独立性问题、整个法律体系运作通畅化的问题等，都关系到宪政的实效性高低，对之不能掉以轻心。

　　

　　高全喜：

　　剑涛的理论思维逻辑的严密性以及表述的丰富性，令人叹为观止，我很佩服。但是我感觉他谈的也是政治宪政主义。他从政治学角度对八二宪法的精到解释对法律学者也应该是很有启发的。下面许章润教授发言。

　　

　　过渡政体下的临时宪法

　　

　　许章润（清华大学法学院教授）：

　　现行宪法问世卅载，日遭违犯，屡修不断。考其订定过程，当事者字斟句酌，集思广益，费时三年，亦算呕心沥血，未尝不希望“有法必依，万世尊戴”。就最终颁行的文本来看，这部宪法基本凝聚了“文革”之后政治高层痛定思痛的主要思考，记载了当日官方意识形态对于宪制的阶段性认识，反映了当政者有关一党主政体制下“治国安邦”的基本考量。同时，经由“序言”的铺陈，有限度地向中国文明低头，竭力营造出一种官方政治意识形态与中国文明道统水乳交融的法权景观和大众印象。然而，纵便如此，一个基本的事实是，自颁行之日起，有关这部宪法的诟语就一直不绝于耳。不仅“日遭违犯”，而且，随着时移世易，特别是市场经济的深度推进和隐压待发的政治民主化前景的推展，其基本大框架亦有摇摇欲坠之势。今日回望，总体衡估，一言以蔽之，凡此表明，如同此前中国曾经有过的14部宪法，1982年制定的中国现行宪法不过是一部“临时宪法”。不是别的，正是“临时宪法”这一界定，最为恰切地说明了其历史地位，同时，也就决定了其功过是非与有限前景。

　　立宪者总是希望所订条文延绵久远，传承万世而不易。但是，形势比人强。能否足以传世，取决于诸多历史条件。其中，基于一定政治理念的政制安排和国家建制，最为关键。当然，它们背靠社会，而社会自有章法，无法听命于人。相反，包括托克维尔意义上的“民情”在内的社会综合体，决定了法律和政治的成长进程。就此而言，这部《宪法》之所以仍然例属“临时宪法”，就在于其所承载和陈述的当下中国政制不过是个“过渡政体”，而自从1898年“戊戌维新”以来，或者，至晚从“1911”以来，历经“第一共和”与“第二共和”，穷七代之功，亿万人念兹在兹的“现代中国”一直处于未完成时态。迄而至今，虽接近于完成，终究尚未完成。就三十年前制宪之时的情形来看，凋零破败，拨乱反正，更且如此。迄今而至，一国之内，居然尚存多种官方语言和三种以上的货币与司法体系，可知现代国家的整合与完型均有待时日。即就中国大陆内部的法权整合而言，无论是纵向结构抑或横向分权，以及地区之间的疏通和排布，亦均有待调整与细化，甚至是较大幅度的变革。涉关现代国家制度建设的一些重大安排，如产权归属与政党政治，尚未完成转型和实现“接轨”。而就公民社会的发育和族群政治来看，所需作业者甚众。三十年间，《宪法》甫立，本当大醇小疵，无风无浪，“永矢咸遵，垂之无极”，可事实是不少条文“管用”的时效却很有限，极为有限，其后不得已因应时势，牵漏架补，居然陆续增订达31个宪法修正案，此为基本原因所在。就是说，转型还在继续，历史尚未终结，《宪法》不甘瞠乎其后，如果政制不能眼睁睁看着自己落后于政治，于是只好以修订来因应，企望迎头赶上。可这一来，所予大众心理的却是《宪法》可以任由他人予取予夺，因而，宪法权威不再的普遍感受，得失之间，还真不好说。宪法是现代国家的表征和治理大纲，“现代中国”的立国进程自1911年起步伊始即以立宪为杠杠，藉立宪来表征。可既然立国进程未毕，立宪时刻当然尚未到来，先用一部临时宪法来搪塞，不失为一种选择，虽然当事人未必有此自觉。总之，百年中国，一个长程的立国时段，真正的立宪时刻尚未到来，仓促之间，只好暂且如此，不得不然，有所然而然，难为了我们大家。

　　其间，主因在于“现代中国”的成长进程集“立国、立宪和立教”为一体，将“国家政治”与“国家间政治”统揽无余，予社会和政治以通盘改造，意义体系天翻地覆，因而，其难度和幅度，相当于从“自然状态”转进为“政治社会”，则千头万绪，进退出处，架漏牵补，无法毕其功于一役，概可想见。所谓“中国问题”的复杂性，决定了在一定历史时段内其解决进程的曲折性，必将超逾一切既有文明共同体的现代转型。规模既宏，历史愈久，文化积习弥深，则转型难度愈烈，自在情理之中。其间，因应于并统揽上述“三立”重任，而表现为重要的制度安排，可能也是最为重要的制度结构，就是党国政体之应运而生，有以然哉。而此种政体，一种源自二十世纪西方的现代政治体制，具有广泛政治动员势能、超强战斗力和自我延续机理，恰恰是立宪民主政体和宪法政治的对立物，也不妨说就是现代性愿景所分趋出来的一种异质性方案。一百年间，自1911年进入“新中国”以后，无论是前四十年还是其后的六十年，国民党治下的政体也好，共产党统治的一元化领导也罢，中国的政体一直都是不折不扣的“党国政体”。它们既是历史的产物，又是左右历史进程的重要制度因素。就此刻的论题而言，可能是最为重要的制度因素。当然，二者多所不同。这也是它们之间火并的原因所在。特别是后者，对于中华文明而言，更具异质性。就晚近三十多年来的情形观察，正不妨说，前者局于一隅，已然完成过渡，进境为立宪民主政体，后者同样几经更张，逐步向刻下的右翼威权体制过渡。相伴而来的是，政治神学式的“以党立国”意识形态，逐步下落为一个以民生取向自我定位的政制，出现了动用行政和治安来对付政治、企求无事平安性质的“维稳”的世俗理性主义自我转型。就其以民生标领正当性而言，此种威权体制似乎左倾，而就动用治安以对付政治、却容忍并迎合权贵资本全面接掌国家来看，又仿佛偏右。但是，不论“左”还是“右”，左摇右摆，均非终点，有待于在渐进转型中向立宪民主政治迈进。就人类现有的有限政治想象力而言，此即为“历史的终结”。换言之，“现代中国”奠立其上的宪制有待定型，因而，其为一种过渡政体无疑，则其规范形态之宪法只能是“临时性的”，甚至是“应急性的”，也就不足为奇了。

　　置此总体背景下，“过渡政体下的临时宪法”可谓这部《宪法》的恰切写照。其“管用”与“不管用”，其名义上之为国家最高规范与实际上曲居于执政党政策之下的尴尬处境，其之更多地为对于既有政制之政治正当性的表征与它在实际政治生活中之“可有可无”，看似矛盾，而实则相反相成，论现象，论根源，均在于此。明乎此，就不难理解为何“《宪法》规定落后于社会现实”，以致于不得不接连修宪，以及《宪法》的实效竟然取决于实力政治，而非政治权威源自宪法的高级法本质，等等。至于曾几何时出现于深圳的“突破《宪法》和法律的规定，大胆改革开放”这类口号，也不妨据此心领神会，莞尔一笑。

　　高全喜：

　　你把立国和立宪截然分成结构性的和历史性的两个阶段了。

　　姚中秋：

　　太僵硬了，显然不是一个历史学的态度。

　　许章润：

　　比如美国革命的立宪和立国就是统一的进程，但是分为两个阶段来完成。

　　高全喜：

　　你这个概念的区分还是需要专门找机会研讨一下的。下面请姚中秋先生发言。

　　

　　略论宪法与道统

　　

　　姚中秋（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院教授）：

　　我的发言试图为政治宪法学提供一个文化和文明的视角。我将考察过去百年几部重要的宪法之序言，考察它是如何处理文明与宪法间关系的基本取向，由此讨论二十世纪大转型时代，宪法和道统之间的紧张，这种紧张导致的严重后果，并简略地考察一下化解两者间紧张的可能性。

　　首先我提出一个一般性命题：道成秩序。最稳固的秩序，一定由道凝成。最健全、稳固的宪法秩序，必然是顺乎道统，守护道统的。道乃是宪法之正当性的终极保证。那么，道是什么？道见之于尧、舜、禹、汤、文、武、周、孔之言、之行、之制，此中体现了一些价值、规范、想象、理念等。孔子之后，道主要是由儒家承载的。道就在五经之中。这个道历代传承不绝。这样一个连绵不绝的传承系统，就构成了道统。那么，道统与宪法之间是什么样的关系？董仲舒《春秋繁露•楚庄王篇》中的一段论述，十分精彩：

　　“今所谓新王必改制者，非改其道，非变其理，受命于天，易姓更王，非继前王而王也。若一因前制，修故业，而无有所改，是与继前王而王者无以别。受命之君，天之所大显也。事父者承意，事君者仪志。事天亦然。今天大显已，物袭所代而率与同，则不显不明，非天志。故必徙居处、更称号、改正朔、易服色者，无他焉，不敢不顺天志而明白显也。若夫大纲、人伦、道理、政治、教化、习俗、文义尽如故，亦何改哉？故王者有改制之名，无易道之实。”

　　董子所说的“制”，与我们的宪法的含义是比较接近的。董子说，王者必然改制，但不能变道。事实也正是如此。过去五千年中，有不少改朝换代，但是，无人有易道之心。而且，改朝换代经常是通过暴力方式进行的，也就是我们讲的打天下，但所有立国者总会经历从打天下到治天下之转变，这个转变以归宗儒家为标志，力图把自己归入蔓延不绝之道统中。由此而赋予自己的统治权以正当性，文化上的正当性。这是一种最高的正当性。

　　应该说，现代之早期，也即1924年之前，这一点依然保持了连续性。尽管发生了政体革命，但由此所产生的宪法，并没有试图“易道”，相反，它们明确或者隐含地归宗于中华道统。首先来看1912年的清帝逊位诏书：

　　“今全国人民心理多倾向共和，南中各省既倡议于前；北方诸将亦主张于后，人心所向，天命可知，予亦何忍因一姓之尊荣，拂兆民之好恶。用是外观大势，内审舆情，特率皇帝将统治权公之全国，定为共和立宪国体。”

　　高全喜教授的《立宪时刻》一书对这一诏书的宪法意义进行了深入阐释。我想说的是，这一诏书乃是中华民国之正当性的来源之一。它表明，中华民国共和政体之成立，绝非历史的断裂，而是保持了连续性。道统并没有因为共和政体之建立而断裂。这一点，也是民国立宪者所坚持的。比如，1914年《中华民国约法》如此开篇：

　　“第一条 中华民国，由中华人民组织之。

　　第二条 中华民国之主权，本于国民之全体。

　　第三条 中华民国之领土，依从前帝国所有之疆域。”

　　这里的领土条款，清楚地表明共和政体与“帝国”之连续性，而帝国是中华文明之政治形态，承载着道统。再来看1923年之《中华民国宪法》：

　　“中华民国宪法会议为发扬国光，巩固国圉，增进社会福利，拥护人道尊严，制兹宪法，宣布全国，永矢咸遵，垂之无极。”

　　这里特别提出“发扬国光、巩固国圉”，显然具有将宪法建立于文明框架内之立宪意图。

　　由上述宪法可以清楚看出共和政体与王朝之间的连续性。立宪者基本上倾向于强调道统之连续性。政体变化了，但道统不变。这一点并不奇怪，因为，这是现代中国历史上很特别的一个时代——“绅士宪政主义”时代。这个时代的立宪者，哪怕是革命党人之主流，都成长于传统中，都接受过正统的儒家教育。而且，他们都是社会精英人群。他们觉得政体是专制的，希望改变它。但是，他们并不认为，中国文明有什么问题。他们相信，只要改善了政体，中国就可以获得新的生命力。

　　真正的巨大变化发生在1924年。这一年，国民党接纳了苏俄理念，准备发动国民革命，这是一次大革命，它与此前的革命不同，以前的革命只是政体革命。大革命的范围要比政体革命大出很多。它要改变政体之外的社会、文化，总而言之，是改变文明。既然它准备改变文明，就不可能从文明内部寻找依据，而必然从文明之外寻找。这就是现代意识形态的价值所在。从此，意识形态登场。请注意，意识形态是现代现象，儒家不是意识形态。儒家是人们的信念，是习俗。此后的《中华民国宪法》，对于统治权和政体之正当性的论说，就发生了巨大转移。我们来看1936年审议通过的《五五宪草》之序言：

　　“中华民国国民大会受全体国民付托，遵照创立中华民国之孙先生之遗教，制兹宪法，颁行全国，永矢咸遵。”

　　1946年《中华民国宪法》大体沿用了这一说法：

　　“中华民国国民大会受全体国民之付托，依据孙中山先生创立中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权，奠定社会安宁，增进人民福利，制定本宪法，颁行全国，永矢咸遵。”

　　在这两部宪法中，立宪权，也即建政权之依据在于国民之付托，但政体之设计则本于现代意识形态，也即依照或者遵照中山遗教。只不过，孙中山先生自身具有明确的道统意识。中山先生曾经说过，中国有一个尧舜禹汤文武周孔的道统，而他的革命就是这个道统的延续。中山先生的思想也明确地继承了儒家思想，比如天下为公，比如民生主义。

　　这一点，大大地稀释了1946年《中华民国宪法》之意识形态性质。它借助意识形态之外衣，延续着道统。可能也正是基于这一点，1946年参加制宪国民大会的中国青年党和中国民主社会党（原来的国家社会党）才会接受这样的叙述。

　　中共历次宪法序言关于正当性之论说，则发生了更为彻底的转向。我们首先来看1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》之序言：

　　“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治，中国人民民主专政是中国工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权，而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导。由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”

　　这一序言的基本叙事框架，为此后的宪法所接受。比如，1954年《宪法》这样开头：

　　“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在一九四九年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭，剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”

　　1975年《宪法》之序言：

　　“中华人民共和国的成立，标志着中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，用人民革命战争推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的反动统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，开始了社会主义革命和无产阶级专政的新的历史阶段。”

　　1978年《宪法》之序言：

　　“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在伟大领袖和导师毛泽东主席为首的中国共产党的领导下，用人民革命战争推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的反动统治，取得了新民主主义革命的彻底胜利，在1949年建立了中华人民共和国。

　　中华人民共和国的成立，标志着我国社会主义历史阶段的开始。”

　　观察这四部宪法，可以发现，它们都是革命性宪法。立宪权不是来自于国民的托付，而来自于一百年的革命。放到中国历史的大框架中，可以说，这是一种特殊的“打天下”模式。革命与传统的打天下之间有一个共同点，借助于武力获得统治权。但两者之间也存在巨大区别：打天下者并不认为，武力本身就足以授予自己的统治权以正当性。相反，它通过归宗于道统获得正当性。

　　上述四部宪法则没有归宗于道统，它们完全没有提到中国文明。它们截断历史，自立道统，这就是革命道统，其时间跨度是历次宪法中所说的“一百多年”。这一点是毛泽东的一个根本政治诉求。他的全部政治努力都是要自立道统，截断众流，开天辟地，重建一个起点，建立一个新世界。斯大林去世之后，这个道统不仅仅是中国的，也是全世界的。

　　从这个意义上，这四部宪法乃是革命性宪法：中国文明不仅遭到忽视、蔑视，而且要被摧毁，因为，它妨碍革命道统之确立。因此，我们看到，在现实政治中，毛泽东发动了一波又一波的文化社会政治运动。新中国通过的第一部法律是《婚姻法》，从根本上摧毁固有的社会组织结构。第二部是《土地法》，从根本上摧毁固有的经济结构。简单地说，立宪者不仅要改制，还要易道。

　　然而，1982年《宪法》对这一倾向进行了相当重大的调整，而这一点似乎被人们普遍忽视了：

　　“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。

　　一八四Ｏ年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。

　　二十世纪，中国发生了翻天覆地的伟大历史变革。

　　一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命，废除了封建帝制，创立了中华民国。但是，中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。

　　一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”

　　这里仍然重复了前四部宪法反复提及的一百多年的革命道统，但在此之前，加上了一个文明论述，也即，加入了一个文明的道统论述。当然，它巧妙地对此进行了改编，也即中国各族人民“具有光荣的革命传统”。通过这句话，让文明道统与革命道统相衔接。

　　不管怎样，这是一个巨大的变化。在它的背后，我们可以看到立宪者心态之巨大变化：他们遭受过革命的强烈冲击，他们都是继续革命的受害者，他们当时产生了一种告别革命的心态，所以部分放弃了毛的思想，放弃了自建道统的雄心。部分放弃了以革命道统全面替代文明道统的雄心。相反，他们承认了文明相对于革命的优先性。值得注意的，文明的道统的论述是在革命道统之前，是宪法的第一句话。也正是这一句话，尽管只是一句话，让八二宪法，与1949年以来的其他的宪法具有了某种性质上的不同。

　　这样一部宪法也就对生活具有了开放性，由此我们看到了中国过去三十年所发生的巨大变化，这样的变化在前四部宪法之下是不可能出现的。就是这句话为过去三十年的巨大变化打开了一个通道。刚才大家讲到，宪法修订案涉及最大的条款是私人产权、经济组织形态。这些修订条款确实合乎普世价值，但它们也是中国的传统。被修订案确认的制度，是文明中国固有的，比如私人产权，中国人两千年来都在这种制度下生活，而前四部宪法否认这些制度。但那些传统制度在民众的血液中，所以，农民很自然地就是要分地，城市民众很自然地要私人经营。他们自发地超越法律，按照传统规则行事。由此创造了新制度。其实这就是回归传统。宪法修订案则追认了这个事实。民主、人权，也是中国的一个传统。

　　可以说，中国过去三十年所发生的变化其实是回归。八二宪法不断修改，而总体趋势是不断地承认中国固有文明，回归“生活”。这样的回归之所以能够发生，跟宪法内在精神变化有很直接的关系。这个变化就是宪法序言第一句话所透露出来的。宪法间接承认了中国道统，于是，传统制度就间接获得了复归的正当性。

　　现在的问题是，这个回归过程能否达到比较完整的状态？假如能够达到一个完整的状态，我们就可以说宪法和道统之间的紧张解决了。现在，它们仍处于某种紧张状态。

　　那么，中国宪法秩序将如何演变？我希望治国者、宪法学者以及国民，以认真态度的态度对待宪法第一句话，理解它的深刻含义，面向道统，归宗道统。惟有归宗于道统，宪法秩序才有可能获得最稳固的根基。

　　高全喜：

　　姚中秋先生的这些说法，包括长时段的历史叙事与文本比较，倒有点像历史法学。下面请刘毅副教授发言。

　　

　　宪政先于民主

　　

　　刘毅（北京理工大学法学院讲师）：

　　我近来一直在思考宪政与民主之间何者优先的问题，这个问题决定着八二宪法如何实施。我下面只是纲要式地勾勒主要逻辑线索和论点，今后会有更加详尽的论证。

　　首先谈谈这一问题的缘起。

　　自西学东渐以来，无数西语西词进入中国语言与中国文化，这些西语西词所代表的观念与制度则深刻地影响到经历千年巨变的中国社会。例如新文化运动中最为响亮的口号：“德先生”与“赛先生”——民主与科学，对于此后近百年中国社会之发展演进，可谓意义重大。不过，科学与民主虽然总被相提并论，其命运却是大相径庭。追求富强，是近代中国最为紧迫且坚定不移的目标与战略，而现代科学技术，作为实现富强最为有效的工具理性，便获得了无可置疑的正当性和优越性。我们看到，即便是在“无法无天”、“横扫一切牛鬼蛇神”，文化精英被批斗，大学体制被废除的文革时代，国防工业、科学技术研究和工程技术人员仍有生存发展的空间。科学技术现代化是“四个现代化”之一，科学家曾是几代少年儿童的职业理想，“科学”一词的涵义甚至已经超出了自然科学本身的属性，具有了“正确的”、“正当的”一般性意义，例如我们正在倡导的“科学发展观”，其实本意是指“正确的”“合理的”发展观，而非指涉自然科学领域的问题。

　　在现代中国，民主同科学一样，作为一种观念和制度的正当性从未被否定或质疑过，但是民主的遭遇却远比科学复杂跌宕。且不说民主制度的建设和实施，仅就对“民主”概念的理解而言，就是一个难以言尽的吊诡话题。我们知道，民主源自古希腊的城邦政治，但城邦时代的直接民主不过是现代民主制度的前身和雏形而已，后者更多的来自近代英美法等国的政治实践，而英国、美国、法国各自的政治实践和民主观念也有很多不同，还有来自左翼的共产主义/社会主义理论以及苏俄的布尔什维克革命又为民主观念的光谱增加了复杂的成分。因此，民主在世界范围内都是一个异常含混多元的概念，有直接民主与间接民主，有社会主义民主与资本主义民主，有自由民主、宪政民主、代议制民主，也有大众民主、领袖民主、人民民主。而作为继受者的现代中国，似乎成为民主理念与制度的试验场，从孙中山、蒋介石到毛泽东，从北洋政府、国民政府到新中国，似乎都是民主的拥护者和倡导者，但是此民主与彼民主之间相去不可以道里计。即使到了改革开放三十年的今天，中国知识界对民主的理解亦很难达成共识，例如俞可平从正面论证《民主是个好东西》，王绍光则从批判的角度谈《民主四讲》 。

　　民主与科学不同之处在于民主意义之含混歧异，但其与科学仍有相同之处便在于民主也被赋予了无可置疑的正当性和迫切性，民主成为良善政治与理想政体甚至是所有政治理想诉求的代名词，而远远超出了其原有意涵和功能。现代中国政治的话语逻辑似乎是这样的：只要是民主的，就是好的，正确的；只要是不好的，就是不民主的；只要是改革现有政治制度和政治观念，就是要追求民主化。一方面官方始终强调我们要建设一个民主、富强的文明国家，另一方面，体制外的抗议者也在诉求民主改革或民主运动。那么我们不禁要问：此民主是否是彼民主？民主化是什么意义上的民主？政治改革是否仅仅意味着走向民主？我们是否过分地强调民主，甚至神化了民主，从而忽视或者说因民主之名而遮蔽了现代政治中同样重要甚至更加重要的其他方面？例如宪政。

　　其次谈谈宪政缘何先于民主。

　　此处所说的宪政先于民主，有三层意思：第一，从政治学法学的角度来看：宪政的价值高于民主；第二，从历史社会学的角度考察：宪政的发生先于民主；第三，从现代政治转型的经验总结，宪政应当先行于民主。

　　在论证宪政先于民主之前，必须先将宪政与民主的概念做一界定。首先需要声明，笔者认为，无论从观念还是制度，从规范还是现实层面来说，宪政与民主分属两个概念，两种制度，而非有些论者所认为的民主等同于宪政或民主包含宪政。当然，如前所述，民主概念纷繁复杂，宪政概念亦内涵丰富，为论述方便，笔者自取其最为核心的属性为其定义，即宪政者，限权、分权、权力制衡也，同时以保障人权为鹄的；民主者，主权在民也，现代民主的制度层面为普选制与多党制。民主制，与君主制、贵族制、寡头制以及神权制等对立，宪政则与各种形式的极权专制即政治权力无所限制的体制相对立。

　　若以宪政和民主两项基本制度的存在与否作为指标，可以得出四种不同的排列组合，即有宪政有民主的国家（简称A类国家），有宪政无民主的国家（简称B类国家），无宪政有民主的国家（简称C类国家），无宪政无民主的国家（简称D类国家）。以此分类法具体考察古往今来世界各国的政治实践，可以认为以美英法德为代表的大部分当代西方国家皆可归入A类（某些国家虽然有名义上的国王存在，但实质上是虚君制的立宪民主国家）；近代英国（即实行普选制之前）、当代的新加坡应属B类国家；古希腊城邦、当代俄罗斯以及魏玛德国应当归入C类；当代的朝鲜、古巴等国是为D类。在此四类国家中，A类显然属于最优，D类属于最差。关键是B类和C类的比较，一般会认为B类优于C类，即有宪政无民主优于无宪政有民主。

　　民主指涉权力的归属问题，而宪政旨在解决权力的行使问题，优良政体或良好政治的首要问题不是权力的归属，而是权力的行使。宪政所体现和保障的价值是自由和权利，而民主则侧重于平等和参与，两者固然都很重要，但是如果一定分出轻重缓急，有所取舍的话，应当是前者重于后者。其中的政治原理与法理不难辨析。简单来说，现代政治的理论逻辑在于，人生而具有自然权利，为了摆脱自然状态的无序和危险，从而结成社会契约，让渡部分权利组成政府，政府的权力经由分权形成制衡，个人的自然权利在任何情况下都不能被非法剥夺，这些权利中的生命权、自由权和财产权是人之为人的根本保障，因此是最为根本的价值和权利，而保障这些权利和自由的最好方法就是宪政制度。只有在确保自由和权利的基础之上，才有可能平等参与公共事务的决策或选举政治领导人。或者退一步说，仅有宪政而没有民主的制度，是可以保障公民自由与权利的制度，是不坏的制度；而对于仅有民主而没有宪政的制度，虽然有权参与公共事务决策和选举领导人，但是公民的自由和权利却是处于不安全和不稳定的状态，因为政治权力没有得到真正的约束，自由和权利有被随时剥夺的危险，没有宪政的民主制度也是非常脆弱的，魏玛德国即是明证。这样的制度虽不是最坏的制度，却是危险的制度。因此，如果一定要在宪政和民主之间做出取舍、分出先后，应当是宪政优于民主。

　　此外，从世界各国政治演进的历史经验来看，抛开古希腊城邦时代的雏形民主不论，现代政治的演进规律，一般而言是宪政先于民主，即宪政制度先于民主制度发生和建成。这方面的典范就是现代政治制度的发明者和先驱——英国。我们知道，英国的宪政制度早在1215年大宪章时代就已起步，大宪章是国王对贵族妥协、贵族对国王限权的产物，自此，国王与贵族虽然屡经博弈争斗，但是权力制衡的格局未被打破，制服了专断权力，也就为自由与权利保留了广阔的空间，英国也因此而成为最具自由传统的国家。其后，随着社会结构的变革，市民社会和中产阶级开始出现和崛起，更多的人要求参与政治决策，民主制度亦相伴而生，因此总体而言，英国的政治演进是渐进与稳健的，而美国则是英国政治传统的继承者，因此在建国之初，当时的立国者们更多考虑的不是政治的广泛参与，而是对政治权力的约束与制衡，三权分立与违宪审查是美国人在英国基础上的创新与发展。反观法国和德国，由于同英美在社会经济结构、历史文化背景以及哲学思维方式（经验主义与理性主义）等的不同，他们走过了一段曲折而痛苦的现代转型之路。法国直接从专制政治向激进民主过渡，在革命浪漫主义与道德理想主义的指引下，为了人民民主的崇高目标，放任了权力与野心对自由和权利的肆意践踏，其间一波三折动荡颠簸之后，才建立起比较稳固的宪政法治制度。而德国也是在赶走皇帝后制定了一部在当时堪称典范的现代宪法，建立了一个形式上颇为现代的民主制度，但是宪政法治自由人权的理念尚十分薄弱，国家主义、民族主义乃至法西斯主义终于占得上风，宪法成为具文，宪政尚未发育成熟便被破坏殆尽，因此而有纳粹时代的灾难。众所周知，希特勒是经由民主程度选举上台的。因此，我们可以总结道，先有宪政者，自然会演进至成熟的自由民主或宪政民主制度；而先有民主者，则民主制度缺乏强有力的宪政法治保障，终究难免一番动荡折腾，而且专制权力很有可能钻民主的空子或使民主徒有虚名。

　　最后谈谈宪政如何先于民主。

　　法国、德国在现代政治演进中提供了丰富的经验教训，但法德无论如何还是在西方的传统之内，对于完全没有宪政法治自由民主传统的非西方国家来说，政治的现代转型显得更加艰难和危险，我们也可以看到，当今世界有宪法而无宪政，有法制而无法治，特别是有民主之名而无民主之实的非西方国家仍属大多数，很多国家都有一套表面上与欧美国家无异的选举制度和多党制度，但其实质仍为专制国家，权力无以制衡，权利无法保障，或者领袖独裁，或者政府空转，仍然徘徊在传统与现代的门槛之间，进退失据。

　　如前所述，在现代中国语境中，也许是五四时代“德先生”的声名过于卓著，以至于遮蔽并压倒了同样来自西方现代政治经验的宪政、法治、人权、自由等观念，以为民主可以代替宪政法治，以为民主涵盖了自由人权，或者干脆以民主的名义取消否定了宪政法治与自由人权。这是对民主的简单误解和粗暴滥用，直接导致了史学家余英时和林毓生等所指出的近代中国“激进主义”思潮与运动。原本来自西方现代性意义上的自由宪政民主，演化为苏俄式的革命民主和人民民主，民主被李大钊、陈独秀理解为“庶民的胜利”和“劳工神圣”，这样的民主虽然宣称主权在民、人民主权，却是以牺牲宪政法治自由人权为代价的，只解决了政治权力的归属问题，却没有甚至没有想到解决权力的行使问题。

　　在中国政治转型历经百年探索之后，我们应当能够深刻全面地理解现代政治的价值内涵，并从西方以及世界范围内的政治经验中汲取智慧，而不再是仅凭浪漫激情或道德理想去设计变革之路，并幻想“毕其功于一役”的速战速决式胜利。同时还要警惕民族自卑屈辱心态下的赶超意识，意图“超英赶美”，跨过中间阶段直抵天国，对转型中的蹉跎曲折没有耐心。因此，我们希望全社会能够达成共识，像接受市场经济一样接受法治、人权、司法独立、分权制衡的观念。民主社会的前提是一个同质化的社会，无论左派右派执政，都是在宪政法治人权的大框架之内，不会出现极左或极右的政党或政客以煽动民意或主打民粹的方式攫取政治权力，一个成熟良好的宪政体制，也不可能给这样的政党或政客提供机会。因此，我们期待司法独立的步伐进一步加快，人大对政府的监督进一步加强，公民的自由和权利得到进一步的保障。在立法时代、司法时代之后，期待中国宪政时代的到来。

　　许章润：

　　我听了刘毅的话非常佩服，他虽然学德语，但是他走的是经验主义政治这样一个路子，还结合了一点希腊古典哲学关于政体讨论的资源，你讲的以自由立国，我觉得路子很正。

　　高全喜：

　　刘毅谈的实际上是中国目前自由宪政派的基本理念，通过序列化对比展示核心立场。宪政先于民主的提法在核心立场上我是赞同的，但是提出来在现在的语境下是不是好，有没有着力点，有没有效果，则还需要实践理性上的审慎考量。

　　许章润：

　　这里面有一个问题，秩序的产生有移植的，有自发性的，自发性的大部分国家是宪政先于民主。

　　高全喜：

　　可中国恰恰不是自发性国家，在制度演进逻辑上是不是有点不同，还需要继续深入思考。下面请支振锋副研究员发言。

　　

　　宪政转型与国家能力

　　

　　支振锋（中国社会科学院法学研究所副研究员）：

　　许老师提到的两点非常核心，一个是我们国家这一百多年来有一个立国和立宪的纠结；第二个就是八二宪法是过渡宪法，这两点指出了问题的实质。我下面的发言实际上是沿着许老师的路子往下说。

　　当前的很多宪法学作品，主要关注的是宪法是或者应该是一个什么样子，只有比较少数的作品关注宪法或者宪政怎么来的。今天我所要报告的就是要讨论宪法宪政从哪里来。我的论证角度，则是从法治转型切入的，因为在法治转型的过程中才会涉及到所谓宪政。我想从以下几个方面进行讨论。

　　首先是法学家的缺席问题。

　　中国近代历史的一百多年里，有一个非常有意思的现象，那就是在绝大部分时间里，法治都不是强势话语，法学家在知识界也并不具有特别重要的地位。贺卫方教授在1999年的时候曾发过一篇文章，谈到了近代史上法学家的缺席。实际上，不光是法学家的缺席，一百多年来，直到二十年以前，法治始终是一个隐而不彰的话语。

　　而实际上揆诸历史，与今天的法学知识分子所想象的热闹无比的清末修律变法不同的是，在整个清末新政中，法制变革并不是一个最为核心的部分，无论是废科举还是行国会，在当时和后世都引起了更多的关注与研究。而如果将眼光放到整个近代以来的中国社会变革来看的话，我们也会发现，1840以来的几乎整整一个半世纪里法律与法学偏于沉寂，法学知识分子在主要的社会、政治运动中几乎完全失声。在清末鸦片战争之后、修律变法之前，无论是维新派、洋务派还是变法派，关注的问题都是商战、洋务、民主，法治或法制虽偶被提及，但分量却很轻。在林则徐、魏源、郑观应、王韬、薛福成、洪仁?⒖涤形?⒘浩舫?⑻匪猛?⑼豕??⒄卤?肷踔裂细吹热四抢铮??杉胺ㄖ谓ㄉ瓒济挥幸?鹛?蟮淖⒁猓?蛘叽游闯晌??枪刈⒌闹氐恪６?幢阊细垂刈⒌搅巳杭喝ń缏鄣淖杂桑??裁挥猩钊肼凼龇ㄖ巍�

　　而其后的革命派，无论是国民党的孙中山、宋教仁、黄兴，还是共产党的毛泽东、周恩来等诸公，也没有将法治列入思考与实践的重心。宋教仁精研法律，有民主与法治思想，但他英年早逝，而且显然他对组党竞选等民主层面上的事务才最为劳心劳力。比如五四运动的时候是科学和民主，后来有种种其他的话语，但是法治始终处于社会的潜流。比较有意思的是五四运动的主将们，比如陈独秀、李大钊、吴虞等，都曾在日本学习或研究过法律，但回国之后都没有从事法律实务或研究，并没有成为我们所言的法律人。在他们的理念和运动里，法治并不占有非常重要的分量。

　　其次是民族任务问题。

　　一个国家的思想和这个国家在特定阶段的任务是有关系的，国家需要会为思想界提出任务。这一百多年以来恐怕直到今天，我们中国主要任务是什么呢？在很大程度上首先是一个立国建政的问题。在近代以来我们国家主要任务就是救亡的问题。而救亡可能分两个层次，一个是自强，要强国，第二个是求富，要富民富国。这个可以从清末的一些核心的文本发现依据，我们以前可能过于关注了思想界和学术界一些人的观察，但实际上当时的一些大臣，变革时代的实践者，比如李鸿章他们的奏章、他们私人的书信往来里面大量出现自强的字眼或者求富的字眼，之所以有后来的变法跟这个有密切关系。

　　从1840年开始，中国五战五败，丧权辱国，创巨痛深，救亡就是鸦片战争以来我们这个民族的首要任务与主题。救亡之要，一在自强，二在求富。魏源与林则徐开风气之先，他们认为，“不善师外夷者，外夷制之。……欲制外夷者，必先悉夷情始，欤悉夷情者，必先立译馆翻夷书始。”其目的是通过使“西洋之长技，尽成中国之长技”，从而“尽收外国之羽翼为中国之羽翼，尽转外国之长技为中国之长技，富国强兵不在一举乎”？而早在咸丰十年十二月初一日（1861年1月11日），统治集团的上层奕?就在其《通筹洋务全局酌拟章程六条折》提出了“自图振兴”，13天之后，更进一步提出，“探源之策，在于自强”。这是自强口号的初次提出，并在事实上成了之后指导中国一切政治、社会、法律变革的根本国策。李鸿章在其昏庸颟顸的同僚中率先发现中国正处于“数千年大变局，识时务者当知所变计耳”，“合地球东西南朔九万里之遥胥聚于中国，此三千年一大变局也”，中国遭遇“数千年未有之强敌”，“以后若不稍变成法，徒恃笔舌以与人争，正恐长受欺侮”。直到19世纪90年代后期，他在致伍廷芳的信中仍然强调，“根本之计，尤在变法自强”。

　　救亡是这个民族首要与最重要的任务，而自强与求富则是其内在要求，变法便提上了日程。“自强之术，必先练兵。”“欲自强，必先裕饷，欲浚饷源，莫如振兴商务。”人们的认识很快从练兵、重商又更进一步，到了评价中西学术的地步，“西学西法，非不可用，但当与我相辅而行可也”。郑观应更明确地指出：“中学其体也，西学其末也；主以中学，辅以西学。”1896年，沈寿康第一次明确地提出了“中学为体，西学为用”这八个字。张之洞在其名著《劝学篇》对中体西用做了最为经典的概括。

　　这些早期维新派基于自己对西方的了解，是在提出重商的同时，才不可避免地要涉及对法律的观察的。

　　再次是以法治国与以法强国问题。

　　在清末法治转型中，有三个标志性事件。一是1894、1995年甲午战争战败。实际上，此前已经战败好几次了，但对中国内陆影响却并不是很大。而1895年这次战败影响非常重大，败于当年的蕞尔小国日本之手，这才是真正的奇耻大辱。而日本为什么能够取胜，还不是靠学习西方？所以，当年科举考试都变了，以前科举考试考经学，这年考试开始考的是子学，一个就是财计，另一个是强军。

　　第二个标志性事件是日俄战争，为什么在第三国，在我们国家交战，我们国家保持屈辱的中立？为什么俄国战败了，日本战胜了？在当时知识界做过很多检讨，比较代表的是严复他们，最后的结果却出奇的简单。当时的精英几乎一致认为，日本以立宪而胜，俄国以立宪而败。

　　第三个标志是五大臣出洋考察。五大臣去了不少国家，结论是：“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。”至于英国，“惟其设官分职，……自非中国政体所宜”。但戴鸿慈、端方所上《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》中对德国的考察结果，却大异其趣：“查德国以威定朝，不及百年，而陆军强名，几震欧海。揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆尚武之精神，即无不以服从为主义。至于用人行政，则多以兵法部勒其间，气象森严，规矩正肃。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为接近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国礼自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多欣羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜。”“练兵”、“尚武”、国民之“服从”、“进步”，这些才是“借镜”德国的真正原因。

　　其实“出使英法义比大臣”薛福成早就发表过类似的意见：“西洋各邦立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英德两国之制颇称尽善。”贺卫方教授打趣说：“随着十多年来了解的深入，到五大臣的时候，当得上‘尽善’之评的，只剩下德国一国了。”德国“尽善”的原因，决不仅仅是由于其法学学术之“昌明”、义理之精妙，而完全是由于它的法律有助于它以威定霸。

　　至于立宪，五大臣认为“保邦致治，非此莫由”，乃“富强之纲纽”。如果能行立宪，则“从此南针有定，……外人立息觊觎”。而载泽在1906年8月26日所奏密折中，更是非常“坦率地”认为立宪可以收到“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”之三大功用。端方也在奏折里明白地说：“中国欲国富兵强，除采用立宪政体之外，盖无他术矣。”最终，清廷接受了他们的意见，在1906年9月1日下诏，“各国之所以富强者，实由于实行宪法”。

　　至此，我们已经可以得出结论，无论是从当时中国面临亡国灭种的历史困境决定了必须以救亡为第一要务来看，还是从清末修律变法前后人们对西法的认识，以及修律变法的宗旨、手段及对具体“西法”的采择来看，当时西法东渐的直接目的都并不是为了“以法治国”，而是看到了“法”或者“法治”在使得国家强大中的作用。我们可以用“以法强国”来对这段修律变法的历程的实质进行概括。

　　又次是国家能力问题。

　　从这个意义上，我们就能够理解，为何五四运动中民主与科学大行其道而法治话语却付诸阙如了。在当时的人们的理解中，民主解决的是权力——特别是国家统治权力——掌握在谁手中的问题，从而可以防止汉奸卖国贼掌权，以期建立一种得到认同的政治秩序，减少压迫与内耗，实现全民一致对外，化解民族危机；科学解决的是如何利用新的技术手段开启民智、增殖财富与锻造强大军力，从而增强国力以抵御外国侵略。民主与科学的根本就在于调动、整合与增强社会资源与国家能力，抵御外侮，救亡图存。

　　而强调规则之治，重在约束权力的西方现代法治，在当时显然不合时宜，也得不到人们的青睐。特别是1913年宋教仁遇刺一案，最为突出地凸显了法治在中国的尴尬，以枪杆子（军事）还是笔杆子（法律）来解决政治争议与涉及政治的重大案件，是一个重要选择。而历史的选择却是那么令人悲哀：最终当事人没有选择笔杆子，也没有人相信笔杆子会管用。宋教仁遇刺案所引起的纷争，不仅标志着民国美式政制的流产，其实何尝不也标志着近代中国法治的夭折？枪声中显然无法实现宪政，也不可能建成法治。

　　而这一切，如果借用政治学中的国家能力概念，可以得到更好的理解。什么是国家能力？乔尔•S•米格达尔(Joel S. Migdal)认为，国家能力是国家领导人运用国家机器控制社会民众从而做他们想做的事的能力；有学者将国家能力定义为追求和实现具体政策和目标的能力；也有人认为，国家能力意指“政府甚至在面对社会反对时仍能够从社会抽取资源、执行其政策并影响社会团体。强国家能够抵制社会压力，改变私人部门的行为，并且改变社会和经济的结构”。在衡量国家能力时，学者们采用的标准不尽相同：有的将结构自主、社会的政治渗透、从最具生产力的经济部门提取资源、意识形态的合法性作为衡量标准；有的将提取、强制、组合(incorporation)作为标准；有的则从社会控制的角度谈论国家能力的强弱，将服从(compliance)、参与(participation)和正当性(legitimation)作为衡量社会控制水平的指标。中国学者王绍光、胡鞍钢等人则将国家能力集中于四个方面：汲取能力(extractive capacity)，指的是国家动员社会资源的能力；调控能力(steering capacity)，指的是国家领导社会经济发展的能力；合法化能力(legitimation capacity)，指的是国家利用政治符号在属民中制造共识，进而巩固其统治的能力；强制能力(coercive capacity)，指国家利用暴力或暴力威胁维护其统治地位的能力。后来，他们又进行了新的概括与提炼，认为任何现代国家都应该具备八项基本职能，它们履行这些职能的程度反映国家能力的强弱。如果一个政府具备履行所有职能的能力，我们便称它为一个有效的政府；如果一个政府仅能履行其中的某些职能，我们称它为一个低效或低能的政府；而如果一个政府无法履行其中的大部分职能，我们则可以称它为一个失败或无能的政府。这八项基本国家职能与相应的能力是：维护国家安全与公共秩序的能力（强制能力）；动员与调度社会资源的能力（汲取能力）；培育与巩固国家认同和社会核心价值的能力（濡化能力）；维护经济与社会生活秩序的能力（监管能力）；确保国家机构内部的控制、监督与协调的能力（统领能力）；维护社会分配正义的能力（再分配能力）；将民众参与需求纳入制度化管道的能力（吸纳能力）；协调不同利益、形成公共政策的能力（整合能力）。

　　几番对照，我们便可以发现在面临瓜分豆剖、民族危亡之时中国政治的真实境况。清廷和民国政府在对外抵御上的孱弱，使得其自身的合法性不断流失，并最终导致反抗四起，国内政局不稳。而没有安全的外部环境和稳定的内部政治秩序，自然不可能建立起一套以法治为基本价值取向的规则之治。但是我想国家能力还应该有一个重要的方面，就是革新能力，就是政府控制自己官员的腐败，革除弊端的能力。国家能力是我们考虑很多问题的前提，至少是前提之一，包括立宪，包括民主。当然，我们必须清楚的是，国家能力只是建设法治和宪政的一个必要条件，不是充分条件，更不是充要条件。

　　最后谈谈宪政的未来问题。

　　这涉及八二宪法和这么几十年的建政实践。我同意许老师的观点，八二宪法在一定程度上还不是一个完成的形态，学术界对它缺乏更深刻的理解。比如，我们的宪法实际上是名实不符的，真正的宪法不仅仅是《中华人民共和国宪法》（1982），实际上还有《中国共产党党章》。可以说，党章在一定程度上也是最重要的宪法文件。但在我们的法制话语里，法学界却并不提它，更不要说对它做出深刻研究了。

　　第二就是宪法的文本、理论和实践也颇有名实不符之处。从改革开放初期，以至于整个三十多年的改革开放历程，处处充满了对宪法和法律的冲击。所谓“良性违宪”的说法，一度非常流行。而实际上，虽然改革过程中的很多做法在宪法及宪法理论中得不到解释，但却可以通过中国共产党的党章与中国的政治传统而得以解释。只是，学术界对此缺乏关注。

　　第三，目前的八二宪法并没有凝聚我们的文明共识和制度共识，不具有非常强的整合能力。正因为这个，所以它是一部并未完成的宪法。而至于将来中国宪法的完全形态如何，我认为应该保持一种比较开放的心态。大体来说，结果无非两种。一种就是跟今天一样的所谓西式民主宪政，这是一种可能。只要能够成功，我们不必排斥这种可能，甚至也可以期待这么一种可能。但这绝不是必然。实际上，可能还有另外一种可能，就是我们的宪法或者宪政会呈现一种既不同于以前斯大林体制的，也不同于西方民主和宪政的状态。一言以蔽之，就是看能不能有可能走出一条中国自己的新路。我自己尚无法判断那将会一种什么样的情形，但我觉得这种状态也许更值得期待。如此，我们将有可能创造出一条吸纳西方而又超越西方、继承传统而又超越传统的新路，创造出一种不同于西方、但又能够与西方平等竞争的一种新的治理机制或者模式。这将是中华民族为人类所作出的杰出贡献。

　　而且这是有现实可能的。第一，社会发生了变化，今天是一个风险社会，风险社会和工业化之前的社会状态是不太一样的，它对政府能力的要求也是不一样的。由于风险社会的存在，可能会导致对国家能力的要求更高。第二种就是从目前西方来看，我们看西方的历史经验，他们在宪政或者法制的发展过程中也同样充满了很多不确定性。比如我们经常讲美国只有一部宪法，以及27条修正案。但实际上，看看美国短短两百多年的历史，已经有几次重大的宪法变革了。费城制宪之后，内战导致一次重要的宪法变革，林肯废除人身保护令实际已经突破了宪法；新政的时候，是第二次宪法变革；民权运动是第三次宪法变革；而9•11以来的反恐，也导致了第四次宪法变革。只不过，最近几十年的美国的宪法变革很少以宪法修正案体现了。再比如法国，法国是民主共和国，但它的体制稳定却是1958年以后的事情，也是非常短的。英国在历史上比法国更早确立宪政，这是因为它在一定程度上保持了中央集权，然后过渡到工业社会。而前两年的英国议会改革，实际上也是一次重大的宪法变革。

　　当然，最重要的原因是，经过三十年的改革开放，我们已经积累了宝贵的精神和物质财富，国家能力从各个方面都得到了增强。尤其是，我们是在不存在对外侵略、殖民、掠夺、屠杀、发动世界大战，以及不存在对外依附的情况下取得了这样重大的成绩的。这个成绩背后肯定有一套独特的政道法理，而将这一套政道法理揭示出来，将构成中华民族为世界所奉献的重大政治和法治的理论创新。因此，法学界下一步应该去做的是，真正认识我们的历史、社会和社会的实践，从中国实践中，提炼出中国的政理、法理或宪政理论。

　　高全喜：

　　刘毅有很强的规范逻辑，振锋展示了丰富的历史逻辑。在解释上各有各的理，这使得本次讨论更为深入，也使得对话更为必要。

　　

　　第二节 八二宪法的演化与实施

　　

　　许章润：

　　这一节我们讨论八二宪法的演化与实施问题，首先请高全喜教授发言。

　　

　　演化中的八二宪法

　　

　　高全喜：

　　近期我一直在思考如何看待八二宪法，尤其是从政治宪法学的视角如何审视这部宪法。总的来说，我认为八二宪法是中国百年宪政演化的重要一环，既承载了二十世纪党制国家的精神与制度遗产，同时也渐然开放出现代宪政的普适价值与制度空间。我大致赞同任剑涛教授的观点，八二宪法还只是政党国家（party state）体制下的一个建国宪法，而且这个宪法从历史上可以追溯到1924年孙中山改组国民党之后形成的一种特定的政体谱系。这种政体不同于作为现代性政治主流的民族国家（nation state）的立宪政体，而是一种导源于马克思主义的国家理论并在“列宁-斯大林”的苏维埃实践中予以制度化落实的特殊政体。国民党的“党国”在思想资源与组织原理上也不可能来自于欧美主流世界，而只能是来自于列宁主义的直接的政治启发与援助。只不过国民党的“党国”受制于孙中山三民主义政治思想与宪政三阶段论的框架性制约，而只作为一种指向欧美式民主立宪政体的过渡性政治安排，而共产党的“党国”在教义、组织与国家理论上则要彻底得多，也因此在二十世纪后期寻求宪政转型时遭遇到了更大的精神性与体制性障碍。这也可以在一定程度上解释当下两岸之政治演化中的结构与程度差异的历史根源。不管如何，二十世纪中国立宪史上独特而绵长的“党国”经验构成了中国多部宪法中的“政治宪法结构”的丰富内涵，这一有别于欧美政治宪法内涵的独特结构分别记载于1931年的《中华民国训政时期约法》和新中国自五四宪法以来、包括八二宪法在内的多部社会主义宪法之中。

　　这里涉及了我关于中国宪政的演化论的立场。这一立场在我不久前与田飞龙博士关于八二宪法的一场学术对话中有着更为详尽的阐述，具体内容将会在近期的《二十一世纪》（香港）上刊出。我近日在凤凰卫视大讲堂也谈到了中国立宪史中的三个版本的中国政体模式。第一个版本的中国是最初的中华民国，始自辛亥革命，终于国民党改组，这是开启一个古今之变之现代中国的共和国，有着十余年的艰难而光荣的历程，开局不错，但是最终失败了。第二个版本的中国是党制国家。有关历史过程相应地从1924年国民党改组与国民革命开始到1928年国民党通过北伐统一中国，这一“二次革命”的结果是国民党党制国家的兴起，在宪法上具体落实为1931年的《中华民国训政时期约法》。与国民党建构党制国家体系并行的是共产党人通过国共对抗与武装斗争而在国民党政权的缝隙（边区）中开展的早期党制国家实践。共产党根据地时期的党制国家实践为后来的正式的党制国家体制直接提供了至今有效的经验基础。就概念的严谨性而言，我觉得任剑涛使用的“政党国家”不够妥当，因为现代政治都是一种政党领导国家的形态，而“党制国家”更加贴切，表明了一党制的宪制本质。就此而论，第一次国共合作所开启的就不仅仅是中国的反帝反封建的民主革命，还是经由这一大革命过程而同时开展的、由国共两党在总体的列宁主义影响下的、根据各自的原初理想与政治实践而具体开展的“党制国家”制度建构。

　　总之，百年中国大致有三个形态的中国政体模式，第一个版本是共和国模式，最初的中华民国属于这个共和国形态；第二个版本就是党制国家，又分两种，一个是国民党的党制国家，一个是共产党的党制国家，它们从法统来讲一直绵延至今，尽管宪政转型的现实形态已有结构性差异。两个都是现行并存的：一个是国民党中华民国在台湾，是国民党法统的延续，在1980年代经历了重要的民主转型；再一个就是大陆中国，大陆中国是在1949年共产党领导中国人民建立的，在宪政上也经历了重大、复杂而深刻的变化。现在有“一国两制”、“一国两区”的提法，其历史根据来自于国共两党分别通过党制国家模式建构现代中国的长时段的政治竞争与宪制演化。第三个版本的中国政体模式就是一种回归百年共和宪政主脉的现代共和国模式，某种意义上是对国共两党分而治之的20世纪中国立宪史的一种综合。台湾已经先行转型，而八二宪法也在三十年改革史中通过具体制度实践和正式的宪法修正案的形式开始接纳现代宪法的基本价值与原则。在这样的更加开阔的百年中国共和立宪脉络之中，我们就可以清晰地看到，八二宪法并非是对五四宪法的简单回归，从其整体结构与修正案取向来看，已经渐然超脱了单纯的社会主义宪法的教义性设定，而有着回归百年中国共和宪政主脉的强烈的价值指向与制度协同。只有在这种“大回归论”的历史解释框架之下，百年中国共和法统的连续性才能真正获得理论上相对圆满的证成，海峡两岸的最终和平统一才能获得坚实的历史基础和共和宪政法理的支撑，以大陆中国为主体的现代中国的宪政转型才能够具有真正明确的价值基础和制度取向。我这几年反复提及政治宪法学的“革命的反革命”这一核心概念，所关切的就是“宪法出场，革命退场”的共和主义立宪理性逻辑，而适用到对八二宪法的整体解释之上，则与这里论及的“大回归论”有着直接的理论性亲和关系。

　　研究现代中国，要求我们的宪法学要认真面对党与国家的政治宪法关系。不对这一根本性的中国宪法之法权关系作出真正科学有效的理论处理，中国的宪法学就既不是“科学的”，也不是“中国的”。当然，我们的各种宪法学进路都有其存在的合理性，而且也都提供了针对中国宪法的某些有效的理论解释，且作为纯粹的知识形态的打造，对于提升中国宪法学的学术认知水平显然是有价值的，更重要的是提供了一个在学理上相互竞争、激发、互动与成熟的多元化结构。政治宪法学就是这一脉络中的新兴的一员。

　　前面我已经指出党制国家有两个形态——国民党版和共产党版，尽管组织的严密性与制度的严酷性有所差别——这种差别对国共之争的历史结局产生了直接影响——但都受到列宁主义的原则性影响与塑造，它们开启的是中国宪政演化的党国阶段。

　　但是，我认为仅仅认识到八二宪法的党国逻辑还不足以揭示这部演化中的宪法的全部属性。我觉得从八二宪法开始，是不是有点类似于蒋经国时代的国民党的改革，是不是能从其四个修正案中挖掘开辟出一个未来的第三个版本的中国政体模式下的宪政因子呢？我多次谈到，八二宪法没有形成一个成熟的宪制结构，没有彻底克服掉党制国家的精神与制度框架，也没有逃脱“党章作为中国宪法的高级法”这样一个背景下预设。但是，是不是八二宪法中已经隐含着一种积极的、可以自我改造的因子了呢？在这点上，我愿意用一个审慎乐观的态度来看待。陈端洪教授谈到了中国宪法的精神是从“生存宪法”到“自由宪法”的演变，我当时回应他：你的自由规则从哪里找，在你的论述中看不出明确而优先的自由规则，怎么能提出从生存宪法到自由宪法的演进就是中国宪法的精神呢？但是假如换一个视角，从改革法治史的角度，从八二宪法本文到其四个宪法修正案的演进的角度，是否可以开启出从一个生存法则到自由法则的演化论的逻辑呢？我记得翟志勇博士的一篇文章就是谈宪法修正案的宪政逻辑的，我也觉得宪法修正案有相对独立的宪政演化的新意，我试图去寻找这个从“革命宪法”到“改革宪法”再到“宪政宪法”的逻辑演变机理。

　　这种寻找与解释跟我关于中国宪法学方法论以及宪法实施模式的反思有关。文本规范主义的立场与中国宪制现实的巨大落差已经说明了这一立场的局限性：在解释力和建构力方面均显不足。你可以大谈特谈美国宪法、德国宪法、法国宪法乃至于欧盟宪法，但那些宪法的具体条文和技术性机制与中国何干呢？我们没有司法审查机制可供依托。当然，没有的话可以建一个，这是中国宪法学人的强烈诉求，但结果是，借助齐玉苓案的“宪法司法化”运动成为一种对美国模式的“制度模仿”，是一次失败的“普通法革命”。如果我们继续沿袭意识形态式的话语来解释宪法的话，就会导向黑格尔式的“存在即合理”的逻辑，这是霍布斯的纯粹的现实主义，显然不符合宪法规范的原则。纠结到最后，实际上就涉及我和田飞龙博士一直强调的，到底这个具有宪法规范力量的“规范”从哪里产生出来。它当然绝对不是无中生有，不是一次制宪就能万事大吉的，而是需要一个理性化的政治过程作为基础。如果不通过政治过程促成中华民族的政治成熟和中国公民的民主素养，则无论宪法条文如何优美，都是难以获得守护的。而在我看来，中国立宪史完全可以采取另外一种有别于文本规范主义的解说与建构思路，我在《立宪时刻——论〈清帝逊位诏书〉》中就进行过这样的初步尝试。而八二宪法中既有丰富的、有待规整和开发的民主政治资源，也有促成四大修正案之形式规范生成的政治宪法演进机制，这些宪法面向处于文本规范主义的理论盲区，但却是中国宪政转型与演化的要害，也是政治宪法学的命意所在。任剑涛教授从政治学角度的宪法解读是一种论述路径，但是宪法最终要基于规范，规范性的东西从哪里来？我们不是搞革命，革命注定和宪法是对立的，宪法在本质逻辑上就是要终结革命，实现“革命之反革命”的法治化转换。搞宪法的人再去竭力鼓吹革命，就是一种脱离本分的行为。但搞宪法的人也绝不是彻底的保守派、歌德派，而是有自己的理念和操守。

　　就政治宪法学谱系而言，陈端洪是左派，我是右派，近期我一直在讲政治宪法学的左和右，这种分别很重要。我觉得在八二宪法的评价之中，如果不是要搞革命的话，我们就得走改良主义道路，就只能从现有的宪法中寻求规范的因素，熟悉其政治性的演化机理并予以制度上的肯定与引导，促其逐渐形成一种自主性结构。在我看来，八二宪法中关于市场经济的原则，关于政治文明的原则，关于人权保障的原则，假如予以深度阐释的话，可以试图寻找到它的一个改良主义的升级版。前些天孙立平谈到了中国未来的四条道路。第一条是回到左的路线，回到毛时代。第二条是固化现有的权贵结构，这是赤裸裸的权力和赤裸裸的金钱结合在一起。第三条道路就是进一步的政治体制改革，从宪法上我认为就是政治宪法学的改良主义。最后一条道路就是革命。革命最近大家谈得也挺多，我们站在宪法角度来谈革命，似乎与政治学的视角有所不同。这些问题实际上都涉及八二宪法的历史命运与前途问题。我觉得政治宪法学意义上的现代国家的主题应当是“革命的反革命”，共产党领导中国人民经过革命制宪之后，面临的根本性问题就是改良主义轨道上的从生存宪法到自由宪法的规范主义道路，从这里建构出一个可以贯穿宪法之价值层面、结构层面和制度层面的理念与框架。这三个层面可以综合成为一条道路：价值层面就是逐渐地普适价值渗透与接纳；结构层面就是使得所谓的人民代表大会制和党的领导制如何被整合为一个理性化的宪制结构，这里涉及政治宪政主义的制度落实问题；制度层面就是经由上述价值储备和政治宪政主义之理性建构而最终走向司法宪政主义。这样才可能完成我所谓的“通过政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”。显然，这也是一个宪政演化论的逻辑图式。演化中的八二宪法并不过分僵化与保守，因此还是值得进行严肃的理论解释与制度导引的。

　　许章润：

　　史学家看到你这个解释就会气疯了，当然你可以跟他说自己不是史学家。你讲改良主义的升级版，我很赞同。现在这个宪法一方面有很多内在紧张，另一方面又注入了新的东西，属于过渡体制下的临时宪法，在这个看法我们还是一致的。下面请张千帆教授发言。

　　

　　宪政未必不利于官

　　

　　张千帆（北京大学法学院教授）：

　　这个研讨会开得很及时，因为宪法制定三十年了，但是宪政似乎还遥遥无期。题目取得很好——宪政离我们多远？答案很显然——很遥远，因为我们什么都没开始，什么都没有。蔡定剑讲过，宪政是我们这代人的使命，我们是要努力，但这个使命能否在我们这代完成？这恐怕还是个问号。我说的这个远不一定是指距离上或时间上的远，有时候事情可以发生得很快。

　　我指的宪政离我们很遥远，是指什么都没开始，因为我们没有一个有效的行宪机制，宪法犹如一张废纸，除了党的领导之外其余都不管用，所以开始以后要做的事情也很多。当然，要做起来可能也很快。我是建议，全喜不要再提政治宪法学或政治宪政主义了。你认为这里面有左有右，你是右，但是这个东西本身就是左。在这个左的话语体系下，你的右很难占主导，最后人家也会把你当成左，那样就跳进黄河也洗不清了。

　　高全喜：

　　那应该提什么？司法宪政主义？

　　张千帆：

　　不一定是司法宪政主义。你要换个角度来看，我并不坚持中国一定要有个什么司法宪政主义，尽管两者在逻辑上肯定存在联系。没有一个司法性质的审查机制，继续我们现在这样的立法（人大常委会）审查，最后结果肯定是宪法如同一张废纸，这是必然结果。但是要动这一步，不是有司法宪政就能解决的。在这个意义上，我可以认同政治宪政主义这个提法，但任何国家的司法审查都是以民主政治为起点，当今世界没有哪个实行司法审查的国家不是民主国家，民主是司法审查的必要政治条件。我前不久去访问越南，他们有学者问，司法审查到底这条路怎么走？应该政治改革先行径还是法治改革先行？我说这两者没有什么矛盾，不是非此即彼的关系，但是两者之间，肯定还是政治改革更基本。司法审查看上去是一个司法问题，实际上是一个政治决定。执政党要同意那么干，你才能干；否则无论你把法学这套学问吹得多高深，执政党要是不同意，还是没用。他们学者也很激进，至少是被邀请来的学者，不知道是不是他们的“御用学者”没有来。来的学者都说要采用德国模式，我说你们先别着急。在你们这个政治体制下，德国模式是不可能的，即便给你个什么宪政法院，在这种体制下还是照样起不了作用。路得一步步走，至少先在他们的国会下面搞个宪法委员会，这个看来是越南执政党目前可以接受的。

　　高全喜：

　　我觉得还是得要有政治的东西先完成了，之后法律的规范主义才能跟上。

　　张千帆：

　　你刚才反对政治宪法学用黑格尔的“存在就是合理”维护现行秩序，他们的基本逻辑就是既然改不动，那就索性说不用改，因为现在已经很好……这些是你们政治宪法学内部的事情，你们自己看怎么“了断”，或者有个什么新的提法。中国宪政的问题当然不是学者之间的这点分歧，而是受制于强大的既得利益障碍。这才是中国宪政的真问题。

　　一百多年以前，大清“仿行宪政”的时候，出国考察的官员载泽当时说得很好：宪政有利于国，有利于民，而最不有利于官。这句话讲得很对，但我看也不能这么绝对的理解。如果真的不利于官，所有官员一律反对怎么办？改革再好，人民再支持，但是官员反对就实现不了，所以最后就只有革命。当然，革命是不能解决问题的。现在且假定革命解决不了问题，改革又改不下去，宪政怎么可能启动呢？这样就永远不可能启动。我认为这件事情还要具体分析，官还要看哪一级官。宪法的实施确实是不利于绝大多数官，尤其是中层，包括上层，但是也未必不利于所有的官，尤其是最高层的领导。这些人做了那么多年的官，该有的什么都有了，现在应该改一种思维，应该更注重自己的声名。即便从他个人利益来看，宪政对他也未必是不利的。

　　我认为，宪政有利于执政党的长期执政。党是可以长期存在的，但是党的领导人任期是有限的。再过一年就要换届了，现在的领导人就要退了。然而，如果领导人真的在乎这个党的命运，希望它能长期执政，那么宪政对它的长远利益是有好处的。在越南研讨的时候，我给他们提了几条。我说如果你有一个比较有效的宪法审查制度，对你们的长期执政只有好处，没什么坏处。我提的这几点不仅是适用于越共，也适用于我们的执政党，甚至对我们比对他们还更相关一些。

　　第一个好处是宪法的实施显然有助于依宪执政和执政模式的法治化。我近几年一时在提执政模式法治化问题，因为目前大家知道，执政模式基本上还是人治色彩很浓。执政党基本上是革命党，还没有成为真正的执政党。这一点我想对于我们国家尤其是如此，越南已经有了一些有限度的改革，也许不经过这一步而改造成一个执政党，但是在我们这儿因为一些特殊原因，我想也是跟国家的情况偶然因素也很重要。比如说越共的最高领导人胡志明和毛泽东领导是很不一样的，他们在品格、行为方式乃至去世早晚的不同都会给国家造成很大差异。我们的执政党带上了巨大的包袱，所以不敢改，但是越不敢改，包袱就越重，就越不能完成跨越。

　　第二个好处是有助于保证与控制法律和政策的合宪性。过去不少法都是恶法，而且还不是地方政府制定的，基本制度都是中央制定的，从户籍制度、城乡二元体制到后来的城市拆迁条例，都是中央制定的法，这些恶法造成了大量社会恶果。如果有一个宪法审查机制，那么就能对这些恶法进行有效的控制。这样，公民权利就能得到比较有效的保护，也就不会有那么多人闹事了。为什么现在压力这么大？归结于一点，就是在中国恶法落实得非常高效，良法落实不下去。这就是“中国特色”。现在恶法越来越少，良法越来越多，但是良法落实很难。现在总是维稳维稳，但是没有宪政，只能越维越不稳，因为根本问题没有得到解决。只有宪政才能真正维护执政党的形象和执政合法性，实施宪法就是最有效的维稳器。

　　第三个好处是民众对国家法律的认同度能提高。除了我刚才讲的能够控制恶法之外，宪政对于整个民族的心理也很重要。如果你这个国家良法多了，恶法少了，即便撤销个别的恶法，比如十个法里面撤销一两个，当然政府面子上不好看，但从另外一个角度看，民众就可能认为，剩下的法都是良法。如果一个恶法都不动，那个宪法摆在那儿就是个虚架子，民众就会认为宪法是假的，这样可能连良法也不信了。现在如果动用合宪性审查，撤销几个恶法，就像撤几个贪官一样，那么民众会认为剩下的都是良法。

　　第四个好处是有助于维护中央权威。我们讨论的宪法审查主要不是指审查人大通过的法律，这些法律问题比较少，大部分是针对地方规范，尤其是那些不公开的红头文件，这是当今恶法的主要来源。我们要是能够推进宪法审查机制，大部分时间它是落实在中央对地方法律规范的控制上。如今经常中央该落实的法落实不了，“政令不出中南海”，地方的恶法也得不到控制。宪法审查等于给了中央实施良法、遏制地方恶法的一种武器，反而能够提升中央的权威。

　　第五个方面是促进我们这个国家治理和改革的一种渐进性和连续性，防止一朝天子一朝臣。以前的东西当然有时候动动嘴皮子，基本上是空在那儿不用，这样就造成了我们中国历史有一个特点，它缺乏连续性，尤其是每十年换一届，每一届政府之间，我们看美国也换，民主党、共和党，没有政党更迭就不用说了，即便有政党更迭，它的政策还是非常连续的，如果没有别的，还有一个最高法院，奥巴马通过一个革命性的医疗改革方案，最高法院不一定让他过，当然他也不是绝对的禁止，是有动有变，这样能够保证好的东西能够留存下来，其他过时的慢慢被淘汰。朝令夕改，政策不连续，这个能够通过一种比较有效的行宪机制来加以改进。我现在建议在下一次修宪的时候能不能保守地提出，在人大或者常委会下面设一个宪法委员会，这个宪法委员会一定要带有司法性，要有衙，如果完全没衙形同虚设没有用。如果这个宪法委员会能够采用一种先例制度，这样就能促进政府更加重视政策的长远影响，形成比较连续和渐进理性的发展策略。说不定在这个基础上还能留传一些判例和制度。中国几千年，除了唐诗一百首，宋词三百首，还有个别文人或者政客提出的一些政论之外，国家这个层次看我看没有留下任何东西。

　　许章润：

　　你这个讲法不但姚中秋不同意，我都不同意。中国人和罗马人有一条相象，政治智慧还是比较高的，这个东西我们没有总结出来，不等于没有。

　　姚中秋：

　　我确实不同意千帆的说法。比如你看古人写奏章，一定会援引一些原则或者先例，他也有个根据规范进行解释与论证的理性过程，否则怎么说服皇上呢。皇上就是法律，怎么对付呢，只能用以前的经典原则或先例。我同意章润的说法，中国古人的政治智慧和制度实践是非常丰富的，是我们自己有偏见，没有认真对待，没总结和利用好。按你的说法，就有点虚无主义了。

　　张千帆：

　　我们没有必要对中国古代政治过于乐观。英国1215年的大宪章63条，至今还有9条仍然适用。这是很了不起的宪政成就。请问我们1215年在干什么？有什么留下来？如能通过宪法委员会来建立中国的判例传统，说不能还能引上几条《尚书》、《论语》之类。我们在这方面未必是对立的，我也同意革命对于中国传统的杀伤力确实很大。

　　最后一个方面，如果能让宪法真正运作起来，最大的好处是提高全民的宪法意识，让人民看到宪法是有用的。现在我们陷入了两难困境，一方面没有行宪，宪法如同废纸，人民不重视宪法。我不否认最近二三十年人民的宪法和法律意识有很大提高，但还远远不够。一讨论强制拆迁、征地等事件，网民表现得义愤填膺，但是为什么会发生这么多事情？你赶快把宪法搬出来啊！宪法实施了至少能保障你的财产权。人大代表如果能帮你说话，情况就不一样了？村委会主任怎么选的？怎么把地买了村民都不知道？这些都是宪法问题，但是人民对宪法就不如对事件那么有兴趣、有热情了。宪法没用，人民看不到好处，所以对行宪并没有很高的诉求；行宪的民众压力不够，执政党当然不会行宪。政府越不实施宪法，人民越觉得宪法遥远……这样就形成了一个恶性循环。哪天要是人民对宪法的感觉就和对孙志刚、唐福珍事件一样强烈，中国宪政就水到渠成了。

　　姚中秋：

　　不是让民众知道宪法，是让领导知道宪法。

　　张千帆：

　　我刚才这几条都是在跟领导讲宪法，只要行宪，党的执政地位就能得到提高。如果把执政党作为一个整体，这种说法也许是有用的，但是跟一个具体领导人讲就没用了，因为领导人有他的任期限制，在位时关注点不在这里，任期快结束时，一般也不会关注这么长远的事。所以我们没办法，只能跟人民讲，比如孙志刚事件、唐福珍时间以及最近吴英案，民众反应很激烈，但是他们没有对宪法有这么激动的反应。如果哪天我们中国觉得领导人不行宪还得了？！就和判吴英死刑一样，不可饶恕，那宪政就有希望了。只有到那个时候，人民主动起来捍卫宪法，宪法才有可能得到实施。这个过程要有一个良性循环，执政党要有这个意向，让人民看到宪政有“奔头”，才会增加行宪的压力，让执政党看到不改不行，越改人民的希望和压力越大……这样，宪政慢慢就启动了。我的发言完了。

　　许章润：

　　刘毅讲的题目是宪政先于民主，千帆刚才讲的恰恰相反，千帆讲没有执政党认同民主的话，怎么搞得起来宪政。上午刘毅是用规范逻辑代替了历史逻辑，千帆也是一厢情愿，“只要你怎么样行宪，你的执政党地位会更加牢固”，这个也不是规范逻辑，这是策论。下面请马岭教授发言。

　　

　　八二宪法的将来时

　　

　　马岭（中国青年政治学院法律系教授）：

　　八二宪法将来肯定会要修改，是大改还是小改，这个我觉得可能不由我们学者说了算，也不完全由政治家说了算，主要是要根据形势，如果形势需要的话可能会大改，如果形势发展不是特别大的话，小改应该还是比较稳当一些。如果是大改的话，就可能要面临着全面的改。如果是小改的话，就是三十一条宪法修正案之后再逐步加修正案。改的内容是什么呢？我觉得不论大改还是小改，宪法下一步修正的重点都应该是《国家权力》这一章，这可能会令宪法伤筋动骨，真正涉及到宪政的实施，是改革进入深水区的表现。

　　如果是大改的话，比如说宪法第二条关于人民民主专政，我建议把专政去掉，恢复五四宪法的提法，就是人民民主国家，七五年宪法、七八年宪法提的是无产阶级专政，没有民主，八二宪法是人民民主专政，其中专政是不妥的。

　　张千帆：

　　可以改成人民民主宪政，我觉得这个提法很好。

　　高全喜：

　　人民民主制度。

　　许章润：

　　就是人民制度，更简洁，更准确。

　　马岭：

　　紧接着就是第三条关于民主集中制的修改。民主集中制这一条共有三款，我觉得最核心的是第三款，就是人大和国家机关的关系，这个关系其实是我们和西方三权分立的区别，我们讲国家权力的集中，是集权的，但不是像宪法教材通常讲的那样分别集中到行政机关、审判机关、检察机关，而是集中在人大手里，其他国家机关都对人大负责，受人大监督，而不是分权，我觉得民主集中制将来肯定是要改的。我们现在说宪法的四大原则，人民主权、法治原则、人权原则和分权原则，这四个原则里面我们三个已经写进宪法了，现在就差这个分权，而分权是宪政最核心的东西。

　　民主集中制原则最开始是作为党的原则提出来的，我的理解它作为党的原则既是组织原则又是活动原则，组织原则是用它来组织机构，活动原则是在每一个组织里面活动的时候要遵循这个原则。作为我们宪法原则的时候，八二宪法有一个很大的改变，前三部宪法都是规定国家机关一律实行民主集中制的原则，“各国家机关一律实行民主集中制的原则”，这实际上是把民主集中制作为国家机关的活动原则来讲的，各个机关都要实行这个原则。八二宪法有所改变，说“国家机构”实行民主集中制原则，国家机构在第三章里包括人大、政府、法院、检察院等，所以国家机构这个词我理解它是一个政体组织的概念，是一系列组织的框架，是说整个国家机构的格局要实行民主集中制原则，而不是说某一个机关，比如人大实行民主集中制，国务院实行民主集中制。我不知道八二年修宪的时候有没有意识到这个差别，总之从国家机关到国家机构的改变，其中的意义很值得解释和发挥。当然即使作为国家机构的组织原则，我觉得将来也是需要改的，只是它比作为活动原则已经有所进步了。

　　像第二条和第三条这样的条款涉及到宪法一些根本性原则性的东西，如果不是大改，而是以修正案的形式来改的话，我建议还是先不必动。如果大改，说明国家形势可能发生了很大的变化，整个宪法会有很大的突破，才会涉及这些问题。由于它们是非常重大的问题，因此在理论上首先要有充分的探讨，讲得比较清楚了以后，再去改这些条文比较好一些。

　　还有就是大量的经济制度的条款，应该大幅度删减；精神文明的条款应该删去，因为基本是道德条款；公民权利里面要不要增加迁徙自由和罢工自由？这个可以讨论。公民义务里面，我觉得现在九条义务太多了，我的意见是保留一条或者三条，一条就是遵守法律，三条就是再加上服兵役和纳税，其他都可以删掉，如道德义务可以删去（爱护公共财产之类），还有特殊主体的义务也可以删去，比如夫妻双方有计划生育的义务，保守国家秘密的义务等。

　　国家权力部分的修改，我觉得是最重要的。一个是司法独立的原则要确立，还有人大和人大常委会要不要做调整，做多大的调整，人大人数太多行使权力不方便，常委会人数太少民主性不够，是否可以考虑减少人大代表的人数，同时取消常委会，由人大直接行使权力，当然这样改动很大了。还有就是违宪审查要不要设立一个机构，是设立宪法委员会还是在最高法院里面设一个宪法庭，还是人大下面设一个专门委员会，我觉得人大下面设立专门委员会其实只能做违法审查（审查法规和合法性），但作为过渡措施是可以的。

　　国家权力里面最根本的调整应该是国家主席和总理的关系，我觉得这个是核心。这个关系从八二宪法到现在几乎没有什么改动，只是增加了国家主席进行国事活动的权力，但现实生活中变动非常大，90年代的国家主席和80年代的国家主席相比，权力、地位都有极大的提高。我设想将来的国家主席与总理的关系是否可以考虑三种模式，一种模式是强主席、弱总理，这种关系的长处是承接了我们的历史传统，就是强君弱相，实际江泽民时代以后已经是这种模式，中国历史上的君相关系也基本是这一模式，毛周也是，因此有传承性。还有一个就是强总理、弱主席的模式，就是总理有实权，国家主席是虚的，这其实是八二宪法的初衷，这个模式的好处是与八二宪法可以衔接，弊病是和中国历史不太吻合，虽然中国历史上有过很弱的皇帝，很强悍的丞相，但是大部分时候这种模式下的丞相是负面的形象，如曹操这样的。在中国文化里面好象觉得一把手是不能被架空的，如果二把手掌握实权，老百姓会觉得二把手心术不太正，我们还是习惯一把手既要德高望重，又要大权在握。第三种是不设总理，类似美国的总统制，这个不太可能，与我们的国情比较远。当然还有一种是没有国家主席，这个更不可能，这等于没有国家元首，文革时期就是这样的模式。所以选来选去其实是在第一种和第二种之间选择。

　　我自己比较倾向于“强主席、弱总理”这种搭配，但是也非常担心，在这里面最难的就是强主席没有制约，没有制约的最主要原因是我们的人大太弱，如果要制约非常强大的国家主席，最主要起作用的应是人大，比如主席是否要向人大汇报工作，是否要接受人大的质询。人大太弱，可能最后的结果是我们推出了一个高度集权而又没有制约的强权人物，反而将强权合法化了，所以这里面还是有风险的。另外考虑到对国家主席制约不够的话，搞一个宪法法院出来，或者最高法院中设一个宪法庭，用以制约国家主席是否可以？宪法法院在国外主要的任务是违宪审查，是审查法律是否合宪，如果我们出于这样一种现实需要，搞宪法法院最重要的任务是制约国家主席，这会不会是一种中国特色？最高法院内设立宪法庭的话只能涉及法律问题，但宪法法院既可以涉及法律问题，也可以涉及政治问题。当然我过去一直强调违宪审查的条件现在是不成熟的，现在也基本还是这样认为，所以这是在宪法大修的前提下才可能。

　　听了大家前面的发言，我有一些感想，我觉得民主还是要有条件的，我有点怀疑我们现在还实行不好民主。民主需要的一些条件，一个是选举，选举如果没有竞选是不可能的，在竞选当中出现许多派系是很自然的，这些派系之间是否可以保持一种和平的姿态，而不走向极端、偏激，至少我觉得不是特别有把握的。另外我觉得民主还有一个前提，是国家要有一个比较稳定的文官队伍，你民主怎么换人，换的就是那些政务官，底下整个文官是稳定的，这样的话，国家不会乱。再一个是军队问题，军队不能介入民主运作，这也是一个基本前提。像这些条件都不是特别具备的话，如果我们冒然搞民主，最后可能结果很糟糕。另外说到民主，过去是直接民主，现在都变成了间接民主，我认为间接民主把民主分成了三个部分，民主选举，民主决定，民主监督。这三个环节里面我觉得如果能够找到我们的土壤里面还有一点宪政因子的话，可能是民主决定，因为中国几千年来都是精英统治，这和美国的精英统治有相似的地方，做决策的人都是精英，区别在这个精英是不是选举出来的，我们传统社会的精英是指定的，或世袭的，而不是选举的。所以我们最缺的是民主选举和民主监督这两个环节，精英决策这一点是和西方比较相似的，都是精英在作主。民主选举在精英决策之前（选出精英），民主监督在精英决策之后，这两个方面我希望先搞民主监督，民主选举放到下一步。因为民主监督相对比较稳妥，包括新闻自由，结社自由，言论自由，公民的建议权、批评权，信息公开，保障人权机制等等，都可以划在民主监督里面，就是对政府决策事后进行监督，包括行政诉讼。民主选举在中国冒然搞，我担心会乱，所以还是希望分步来走。

　　许章润：

　　主权在民，治权在贤，这也是萧公权一再强调的。国家元首这点上，中国和美国的制度很相象，执政党的党魁就是国家的元首，也是三军总司令，在这种情况下，你要想制约，只能启动弹劾制度或者使用两届任期的限制，真正想通过宪法来限制，不大可能。

　　姚中秋：

　　中国比较可能的是模仿法国的模式，半总统制。

　　许章润：

　　下面请翟志勇博士发言。

　　

　　八二宪法修正案与新的宪政设计

　　

　　翟志勇（北京航空航天大学法学院助理教授）：

　　我想探讨这样一个问题，即八二宪法的四个修正案在何种意义上构成一部新宪法，或者至少构成一种新的宪政设计。下面发言中所用“八二宪法”一词，仅指1982年颁行的宪法正文，不包括嗣后陆续通过的四个修正案。

　　首先，这是一部向后看的宪法。

　　从共同纲领到现在，新中国的制宪史可以分为三个阶段：第一是共同纲领时期，提出一套新民主主义宪政方案，核心是经济上多种所有制共存和政治上的联合政府；第二是五四宪法到八二宪法，提出一套社会主义宪政方案，核心是经济上的公有制和政治上共产党领导下的多党合作与政治协商；第三是八二宪法的四个修正案，所提出的方案不是对前面两个方案的简单补充和修正，而是一种新的宪政设计，但正在生成之中，尚未形成完整的宪政方案。共同纲领与五四宪法之间存在着截然的断裂，即新民主主义与社会主义之间的断裂，四个修正案和八二宪法之间虽然不存在截然的断裂，但却以旧瓶装新酒的方式开出了新的宪政观。因此，我将八二宪法正文归属于第二个阶段，而将修正案归属于第三个阶段。

　　在八二宪法之前，宪法变迁主要是以制定新宪法的方式实现，每一次重大的政治变局，都要重新制定新的宪法。因此，表面上看八二宪法与四个修正案应该构成一个系统，而与之前的五四、七五、七八宪法区别开来，但如果就宪法的实质内容和基本原则而言，八二宪法实际上是向后看的，是五四宪法所开创的宪政传统的延续，更准确地说是回归。在文革结束后，在回到新民主主义还是继续社会主义这个问题上，曾发生重大争论，部分人士强烈主张回到新民主主义，最终邓小平提出坚持四项基本原则，以此结束了这场争议。因此，八二宪法的目的实际上是稳定局势，纠正七五和七八宪法的失败之处，回归五四宪法传统，其核心是坚持四项基本原则。八二宪法并非面向未来的新的宪政方案，而是回溯既往的旧的宪政格局的重塑，是向后看而非向前看的。

　　八二宪法之后，诸多改革措施实际上是以颇受争议的所谓的“良性违宪”的方式进行的，待改革取得阶段性成功，则以通过宪法修正案的方式加以确认，就此而言，宪法修正案也是向后看的，是回溯性的，但这个向后看一方面是法律本身固有的保守性格所决定的，一方面是摸着石头过河这种渐进式实用主义改革战略所决定的，就修正案所展现出来的宪政原则和精神来看，与八二宪法相比较，修正案显然是向前看的。

　　其次，四个修正案涉及到了新的宪政设计。

　　虽然大家对八二宪法四个修正案的内容已经耳熟能详，但做一个简单的统计和分析有助于阐明下面的问题。四个修正案共31条，其中涉及序言的5条，涉及总纲的16条，涉及公民基本权利和义务的2条，涉及国家机构的7条，涉及国歌的1条。这31条修正案从内容上看，涉及下面三个问题：第一是对“人民共和国”的重新理解和定位，第二是将社会从国家中释放出来，实现国家与社会的初步分离，第三是依法治国、私产保护和人权条款入宪，确立了新宪政设计的指导原则和精神基础。下面从这三个方面阐述新宪政设计的雏形。

　　修正案中有5条涉及宪法序言，其中3条反复修改序言第七段，2条修改序言第十段，第十段是有关统一战线的规定，与第七段紧密相关。序言第七段的内容是人民共和国的自我定位、指导思想、任务和目标。在自我定位上，修正案先是增加了“我国正处于社会主义初级阶段”，接下来修改为“我国将长期处于社会主义初级阶段”，正式确立社会主义初级阶段论。在指导思想上，修正案先后在“马克思列宁主义和毛泽东思想”之外，增加“有中国特色社会主义理论”、“邓小平理论”、“三个代表”。在任务上，增加了“坚持改革开放”和“发展社会主义市场经济”。在目标上，将“高度文明、高等民主”降格为“富强、民主、文明”，并增加推动“政治文明”发展。这些修改很琐碎，而且个别字句反复修改，但如果将八二宪法原序言第七段和四次修改后的第七段比较阅读，就会发现四次修改实际上已经部分完成了对人民共和国重新理解和定位，社会主义初级阶段论的提出，以及在这个基础上对指导思想、任务和目标的重新确立，将人民共和国由原来共产主义乌托邦中的那个必要环节，重新定位为现世理性主义的世俗国家。与新中国制宪史三阶段对应的，实际上是对“人民共和国”三种不同的理解和定位。

　　对人民共和国的重新理解和定位当然不够完善，而且处在不断的修正之中，但这个有限的变化足以使得国家与社会的分离成为可能，并具体表现为总纲中经济条款的大量修改。修正案中有将近一半的条文涉及经济体制改革，主要是所有制和分配体制的改革，而且个别条文渐进式地反复修改。这个修改过程比序言的修改更为繁琐，总体内容是所有权和分配体制的多元化，这里不谈具体的修改内容，只想指出所有权和分配体制变革的宪政意义是，以私营经济和私性生活为基础的市民社会得以从国家管制中释放出来，并逐步发育起来，而市民社会的发育和成熟，是新宪政设计的基础，也正是在市民社会得到一定程度的发展后，新宪政设计的指导原则才终于在1999年和2004年进入到宪法中，即依法治国、私产保护和人权条款入宪。

　　虽然依法治国、私产保护和人权条款分别被置于宪法的第一章总纲和第二章公民的基本权利和义务中，未能进入到宪法序言，从制宪者的角度来看，似乎这两个条款仍在宪法序言所确定的基本宪政格局中，但这三个条款的写入，再加上上述宪法序言的修改和所有权体制的变革，无疑改变了八二宪法的基本结构，从而标志着新宪政设计雏形初现。如果说经济体制改革造就国家与社会的分离，使得市民社会得以发育；那么依法治国、私产保护和人权条款入宪，则进一步为公民社会的发育创造了思想条件和宪政基础，而新的宪政设计的逐步完善，有赖于市民社会和公民社会的进一步发展。虽然当前公民社会的发育举步维艰，而且触及到最深层次的问题，但只要市民社会能够进一步发育，公民社会的发育是迟早的事。总而言之，修正案中所展现出来的人民共和国的重新理解和定位、国家与社会的分离以及市民社会和公民社会的发育，再加上依法治国、私产保护和人权条款入宪所确立的新的宪政观，构成了一部新的宪政设计。

　　再次是“三统一”与八二宪法的复合结构问题。

　　新的宪政设计改变了八二宪法原有的结构，从而使得八二宪法本已复杂的内部结构更加复杂化，形成了多元复合的宪法体系，集中表现为胡锦涛“在纪念宪法施行二十周年上的讲话”中提出的“三统一”，即“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一”。这个“三统一”实际上揭示了八二宪法内部复合的三层结构，而这三层结构如果追根溯源，都有各成体系的思想基础和历史传统。第一层是法国大革命所开启的激进主义的大众民主，体现为宪法序言中对于人民当家作主的申说，人民未出场，只是被压制，并非被取消，激进的大众民主仍有回潮的可能；第二层是马克思列宁主义传统中的无产阶级专政，表现为序言中所确立的党的领导，人民当家作主与党的领导经常是结合在一起的，但实质上却存在着本质性的冲突，常常表现为反官僚主义，也就是德热拉斯（又译“吉拉斯”）在《新阶级》中所做的批判；第三层是今天主流的自由主义宪政传统，表现为依法治国、私有产权和人权保护，而这个传统与前两个传统在思想基础和政治伦理上，都存在诸多抵牾。当然，这种理论上的抵牾并不意味着在现实政治中，彼此绝对不能共存，恰恰相反，中国宪法的特殊性就在于这三层结构的共存。进而言之，任何一部宪法都是一个内在矛盾的体系，而宪政的意义就在于将诸多矛盾统一起来，并通过宪法解释、宪法诉讼等技术性措施，在宪政体制内化解。

　　八二宪法是一部复合宪法，也正因为其复合性，它才能同时应对大变革时期如此错综复杂的局面，也就是说，每一层宪政结构应对各自不同的问题，发挥各自不同的功用，其间的抵牾与悖论在所难免，但也并未因此使得一层结构完全压倒或吸纳其他两层，而是相互独立、妥协和混合，某个时段某个问题上一层结构占主导，另外一个时段的另外一个问题上另一层结构占主导，这是大变革时代的吊诡之处，充斥着各种人为的辩证法。无论是八二宪法的过渡性还是临时性，其能够存在并发挥作用的内在机理，都在这个复合的宪法结构中。

　　在这个“三统一”的复合结构中，可以进一步理解八二宪法四个修正案所具有的意义和地位，它们构成了一部新的宪政设计，这个新的宪政设计寄生在旧的宪政结构中，在受到旧的宪政秩序挤压的同时，又从中汲取生命的动力，这几乎是所有新生事物在诞生之际普遍具有的现象，所谓的破蛹成蝶。八二宪法在指导思想上的变迁，为这个问题提供了一个小注脚。前面的分析已经指出，修正案在“马克思列宁主义和毛泽东思想”之外，先后增加了“中国特色社会主义理论”、“邓小平理论”、“三个代表”，解释上当然可以说这是“马克思列宁主义和毛泽定思想”的新发展，但发展意味着变革，变革意味着新的开端。现实生活对此已经做出反应，如今官方媒体在讲到指导思想时，往往只提“邓小平理论”和“三个代表”，变化是悄无声息的，变化是永不停息的。

　　新的宪政设计今天仍是一种寄生性的存在，但悖反的是，这反而是其生命力之所在，比起那些所谓的开天辟地的全新之举，这种寄生性的存在往往具有更持久的生命力，唯有寄生，才能存活并成长。八二宪法修正案已经内生出一种变革的动力和规范基础，为渐进式改革提供了宪政原则。宪法学应关注这种过渡时期的特殊变革机理，这种变革无法用主流的宪法理论来解释，亦有别于建国之初的宪政构想，在非常政治与日常政治之间，存在着这样一个需要理论化处理的转型宪政，这里没有完美，只有通向完美的不完美变革。

　　许章润：

　　现有宪法内部各种价值安排之间存在着极大的紧张，志勇做了一个分析，包括“三统一”等等都是一种紧张，另外也回应了马岭讲的，这个宪法到目前为止还没有到鱼死网破的时候，还能用，但是志勇讲新的事物是在旧的母体中孕育诞生的，这个有点阿克曼那个劲，四个修正案等于弄了一个新宪法出来，而未来新的政体有可能在新旧冲突中慢慢搞出来，到立宪时刻来的时候就在它基础上搞一个新的。

　　翟志勇：

　　你会发现有些旧法无效，新法有效，比如宪法里面讲阶级问题，今天不但不能让它自然生效，而且要压制它，使之不能生效。

　　许章润：

　　实际上，十六大报告以后的八二宪法就是大杂烩，反映到宪法里面就是谁也说服不了谁，充满妥协，缺乏明确的决断。下面请毕竞悦博士发言。

　　

　　改革背景下的宪法修正案

　　

　　毕竞悦（《改革内参》执行主编）：

　　4次修宪是在我国改革开放、改革成为主导话语的背景下进行的。

　　1982年宪法制定后，至今共经历了4次修宪，分别是1988年、1993年、1999年和2004年，涉及31条修正案。这31条修正案大致可以分为三类：

　　第一，经济条款。也就是与经济制度和经济发展相关的条款，即涉及经济基础的条款。具体包括15条。

　　第二，意识形态条款。也就是与我国基本的治国理念相关的条款。具体包括8条。

　　第三，国家制度条款。也就是涉及基本的国家制度、政体问题等的条款。具体包括8条。

　　可以看出，宪法修正案中最为突出的是经济条款，其次是意识形态条款，国家制度（政治体制）方面的变化不是太大，除了关于政治协商和人大任期的规定之外，其他主要是细节的修改，比如把“戒严”改为“紧急状态”就涉及了3条。

　　经济条款和意识形态条款是很具中国特色的宪法条款，在宪政发达国家的宪法中往往没有类似的条款，加之由于其修改频繁，影响了宪法的权威性和稳定性，成为颇受规范宪法学者诟病的对象。但是，既然这两类条款在我国宪法中占有着重要的位置，就不容忽视。这两类条款既反映了我国宪法的特色，也揭示出我国宪政实践所面临的问题。

　　下面我对于宪法修正案的分析不仅局限于当下，而是放在整个中国现代转型的背景下，意图说明宪法修正案背后的理念以及存在的问题不仅是今天的问题。

　　首先谈谈经济条款与实用主义的立宪观的问题。

　　我国在国家指导学说上接受了马克思主义，马克思主义的一个特点就是以经济基础来区分国体性质。因而，我国宪法中包含经济条款就不足为奇了，这是马克思主义理论在宪法中的一个体现，不是简单的经济制度和经济政策问题，而是关乎国体。不单如此，经济条款入宪是我国一个独特的宪法现象，实际上，我国自民国成立以来，经济条款就是宪法中的常客，这反映了我国自近代以来一直存在的一种思想倾向，即实用主义的立宪观。

　　现代国家是工业文明、启蒙运动、宪政民主共同作用的结果。今天的宪政学者在讲宪政时往往偏向于民主、法治、自由的层面，实际上忽视了西方现代宪政国家得以建立的经济条件，那就是经济领域的现代化所带来的经济结构、社会结构、人与人之间关系的变化。西方的宪政国家是经济现代化、市民社会发展的产物，因而他们的宪法中无须再关注经济发展的内容，确认经济发展给他们带来的成果即可。20世纪以来，一些发达国家的宪法中也开始包括经济方面的内容，但主要关注的是经济权利，为了矫正前期资本主义的弊端，侧重于社会福利方面，关注劳动权利，而不是关注经济发展。而对于宪政后发国家，是被动应对西方挑战的，不仅要在制度上与世界接轨，还需要在经济上实现现代化。

　　经济发展对于中国而言是一个现代概念，儒家学说重视国泰民安，但不强调经济增长，在历史观上强调的是循环论，而不是发展观。那么，经济发展观是如何被中国的知识精英接受的呢？最为重要的是，清末民初的知识精英把发展经济视作救国图存的手段。清末民初的一些精英注意到了实业对于国家的重要性，19世纪末20世纪初，中国兴起了实业救国论，康有为是该论调的代表之一。1905年，康有为在游历各国之后发现，如果没有一定的经济基础作保障，很难建成一个宪政国家，因而提出了“物质救国论”。

　　然而，值得注意的是，虽然实业救国论兴盛于19世纪末20世纪初，但是在民国初期的宪法中却并未包含什么有关经济发展和经济政策方面的条款。这是因为，民国初期的宪法主要取法于宪政先发国家，并没有关注经济方面的内容，具有着理想主义的倾向。在缺乏经济基础和公民社会发育的情况下，想一步实现宪政显然是不可能的。这也导致了民初宪政在文本、理论与实践之间的巨大差距，从而使人们对宪政本身产生了怀疑，由理想主义走向了实用主义。

　　经济条款入宪主要是在国民政府时期，遵循孙中山三民主义中“民生主义”的精神。我们今天也常讲民生，大体是指关系人民生计的事项，但是在孙中山那里，“民生主义”中的“民生”是有特定含义的，主要包括“平均地权”和“节制资本”两个方面。“节制资本”是为了发展国家资本主义，孙中山认为这样更有利于国家经济的发展。而“平均地权”在当时的环境下更具有革命动员的意义，因为这一内容直接针对的是底层民众，有利于最大限度地整合革命资源。在这里，已经体现出了实用主义的立宪观。

　　八二宪法的诸修正案以经济条款为主，这与中国的经济改革是相呼应的。这些条款一个突出的特点就是改变原来的计划经济体制，实现“解放生产力”的目标。这一点使得八二宪法诸修正案中的经济条款不同于中国近代以来各部宪法中的经济条款。

　　然而，八二宪法诸修正案中的经济条款与国民政府时期宪法中的经济条款一样，都体现了一种实用主义的立宪观。国民政府时期的经济条款在特殊的时代背景下具有革命动员的作用；八二宪法诸修正案中的经济条在改革开放的时代背景下具有促进经济发展的作用。

　　这样一种实用主义的倾向在宪法实践中体现为，可以因经济发展的需要而影响宪法的内容，削弱了宪法的尊严和权威。而其背后的基本理念是国家本位的。值得注意的是，民国宪法并未确立国家发展的经济标准，或者说经济标准并非国家治理的主要标准，而八二宪法及诸修正案则体现了把经济标准作为国家治理的主要标准的倾向。

　　其次谈谈意识形态条款与合法性的问题。

　　意识形态条款也在宪法修正案中占据了很大的比重。意识形态在中国政治中具有特殊的重要性。任何国家治理都需要一定的意识形态，或者说统治的说法，但不是所有国家都会形成统一意识形态对社会诸领域的超强控制，从而以一体化国家的模式抑制社会领域的生长。意识形态统治是比较有中国特色的一种治理模式。中国传统社会形成了儒家意识形态的统治，其特征体现为“宗法一体化”，也就是一种国家伦理与家庭伦理同构的结构，依靠伦理秩序统摄社会。民国初期试图打破这种意识形态统治，建立起法理型合法性，但是夭折了。国民党改组后逐渐形成党-国体制，向意识形态统治回归，但是政党执政相较于“家天下”是具有现代意义的事物，这种以党建国所形成的一体化结构是一种政社一体化，也就是把社会领域政治化。

　　意识形态统治区别于宪政的制度模式，宪政制度强调的是制度理性，而意识形态统治往往诉诸于道德化说教。应该看到，意识形态统治在中国特殊的国情下，有利于凝聚共识，统一思想，排除杂音，化解改革的阻力。就八二宪法修正案中的意识形态内容而言，邓小平理论主要是关于经济改革的理论，确立了以经济发展为核心的意识形态。而三个代表重要思想面对执政党的问题，试图整合更广泛的社会阶层。

　　但是，意识形态统治也存在着根本性的问题。中国近代以来的意识形态统治还具有一个与传统的意识形态统治很大的区别。在儒家意识形态之下，孔子是儒家的象征，被称为“素王”，相对于世俗的皇帝。如果到过曲阜的孔林会发现，那里是孔家历代人物的坟墓，这是中国任何朝代的帝王都无法享受的殊荣。世俗的帝王可能会被推翻，但是孔子的地位却是固定的，这也形成了中国式的世俗权力与精神权力的二分。然而，进入近代之后，情况发生了变化，党成了现代政治运作的主要载体，随着党-国体制的形成，党的精神领袖与世俗领袖合二为一了。这是因为世俗领袖不可能像古代帝王一样诉诸于血统合法性，在非民选的情况下，接班人必须依靠意识形态的力量增强自身的合法性。因而，可以理解为什么路线斗争在中国近代以来的政党史上具有那么重要的意义。这样的一种意识形态统治的转变也突出体现在了八二宪法修正案中。随着国家最高领导人的变更，在四次修宪中，体现意识形态的宪法序言第七自然段就经历了三次修改。每一代领导核心都需要有一套自己的理论学说。这就导致了意识形态内容的频繁变动，致使学说经典的神圣性和证成政治制度的合法性能力都受到大大削弱。

　　此外，由于政党与国家政权的结合，许多人的入党动机是功利的，不一定真诚地信奉党义，这会削弱意识形态统治的力量。意识形态的说教也常常会带来伪善的后果。

　　再次谈谈宪法修正案与宪政目标的问题。

　　对于经济发展的重视形成了绩效合法性，而对于意识形态统治的重视则形成了意识形态合法性，二者表面上看似矛盾的事物是如何结合在一起的呢？金观涛在《探索现代社会的起源》大陆版被删除部分认为，中国的意识形态是建立在常识基础上的，在道德意识形态破裂后，迅速转化为唯生产力论。我认为，主要在于二者共同的哲学假设。宪政制度的哲学假设是人的自私性以及政府是必要的恶，因此需要权力制衡机制。而中国哲学则强调人性善，这种对人性善的强调与意识形态的宣传和教育是一体的。儒家虽然提供了世俗权力之外的意识形态制约机制，但始终未能发展出制度化的制约机制，也就是制度理性。在北洋政府这样一个中国历史上的去意识形态化时期，政治权利的一面得到了突出的强调，而国家制度的建设却始终残破不堪。实际上，民初对权利的重视与西方也不同，不是从个人本位出发，而是从权利工具论出发，重权利而轻制衡，因而在权利发展的同时却出现权利乱象。今天，虽然人性善的哲学假设已经不再流行，但是制度理性的缺乏始终是一个大问题。从八二宪法修正案可以看出，在改革的背景下，我们重视的是经济条款和意识形态条款，而国家制度的设计则很弱。这种情况随着改革的进程日益暴露出改革动力的不足以及与改革目标之间固有的矛盾。实用主义的立宪观导致对经济发展重视的同时让政府承担了过多的经济职能，在缺乏权力制约的情况下，政府过多地介入经济妨碍了生产力的进一步解放，对经济发展起到了负面的作用，同时也削弱了意识形态统治的合法性。意识形态统治要想发挥作用，社会精英阶层对其的认同很重要。由于政府承担了过多的经济职能，政治精英难免受到过多的物质诱惑，从而首先动摇对于意识形态的信仰，承担着意识形态教化职能的政治精英其意识形态信仰的弱化对意识形态统治本身的伤害巨大。从而，社会道德滑坡、社会失范、信仰缺失等社会问题凸显。这也是单一重视意识形态统治而缺乏制衡机制的必然后果。在中国传统社会，士大夫是儒家思想的主要承载者，但是他们一旦掌握权力，虽然许多人依旧把“仁义礼智信”挂在口头上，但现实中却难免以权谋私，《万历十五年》所揭示的张居正的故事就是一明证。

　　依法治国入宪和保障人权入宪可以说一定程度上试图解决上述问题，意在确立法理型合法性。但是应该注意到，从八二宪法序言以及宪法诸修正案看，随着社会主义初级阶段理论的确立，我们的改革目标主要是经济标准的，宪政并非是我们的改革目标。宪政或者说政治体制改革的引入是为了解决上述经济改革动力不足问题，其目标依旧是经济标准。今天常见的说法是，如果不进行政治体制改革，那么经济体制改革就很难推进。政治体制改革是作为经济目标的手段或动力，而非目的。不过，也可以反过来思考，经济改革的动力不足、意识形态统治合法性的衰落何尝不是推动政治体制改革的最好理由和动力机制呢？

　　许章润：

　　好，第二节的讨论到此结束。

　　

　　第三节 八二宪法与法律体系建设

　　

　　姚中秋：

　　下面我们进行第三节的讨论，由四位年轻的学者来发言。第一位是汪庆华副教授。

　　

　　八二宪法秩序和法律保留原则

　　

　　汪庆华（中国政法大学法学院副教授）：

　　关于八二宪法，许章润老师说它是过渡政体下的临时宪法。包括讨论会开始的时候任剑涛老师也揭示八二宪法秩序内部的一些冲突，这些判断从不同侧面揭示了八二宪法的特质。这让我想起中世纪僧侣格拉提安的伟大著作《不和谐教规之协调》，对于我们八二宪法的解释也要做这样的努力。八二宪法是一部内在精神、价值、内容相互冲突的宪法。我想可以把它概括成这样几个方面，一是革命和宪政的冲突，第二是阶级和人权的冲突，第三是敌我关系和平等价值的冲突，第四是公有制度和私有财产的冲突。至于革命和宪法的冲突，高老师之前很多论述，讲革命和反革命的关系，这里我不展开了，我讲下面三个问题。

　　包含阶级概念的四项基本原则，还有在宪法里面一些具体表述，包括阶级斗争在一定范围内还将长期存在，这些是我们八二宪法的遗产，是从1949年以来这样一套革命话语之下的构建，我们从七五、七八到八二宪法这样的论述都是存在的。其实不仅是论述，还有和这一论述相并行的政法实践。八二宪法是内在分裂的宪法，局势紧张的时候，阶级话语的刀把子就会出来，政治开明的时候人权保护的呼声就会很高。我觉得阶级话语有一个复兴的轨迹，包括立法的压制性价值取向、司法回归政策等等。我们看后面一些立法存在大量的涉嫌违宪的情形。《侵权责任法》，它从立法程序上来说是违宪了。《居民身份证法》规定公民在申请领取、换领、补领居民身份证时，必须登记指纹信息，这涉嫌侵犯公民宪法上的隐私权。而刚刚修正通过的《刑事诉讼法》并没有改变追诉主义的刑事诉讼结构，更进一步把秘密拘留的做法予以合法化。这其实是以维稳为中心的压制型法制路线在刑事诉讼中的一个反映。另一方面我们又有2004年尊重和保障人权的路线。它们之间有一个非常大的张力，这个张力造成整个法律体系内部的紧张。

　　第二个方面的矛盾，我们讲的平等，在宪法讨论当中会有两种讲法，其中一种只是在法律面前的平等，而不是立法上的平等，在立法上可以不平等。我觉得我们刑事诉讼法的修改就贯彻了这样一种逻辑，对于敌人可以采取专政手段，秘密监视居住，犯罪嫌疑人从人间蒸发，其家属不知其去向。这样一种主张和我们宪法里面2004年加进去的人权条款是直接冲突的。

　　第三就是财产权入宪的问题，在2004年财产权入宪就引起了很大争议。更有人指责《物权法》违宪。我们有一套宿主的话语。其实我们这一套旧的意识形态的话语是宿主的话语，而民主、法治、人权等价值观念则是一套寄生话语，这两套话语其实是在不断竞争的，寄生的话语什么时候反客为主，这可能有待于观察。

　　八二宪法是一部分裂的宪法。而我们恰处于一个分裂的社会，在一个反讽的意义上是适应这个社会的。我们这个宪法是一个描述性的宪法，而不是一个规范性的宪法，它是对社会现实事后的肯定，而不是行为规范的指引。这是一个过渡宪法，可能过渡五十年，一百年，不是我们所能预料到的。为什么说它是一个事后的同意、肯定和追认？我们看四次修宪，几乎所有的核心内容都是违宪在先，修宪在后。

　　土地使用权之转让是宪法明文禁止的，后来在南方出现了土地使用权转让的做法，还有其他一些地方也出现了对宪法的突破。这一违反宪法的做法因为1988年的宪法修正案而获得了事后的认可。关于富强民主文明，把富强作为我们国家追求的目标，这也是市场经济体制地位得到承认和肯定之后的事情。

　　马岭老师有提到关于中国元首制度的变迁，其实它也是一个事后的肯定。我们2004年宪法修正案里面特别加了一句，中华人民共和国国家主席代表国家进行国事活动。这个修改是对江泽民在任的时候以元首身份访问了60多个国家这样一个事实的肯定。

　　江泽民时期党政军三位一体的领导体制，到胡锦涛主政以后，依然延续下来了。这样一个国家元首实践向我们提出两个问题，第一这是宪法惯例，还是一个偶然事件？是不是到了明年国家领导人换届之后，还是这样的一个党政军三位一体格局？如果答案是肯定的，那么我们的国家元首作为国家主席、党的总书记、国家中央军委主席，实际上比总统制之下的总统权力还要大。这对于我们这样一个有深厚历史传统、各种政治经济问题相互交织的大国有效处理国内外事务有积极的意义。不过，三位一体这样一个领导体制在某种意义上是权责不相匹配的，我们并没有设计一套和国家元首职权相对应的约束机制，无论是弹劾的还是罢免的机制。更重要的，实际上我们都知道，无论是国家主席还是总理，他们的地位都是由他们在党内的地位决定的。这样一个国家元首制度如果成为一个宪法惯例的话，这种有权无责的局面如何去面对？

　　这是我们八二宪法的一个特征，但是我们还仍然试图从这样一个分裂的宪法构筑出来的法制当中去寻找出一点规范的东西，寻找出一点乐观主义的希望。其实它里面还是有一些可以让我们作为未来中国宪政和法制的出发点和基础的内容，比如宪法优位原则和法律保留原则。其实我们宪法有对于这些原则的承认和确立。首先它宣告宪法是最高法律，一切武装力量和社会组织都必须遵守宪法法律，我们如何让一个事实上的以党统法格局走向党在法下的局面，最好就是回归我们的八二宪法。在左派右派的争论和纷扰之中，我们能不能回到一个法律共识，回到八二宪法，先来认真对待这些文字？我们党对于中国各族人民做出了庄严的宣告，宪法是最高的法律。第二，宪法建立了一套法律规范体系。宪法是基本法律，然后是行政法律及规章，这样一整套抽象规范构成了我国的法律体系，初步构成了一个违宪审查的体制。具体到地方性法规的审查，我们是有一个机制在这里的，那就是《立法法》90条确定了双轨机制，公民提出违宪审查的建议，而国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委和省级人大常委会五大机构提出违宪审查的要求。所以就违宪审查而言，我们有一个制度。很遗憾，这个制度到现在为止一直都没有进行过正式的释宪活动。不过民间一直有去唤醒这个机制的努力。从最开始的孙志刚案，滕彪、许志永和俞江他们提出违宪审查建议书，到后面北大法律援助中心就男女退休年龄提出违宪审查建议书，再到去年北大法学院有五位老师提出拆迁条例的违宪审查，一直存在着启动违宪审查制度的努力。这个机制本身也有问题和缺陷，它的标准不明确，为什么这么多建议书交上去了，泥牛入海，毫无音讯？它的程序也不明确，它是以协调为主，很多时候确实改了，例如国务院就修改了拆迁条例，废除了之前的恶法。全国人大有九个专门委员会，这九个委员会分享违宪审查的权力，也许一个比较理想的局面，就是把它们的职能全部统合起来，设立一个专门的宪法委员会。我们在现有的条件下还是有行宪的可能，机制在这里，有机构竞争的压力，促成了这样一个局面。为什么会有2004年全国人大常委会在法工委之下，成立了一个审查备案室，那是因为有齐玉苓案的推动，而且学者、民间机构每年都有违宪审查建议书提出来，这对于上面来说也是压力和动力。

　　刚才讲的这些宪法里面规定的宪法优先性的原则或者宪法保留的原则，进一步体现在《立法法》和《行政强制法》所规定的一些内容里面。法律保留原则是指关于公民基本权利限制等专属立法事项只能由立法机关通过法律来制定，行政机关不能代为制定，其依据在于民主是现代社会治理合法性的最终来源。因为立法机关的代表是由民主选举产生的，他们对于民众权利的限制就经过了民众的事先同意。法律保留原则的理论基础就在这个地方。

　　现在所确立的这个法律保留原则是部分法律保留，《立法法》第8条规定有9项法律保留的事项，在第9条里面规定了一个除外条款，没有制定法律的时候，人大常委会可以根据需要制定行政法规，但有三项全部保留的，就是犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的措施。在制定《行政强制法》的时候，当时全国人大和国务院之间有很大的博弈。全国人大常委会审议的时候，有常委认为行政强制应该实行严格的法律保留，他不会用法律保留这个词，但他讲的意思是这样的。最后的结果还是采取了有限的法律保留。虽然这是一个有限的法律保留，我们如果反观整个八二宪法与整个立法体制，实际上法律在侵蚀我们的宪法，然后行政在凌驾于我们的法律，这种局面在有关公民权利和政治权利的领域尤其明显。好像到2010年我们有法律236部，行政法规669部，地方性法规8600部，而行政规章就更多，可能有十几万到二十几万部。反观中国近代以来宪法发展的历史，我们经常批评《中华民国训政时期约法》对公民权利采取间接保障原则，即公民的基本权利非经法律，不得停止或限制之。但是我们现在对于公民权利的限制和剥夺，是用规章去剥夺，而且规章本身又不受违宪审查，国务院本身没有违宪审查权，违宪审查权归全国人大常委会。在所有剥夺公民权利的领域，我们没有立法，我们没有新闻自由法，对政府的违宪没有具体的解决办法。

　　要解决的问题，一个就是有限的法律保留，还有一个规章剥夺权利，关键在于我们是不是有一个行宪的决心，其实历史给了我们很多启示。比如清末预备立宪时，清政府一定是真诚的，他们明确规定每年要达到的目标，比如文盲率要减至多少，识字率要达到多少。另外我们再看一下民国历史，按照孙中山先生有关中国民主政治三步走的规划，军政三年，训政六年，之后进入宪政阶段。1928年北伐成功，1931年制定法律，这三年属于军政时期。1931年之后进入训政时期，在各方压力之后，此后1936年颁布五五宪草，只是由于日本侵华而未能实施。1946年制定的中国民国宪法，到今天在台湾地区还有效，其大法官会议制度已经激活了宪法，让社会在法律秩序下运转。如果我们没有行宪的决心，会不会导致最后回到清末立宪和革命赛跑的局面？尽管当时清政府不断推出立宪措施，但是革命已经跑在立宪的前面了，造成百年一梦，宪政无期的结果。

　　姚中秋：

　　下面请李洪雷副研究员发言。

　　

　　当下中国宪法学的流派

　　

　　李洪雷（社科院法学所）：

　　政治宪法学和规范宪法学的争论是这几年中国宪法学界的一大盛事，极大地提升了中国宪法学的研究水准。我赞成高老师刚才讲的政治宪法学内部有很大张力的说法。因此，可以将政治宪法学分成两支，一支是陈端洪老师为代表，可称之为政治宪法学1；另一支以高全喜老师为代表，可称之为政治宪法学2。政治宪法学这两支都强调宪法的政治性，重视运用政治理论来分析宪法问题，关注制宪权问题，但二者在政治立场等方面有很大的不同。其实一般所说的规范法学里面也可以分成两支，一支是宪法解释学，以韩大元教授为代表，另一支是（狭义的）规范宪法学，以林来梵教授为代表。规范宪法学这两个分支相同的地方是，都特别强调要尊重宪法文本（实证规范），但是宪法解释学比宪法规范学还要尊重宪法文本。林老师的规范宪法学，这里面的规范包括实证规范和价值规范这两个方面，他在强调实证规范中心在宪法学研究中中心地位的同时，又特别强调保持一种对实证规范和法实证主义的警惕。因此这里有一个问题，就是实证规范和价值规范冲突时怎么办，他没有说，但从他的内在逻辑上来看，应当是价值规范优先。而对于宪法解释学来说，实证规范应当是绝对优先于价值规范的。宪法解释学其实就是宪法教义学，宪法教义学这个概念来自于神学教义学，在其中宪法具有很圣经相似的权威性和不容置疑性。

　　我列了一个表，将中国目前的宪法学分为四个流派：宪法解释学、规范宪法学、政治宪法学1和政治宪法学2。我比较了他们在如下问题上的异同：宪法研究的方法，宪法研究的方法，宪法的根本目的，如何看待所谓良性违宪的问题，怎么认识中国当前宪政所面临的主要问题，如何对待现行宪法当中不符合“规范宪法”要求的那些条款，怎么来构建中国的宪法保障和违宪审查制度，以及各自政治立场等。因为时间的关系，今天不可能全面展开了，我就挑几个问题做一下比较。一个是关于宪法研究的方法和任务，一个是怎么认识中国当前宪政所面临的主要问题，还有一个如何处理宪法文本与现实需要的冲突。最后我想谈谈他们四派观点内在的紧张和困境。

　　首先看一下宪法研究的的方法和任务。在这个问题上，宪法解释学和规范宪法学基本相同，都是一方面承认宪法研究要保持开放性，对各种学科的方法，包括哲学、社会学、政治学和经济学等等，都可以开放。但另一方面他们又特别强调必须要维护宪法学这个学科的自主性，这两个方面相比来说，他们更强调第二个方面，这也是他们在自己针对宪法具体问题的研究中所重点着力的方面。这种对学科自主性的强调，在很大程度上来自于宪法解释学和规范宪法学对宪法学主要任务的认识。对于他们来说，宪法研究的主要任务，是围绕宪法文本或（实证）规范，探究如何对其加以解释与适用。对这样的问题，法学家可以作出特别的贡献。政治宪法学的特点是问题导向，对于学科划界的问题并不在意，在他们的研究中尤其强调与政治相关学科对宪法研究的意义。陈端洪老师强调融合政治哲学和法学，高老师则强调要结合政治哲学、政治思想史和政治经济学。政治宪法学淡化学科界限和对与政治相关学科的强调，也是与他们对宪法研究的主要任务密切相关。对于政治宪法学1来说，宪法学的主要任务是用法律的语言来言说国家政治问题，既然宪法的背后是政治，在言说时当然离不开政治哲学；对于政治宪法学2来说，中国当下宪法学的主要任务是适应中国宪法或立宪政治的要求，立宪的问题当然不是靠法学的学术知识能够胜任的，这种知识在其中最多也就是一种辅助的地位。从另一个角度来看，宪法作为政治法，处在政治与法律的交汇处，宪法解释学和规范宪法学更强调宪法的法律性，而政治宪法学则更强调其政治性。

　　其次，我们来看看这些流派是怎么看待中国目前宪政所面临的主要问题的。在宪法解释学看来，中国实行宪政最主要的问题并不是宪法规定本身有什么问题（为我们现行宪法当然是有问题的，但世界上哪个国家的宪法本身没有问题，是完美的呢？中国实现宪政的主要问题在于宪法的现有规定没有得到很好的实施，中国未来宪政建设的主要任务，就是完善中国的宪法解释和实施机制。在这个问题上，规范宪法学和宪法解释学有所不同。规范宪法学特别强调罗文斯坦对宪法的分类，也就是规范宪法，名义宪法和文义宪法。他认为中国宪法在很大程度上只是一个文义宪法，也就是它的名字虽然叫宪法，但它跟“规范宪法”或“立宪主义”意义上的宪法有根本性的差别。规范宪法或者立宪主义要求宪法以分权制衡和人权保障为目的，而我们的宪法实际上集权甚至极权的宪法，或者说宪法中有很多这样的规定。对于这样的宪法规定，是宪法中的违章建筑，对它们不是实施的问题，而是首先要把它们清除掉，让中国的宪法真正成为一部规范宪法。因此，规范宪法学一个很重要的方面，也是涉及到宪法修改的问题，甚至是重新治宪的问题。从这个角度来看，林老师的观点跟高老师有很大的相通之处。

　　陈老师的政治宪法学把中国宪法归为五大根本法，他就认为前面四个根本法，中国人民在中国共产党领导下，民主集中制，社会主义，基本上是得到贯彻了，执政党和政府，一直都致力于维护这四个根本法，基本权利条款这一块实施的相对要弱一点，但改革开放以后也特别加强了法制建设和权利保护。当然还有问题，在政治争论和批评中，人们尽管会从具体事件涉及到五个根本法的实质内容，特别是前四个，但是很少援引宪法，也就是没怎么把宪法当回事；尤为重要的是，没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性，并由权威机构做出裁决。

　　在这个问题上高老师的政治宪法学没有比较明晰的讨论。根据我对高老师《论宪法政治——关于中国法治主义理论的另一个视角》中相关论述的阅读，我觉得高老师对这个问题可能有两个主要的观点，值得在这里提出来。一个就是，中国目前面临着政制的历史性转型时期，需要切实地落实共和政体的制度改革。另一个就是是要遵行法治，尊重法律的权威。

　　第三，如何处理宪法文本与现实需要的冲突（这里主要是指所谓的“良性违宪”这）。在这个问题上，宪法解释学认为，应当主要通过宪法解释的方法来实现。规范宪法学认为，良性违宪问题的产生，主要是因为某些宪法规定不是规范宪法，经受不住时流的激荡，因此，应当通过制宪权的行使使得中国的宪法规范成为规范宪法；在修宪之前可以通过宪法解释进行宪法变迁。政治宪法学1认为，所谓良性违宪问题的产生，主要是因为中中国处于改革时期（这是一种处在常态政治与例外政治之间的中间状态），因此不应拘泥于宪法文本，而因为中国制定权代表机构的常在性（党和全国人大），这种宪法文本与现实需要的冲突，一般并不会真正导致违宪。政治宪法学2的立场似乎是，中国处在非常政治的危机时刻，关键是要回应现实中紧迫的政治问题，宪法文本无需予以特别对待。

　　最后说说各个流派的内部紧张。宪法解释学，我觉得它最主要的问题，在方法论上强调要认真地对待宪法文本，以文本中心，但是在研究实践当中是只挑文本中间一部分，主要是基本权利这一部分。宪法解释学，按照其本意来说，它强调要将宪法中的概念、规则和原则建构成一个内在协调一致的体系。但如刚才好几位老师都提到了，我们宪法中有很大的断裂，你要把它解释成一个体系非常困难，不是说不可能，但是难度非常大，因此很多人就选择只关注基本权利条款。这个按照宪法解释学的逻辑也是有道理的，因为他们认为基本权利规范是宪法规范的核心，但这样一来，宪法解释学的体系性就没有办法实现了。中国宪法解释学第二个方面的问题，是缺乏宪法解释实务的支撑。本来意义上的宪法解释学特别需要一个通说的形成机制，因为宪法本身具有不确定性，人言人殊，因此就要用通说来保证宪法判断的安定性和可预见性。通说的形成，不仅要依赖权威学者的权威教科书，而且还要依赖有权解释宪法的国家机关的裁断，需要两者结合起来，有一种良性的互动。而我们根本没有这样的机制。结果呢，我们就去搞外国的宪法解释，有的人搞德国的，有的人搞美国的，有的人搞日本。这就构成了宪法解释学的第三个问题，就是宪法解释学，本来应该是讨论中国宪法的解释的，最后却成了解释外国的宪法了。

　　规范解释学敏锐地扑捉到了在中国建立宪法解释学的难题，尤其是中国现行宪法文本或实证规范中存在的问题，因此他要用规范解释学来取代宪法解释学，也就是规范中不仅包括实证法规范，还包括价值规范，这样就似乎就跳出了拘泥于文本规范的问题。但由于他的方法论基本上仍然是传统宪法解释学（宪法教义学）上的，因而还是没有办法来解决文本规范和价值规范冲突这样的难题。

　　陈老师的政治宪法学，对于中国宪政现状的描述非常精彩，其所存在的问题，主要在于是过分强调现实主义的一面，对宪法的规范性有所忽视（当然也非完全忽视，这体现在他仍然主张要设立建立违宪审查机制）。这里有两个原因，一个是他对改革宪法的理解，他认为改革时期处在常态政治和异常政治的阶段，在这样一个阶段不能遵循常态政治的要求，因此可以不拘泥于宪法文本，为了改革的需要，为了富强的需要，可以超越文本。另外一个原因，他认为中国共产党是一个制宪权的常在代表，本来在正常状态下应该退隐的制宪权主体常设化了，言出“宪”随，这样你说违宪不违宪就已经没有意义了。陈老师政治宪法学的另外一个问题，在人民当家作主和党的领导二者的关系这一中国宪政所面临最为紧迫也是最为棘手的问题上，他建立了一个“中国人民在中国共产党的领导下”这样上下结构，这可能也是有问题的。党和人大，党的领导和人民民主，二者之间应该是并列而非上下的关系。当然，从现实来看，人民民主确实是次于党的领导，但中国宪政的发展方向是要进一步加强人民民主，通过二者之间结构性的张力关系维系中国政体的动态平衡。从这个角度来看，中国目前所处的时代可能更接近于19世纪到20世纪初的德国，而非魏玛时期的德国。我们所要处理的问题，其实是党的主权和人民主权的关系问题，有似于当时德国讨论的君主主权和议会主权的关系问题。这背后隐含的则是保守主义和自由主义之间的矛盾。

　　高老师的政治宪法学的问题，我想可能在于对中国所处时代的定位。高老师认为中国目前处于非常时期或者说过渡时期，这个定位是不是准确？新中国已经成立了60多年，现在政体还有相当的活力，刚才庆华说也许还要过渡100年，这么长的时间还能不能说是过渡时期？其实提出从革命党到执政党转型的提法，也可以解读为从非常时期到正常时期的转型，这有点相当于台湾终结“动员戡乱时期”的意思。另外，高老师批评陈老师忽视了规范主义，但如果您将中国所处时代的定位于非常时期，那么规范在这样的时代唯一的命运可能就是隐而不彰。

　　姚中秋：

　　历史与规范的张力本身就是历史进步的重要原因，洪雷的流派梳理让我们渐然看到了中国宪法学在理论上真正的自觉倾向。下面请张龑博士发言。

　　

　　八二宪法中的人民与人口问题

　　

　　张龑（中国人民大学法学院讲师）：

　　我今天讲的主题是统治合法性与人口治理问题。刚才洪雷对我国当前宪法学研究划了那么多界线，区分了那么多类别，如果我们只讲人民，实际上讨论的还是一个统治合法性的问题。在我看来，隐藏在宪法背后还有另外一个重要的问题，也就是还有一个国家治理技术的问题。宪法很大程度上，特别是在一个从传统国家向现代国家转型的时候，所面临的不单单是一个何为统治合法性的问题，而且还涉及到一个国家治理技术的问题。隐藏在人民概念背后，我认为，人口同样是一个非常重要的问题。我所采用的这个方法借鉴了福柯的知识考古学的结论，当然他的方法我可能还没学到家。卢梭在他的《政治经济学》中讲到，économie（法语经济）的希腊词源是┩ἶ┟┩ς，即居家和νόμος，即法律，原意是为了整个家庭的利益，对家庭进行明智而合法的治理。所谓现代国家治理，即便在欧洲意义上，也是从家政变成一个理性化的公共治理。这样一个转型也就意味着，当我们今天讲人民统治，或者人民民主的时候，并不简单是说谁统治谁的问题，还有另外一个问题，即整个国家治理技术的问题。国家治理技术转型在我看来，来自于西方现代历史非常深刻的一部分，往往这也是我们在讲中国传统的时候所忽略的，我们单纯从现代合法性角度去观察我们的历史，使得我们无法正确评价我们的历史。其实，不管中国古代还是西方古代——古希腊、古罗马，我们都面临一个共同的问题，国家和人口治理的问题。

　　八二宪法写进第25条“计划生育条款”已经三十年，如今，人口和经济形势都发生了深刻的改变。然而，在我们的修宪者将第25条规定纳入到宪法中来的时候，采用计划生育这一表达颇有些过于简化，因为，他们可能没有意识到，我们当时所面对的人口问题实际上是一个人口治理，而不是人口计划这么简单的问题。我们30年来所实施的控制人口措施，同近十多年来欧洲现在想方设法的增加人口，实际上表达的是同一个任务。比如德国现在颁布了一系列促进人口增长的法令，这些法令无法在德国基本法里找到直接的依据。而我们中国要实现一种人口治理，这个人口治理和国家的政治经济社会发展要相合乎比例和平衡。

　　我上面所讲，是先把自己的立场量出来。关于人民与人口的关系，我这里只讲两个问题。第一个问题探讨一下人民主权和人口的问题。如果追溯人民主权观念的历史的话，人民这个词有着很强的神与人的关联性。这个关联性非常复杂，我在这里就用“神-人关联”一词指称这种关系。在这个基础上，人民作为一个统治合法性基础，极大程度上是一种精神性的统治，那么，它如何能够降落到我们的现实生活中呢？其实在西方法律思想史和制度史上都存在着这样一个问题，人民需要一个身体，这一肉身的需要说明，任何一种意义上的现代统治合法性问题都必须回归到他的人口问题上来。回到人口问题上来，我们进一步就会发现一个很有意思的现象，由于忽略了“家政”的重要性，所谓的道成肉身产生的便只能是家外的、非婚生子女，一种非家庭合法性的关系。这个时候，就可以发现一个很大的问题，我们通常讲人民主权和我们这里讲人口治理之间，其实有一个重大的断裂。你要把它弥补起来。换言之，这样一种精神绝对性的东西，和我们现实生活中的人口数量二者之间需要通过怎样的方式才能够把它们衔接起来，我认为，这其实才是我们中国近代以来所面临的一个重大而核心的命题。比如举一个简单的例子，人口这样一个身体的现实性并不是当然就可以担负得起人民意志的理想性。我们知道，一个世纪以来，我们经历的那么多部宪法都有着一个共同特征，它们许诺了很多理想，我们跟老百姓说你们会有各项权利、你们会有各种福利，实际上，你会发现在一个很庞大的人口基数上这些承诺要实现非常困难。当然，这也说明，宪法里面对人口问题作出规定是非常必要的，但如何规定才是理性的、适度的规范，理论上也未加以澄清。

　　这样一来，我们就会发现，在人民主权和人口之间其实恰恰是一个通过知识来弥补的问题，我们有没有能力找到一个基本的比例，或者我们有没有一个理性筹划的能力，能够发现这样一个比例，在人民主权和人民统治之间，在统治的合法性和人口治理技术之间，找到和达到这样一个平衡点，这样一个平衡点表达了现代人民主权不单单是，我给你许诺你有什么权利，有什么自由的愿望问题，而且还是一个公共治理的知识问题。

　　另外一个命题就是人口安全与公共治理。这里我借用了一些福柯的结论，在他看来，18世纪中叶以前，在欧洲还没有形成一个独立的人口概念。中国古代很早就讲到人口治理。这里有一个现象，无论是人民还是人口，在古代意义上的概念里，都没有从臣民里面分离出来，恰恰是福柯，认为发生这个重要变化是产生了财政重商主义，与其说它是经济学，不如说它是政治经济学。在德国，早先的一般国家法学著作中，国民经济学是国家法学的重要组成部分。高老师几年前也写过一篇当代中国政治经济学的文章，我觉得这部分是非常有意义的。我们可以发现黑格尔历史开端是从基督开端的，他讲国家就是地上行走的神，最后，他的国家观，正如卡西尔所批判的，变成了一个纯粹的神话和符号。

　　我所理解的中国现代性，就此是家政的公共化。这一过程表现为，从一个小写的家庭治理变成一个大写的公共的家的治理。观察欧洲历史，你会发现在神权和世俗王权之间，我们一直认为他们是彼此对立的。然而，他们又有一个共同点，他们都内涵一个家父的形象。当现代革命宣告上帝死亡，家父的形象亦同时死掉了。我们会发现包括德国，包括欧洲历史上出现过很多例证，整个国家都因为革命而被打散掉了，没有能力治理了。当尼采宣传上帝死了，民主专政者宣告君主死亡之后，我们树立人民的时候，没有把人民背后那个坍塌的家父形象重新树立起来，我这里不是讲家长制，而是说，我们没有把公共治理这个维度通过理性提炼和重建出来。

　　我们如何来理解家呢？我觉得家表达的是一种自然正当，所谓的一套权利都是现代以后的事情。在人的生活里面，家是一个正当的东西。在这个社会事实中，我觉得家本身是一种伦理事实，只要家存在，就可把伦理规范的东西都包含在事实层面里了。因此，所有的道德行为作为一种事实，通过家而将事实和价值凝聚在一起。这样一种家秩序的外化，就是家的公共治理，我们以前抚养孩子、照顾老人都是私人小家的事，今天的变化表现为，我们有幼儿园，老人院，但是，我觉得这个外化在目前还没有人有意识地去寻找一个平衡点。

　　最后，我概括一下。首先，现代法治秩序不仅仅是一个谁统治谁的合法性问题，还内含一个人口公共治理的维度，回顾我们的百年共和史，这样一个视角有助于提供一个更为理性的历史观。第二个结论就是说，人口是人民这一精神事物的肉身，人口-安全-治理构成了现代国家法制的基本内容，比如再举一个简单例子，欧洲那些国家当时打仗，自己没有人，只能花钱雇佣兵，几次大的疾病，使得欧洲人口锐减，现代医疗水平的进步，使得人口增长促成了他们的现代社会的成功转型。第三个命题，人口管理的基本单位是家，现代性既可以如康德所言，从一个小我成长为一个大我，在中国背景下，现代性也可以概括为，从小写的家过渡为大写的家。最后一个，八二宪法第25条计划生育条款，我这里不敢说是提出修改宪法的动议，我只能说是希望对25条作一个基于国家理性治理这一目的扩大性解释，可以将其解释为“国家实行人口治理”，而不仅仅是计划生育。我觉得这样一个解释放进来，就可以使25条变成一个真正具有涵盖力和解释空间的规范。在这个基础上，我觉得现有的“国家人口与计划生育管理委员会”似乎更名为“国家人口管理委员会”更为准确和精炼。

　　高全喜：

　　你认为宪法第25条好还是不好？

　　张龑：

　　我认为目前的宪法第25条不是一种规范性的表述，通过扩大性解释，可以使之成为一个规范。

　　姚中秋：

　　国家可以管理人口，但是不能直接说计划生育。你刚才讲的人口，在西周末年有一个非常著名的论证，就是是否可以“料民”，到春秋战国时代政治经济学在中国的兴起也与此有关。最后有请田飞龙博士发言。

　　

　　如何理解八二宪法的实质正当性基础？

　　

　　田飞龙（北京大学法学院博士生）：

　　中国宪法学在思想学术与知识谱系上正经历着剧烈的分化乃至于分裂，呈现出多元竞争的流派面向和复杂勾连的资源态势，这在根本上源于宪法学者对中国宪政转型之思想资源、历史经验、制度框架、价值取向和改革路径的不同判断，但共享着一种时代的焦虑感：中国宪政必须转型，改革重心必须移向宪政，但我们在思想和制度思考上还不足以支撑这一伟大历史任务。尽管我在学术上根据自己的“真诚理解”选择了政治宪法学，但我同样在理论上严格尊重和同情理解规范宪法学、宪法解释学、宪法社会学、比较宪法学等不同进路，认为这些不同进路对于廓清中国宪政转型的基本思想前提与制度原理都具有不可忽视的学术价值。因跟从政治宪法学讨论的机缘，我后来的学术思考受到高全喜教授的自由主义政治宪法学的较大影响，但这不是一种单薄的自由至上主义，而是一种渗透传统关怀与共和法理的保守改良主义版本的自由主义。我博士论文的主题就是政治宪政主义，试图廓清诸多理论误解，并尝试性地开展政治宪法学的体系理论建构与制度过程分析。需要声明的是，在这一尚未成熟的学术方向上，其理论推演与建构的艰辛是很难与外人道的。就学术便利而言，简单跟从规范宪法学、宪法解释学或比较宪法学都很容易，这些进路有着丰厚的国际主流宪法学术体系与方法论的支撑，只要按照常规动作狠下功夫，就学术性产出与影响而言，必有所成，更重要的是还避免了学术正确性的指责。而政治宪法学无论是在中国还是在西方国家，都大致处于一种理论建构与制度表达上的相对边缘化地位。然而在成熟宪政国家可以作为边缘性学术对待与处理的政治宪法学，在中国特定的转型宪政语境下却不能简单地边缘化，不能错置历史时空，误认实践理性。而且我认为政治宪法学也不是只有唯一的理论形态，不必然是国家主义的，还可以是共和主义的。我们完全可以将当代政治宪法学的规范基础置于共和主义之上，以共和法理从整体上解释八二宪法，拒斥革命激进主义，开放理性化的政治过程，将中华民族涵养为富有现代意义的政治民族，将宪法上的公民涵养为富有文明教养和参与伦理的政治成员。我在宪法学术上是朝着这一方向努力的，我认为这是中国宪政转型中的政治理性的真正回归与重塑。我们惧怕的是特定的政治，而不是政治本身，只要国家存在，我们就需要建设政治，而不可能完全消解政治。

　　具体到八二宪法这一主题，我大致想讲三个问题：一个就是八二宪法的实质正当性基础怎么理解，因为学界对八二宪法有过度的批判，对百年中国共和历史的具体成就做了很强的理论性消解，这样一个现象怎么来看；第二个是改革宪法的问题，即为什么在宪法性的政策讨论中确证正当性的标准不是宪法，更不是宪法具体条款，而是是否符合改革，这是为什么；第三个是为什么需要政治宪法学作为中国宪法科学的推动者。

　　首先关注八二宪法的实质正当性基础问题。对八二宪法的整体评价存在某种结构性分裂的现象，左翼学者坚持八二宪法中的四项基本原则的根本性，而右翼学者则坚持四个宪法修正案中的普适性宪法原则，在近几年的涉宪讨论（如物权法草案违宪）中常常出现“修正案”（amendments）反对“本文”（original constitution）的现象。这也许就是有些学者断言八二宪法具有精神分裂征候的文本性根据。如果说左右对峙体现的尚且是同属现代性政治范畴的社会主义宪法与资本主义宪法的摩擦和龃龉的话，改革中后期兴起的儒家宪政主义试图获得宪法性表达并重新进入中国政治体系的努力则将宪政的文明论基础这样一个被左右对峙共同掩盖和消解了的古典性问题重新提了出来。在今天我们谈论八二宪法，如果不是有意遮蔽历史和误导现实的话，就必须承认该宪法具有解释上的意义多重性，这就涉及了八二宪法的实质正当性基础问题。在我看来，这一论题的分解必须放置于中国当下语境下的文化保守主义、政治自由主义和社会主义的三足鼎立与角力框架之下。这一思想框架基本穷尽了人类认知与建构政治文明的主要维度，而归属于特定民族的宪法都不得不在上述复杂互动的思想极之间寻求对本民族合宜的平衡点，这个具体的点会随着国内外政治与文化状况而变迁，但其追求平衡性的政治动力学原则不可能改变。高全喜教授经常提及的“中道”大体也是在这一宪法平衡性的意义上论说的。我这里不便于从上述宏阔的思想框架出发对八二宪法予以分析，而是简要表明八二宪法作为人类宪政史上的一个尚未完成的宪政体系的根本法基础，也不可能超脱上述的平衡性原则，也因此存在着如何表达与守护其实质正当性基础的问题。在我看来，八二宪法的实质正当性基础的问题可以简要转换为八二宪法如何实现“法以载道”和“法以载政”的问题。姚中秋先生讲的“宪法与道统”的问题就是一个“法以载道”的问题，儒家宪政主义的核心命意也在于此。政治宪法学乃至于许章润教授所谓的“历史法学”（称为“政治法理学”似乎更为精当）主要处理的是“法以载政”的问题。这两个基本的问题均不可能通过纯粹的文本规范主义予以恰当回应、安顿与落实，毋宁说文本规范主义就是为了消解具体民族的“道”与“政”，从而实现一种以空洞的程序和飘浮的人权为主要法制特征的“去政治化的政治”。申言之，对八二宪法的解释乃至于整个中国宪法学界的思想状况呈现出强烈的虚无主义倾向和规范主义偏好，二者对于八二宪法的实质正当性基础均具有强烈的理论性消解意图与效果。关于虚无主义倾向，我们看到尽管中国百年宪政历史有着丰厚的思想与制度遗产，且现实性成就尚待真正的宪法科学予以理论化总结，然后与宪法实践上的不断丰富与进步背道而驰的是，中国宪法学在思想上却不断地走向虚无主义，在司法宪政主义的“制度模仿”失败之后更加激进地解释历史并坚决要求与中国自身的传统和近代史“割袍断义”。在竭力摆脱中国自身传统与近代史印记的集体无意识之下，宪法学界出现了诸多的针对八二宪法的“沙盘推演”、“比较法说教”、“技术储备”、“大幅度文本修剪”等现象。在我看来，这是一种不够自信和不够审慎的宪法学术态度与历史实践态度。而克制这种虚无主义的主要思想性维度正是“道”与“政”，其中“道”可以将本民族历史中的文化价值与制度智慧予以创造性转化，赋予当代政治体以坚实的文明论基础，“政”则关注当代政治体作为现代政治民族的成熟前景与个体作为政治共同体成员的成长基础。只有真正在解释与实施八二宪法的过程中有效关照到“法以载道”与“法以载政”的实质正当性维度，中国宪政之转型与演进才能够具有世界历史意义与成熟可能性。敬畏与传承自身传统，尊重更宽尺度上的本民族历史，落实真正的民主政治，这些应当成为我们解释与实施八二宪法时的清醒的文明守护意识与历史实践理性。关于规范主义偏好的问题，我注意到今天的发言讨论中出现了解释八二宪法的两种几乎是对立性质的逻辑范式，一种是规范逻辑，一种是历史逻辑。某种意义上，对待八二宪法的虚无主义倾向恰恰是以规范主义偏好为预设的。倾向规范逻辑的学者容易从整体上贬低或否定现行宪法的政治正当性和制度有效性，而热衷于期待并规划一种基本去除现行宪法中真正具有“中国性”与“历史性”的制度要素的“理想宪法”。倾向历史逻辑的学者则以一种“同情之理解”的心态与实践理性的眼光深入中国宪政历史的经验层，从中挖掘中国宪政演进的自身逻辑与法则。在我看来，这两种逻辑是人类认知与建构政治文明的基本路径。就规范逻辑而言，存在着一个优先性递减的价值序列，即个人优先于社会，社会优先于国家，这是一种社会契约论的主导性逻辑，是启蒙自由主义的严密表达，在逻辑起点上是对中世纪封建政治秩序体系和基督教神学的学理性拒绝，落实为一种历史虚无主义的预设，而在终点上则不可避免地导向一种历史终结论。规范逻辑或规范主义偏好有着很强的普适性学术传统，至今仍然构成支配转型宪政国家之思考与运筹的强势逻辑。规范逻辑在某种意义上是对转型文明体之文明属性的否认，通过虚空化作用对象来填实一种普适化的宪政体系，而不去追问这一填充行为的文化合法性，也不去追问受体文明之存在在现代政治建构中到底具有何种制度性意义。历史逻辑则不同，它所具有的是一种内部的、实践的视角，是对本民族传统如何接纳和转化外来资源的一种更倾向于社会实证主义的解释。我认为就制度的规范实施而言，规范逻辑或规范主义偏好不可或缺，否则宪法的规范性就面临着历史与政治的彻底清洗，这是有过教训的。然而，为了避免虚无主义潜存的激进化倾向和否认本民族文明存在的消极文化后果，又需要通过历史逻辑对单纯的规范逻辑予以严格的合理化约束。比如在解释八二宪法所根植的百年宪政史时，就需要注意到中国作为后发国家的宪政进程与那些宪政早期国家有所不同。诉诸社会契约论的规范逻辑在某种意义上是对西方宪政早期国家基本经验的哲学化表达，但它不能完整概括后发国家的具体经验与需求。作为后发国家，中国相继经历了近代史上的三重具有一定先后顺序的重大危机：主权危机、社会结构危机和个体自由危机。这三重危机的先后顺序直接影响了中国宪政演进的历史逻辑与实践重心。

　　其次我想简单谈一下改革宪法的问题。“改革宪法”是一个转型过程中的特定概念，那么到底是“改革”管用还是“宪法”管用呢？可能还是“改革”管用。正是看到了这一点，夏勇教授提出了中国宪政从“改革宪法”走向“宪政宪法”的必要性，而作为其弟子的翟小波博士则提出了“改革”作为八二宪法之根本法原则的论点。从经验上看，中央的政治话语中大量充斥着根据“改革”对地方试验之合法性予以实质性判断的论说习惯，而地方试验是否符合“宪法”则属于第二层次的问题。然而，“改革”到底是什么？不清楚，其阶段性内涵取决于政治博弈，取决于中央内部的话语权分配。然而，我们三十年的成就，包括法治成就，在很大程度上又得益于“改革”作为真正的宪法性话语的原则性与模糊性。我曾提出分析与评价三十年法治的“根本法治/具体法治”二元框架，认为三十年法治主要体现在以“部门法自治”为特征的具体法治领域，其要害就在于“改革”话语的终极权威性、模糊性与不确定性。如果没有“改革”的大话语，部门法的具体成就可能要小得多。不过，这样一种诉诸默契与互利的“闷声大发财”式的部门法自治之路在2006年物权法草案违宪争议中被截断，从而暴露出中国的“根本法治”（宪政）与“具体法治”之间的错位与张力。改革已经成为根本法了，但是它的规范内涵提炼得不够清晰，这是改革宪法的特定问题。此外，改革是个反秩序的概念，甚至是反宪法法律的概念，因为改革天然倾向于创新。从中国宪法转型的实际需要来看，适当超脱宪政框架的“改革”还是必需的，但从最终的中国宪政成熟前景来看，必须要终结改革话语，守护真正的大多数人同意与认可的宪法。而这样一部宪法如何获致，也是需要通过一代一代人把新的价值因素添加进去的，需要我们继续在八二宪法的秩序前提之下不断根据宪法原则进行制度创新，包括张千帆老师讲的作为优选方案的宪法委员会及其判例法机制，也是值得在理性的宪政讨论与设计中予以关照和落实的。国外也有各种“改革”，但它们不是制宪性的（constituent）的，而是行宪性的（constitutional）的，是在严格的宪法框架内运转的。中国的“改革”则具有强烈的原创性（original）和制宪性（constituent）特征，以至于“良性违宪”的改革成果通常都会是宪法性的，会以修正案形式成为宪法的重要组成部分，甚至构成宪法整体演化的趋势性特征。当然，即使在宪政非常成熟的美国，也还存在宪法规范与改革需求之间的张力，甚至出现了从常规宪法理论上无法有效解释与消解的宪政断裂，这种状况催生了美国宪法学中的“二元民主”理论（阿克曼，我称之为“政治正当程序”理论）和“宪法变通”理论（图什内特）。

　　最后我简单谈一下为何政治宪法学应当成为中国宪法科学的推动者。为什么目前这个阶段还需要政治宪法学，还需要我们宪法学者对宪法进行科学的界定和解释呢？因为宪法长期以来只是被执政党或者宣传部门予以抽象的政治解释，而尚未在宪法科学上获得认真对待。执政党有很多在性质上可归属于宪法解释的政策性文件，但从未严格按照宪法解释的科学性话语展开，未指明具体的条款以及相应的制度化愿景，以至于尽管执政党偶尔也操持着宪法话语来对施政方向予以政策性说明，但却难以具有直接的制度性指向与成果，其解释过程的强烈的政策性或政治修辞性消解了宪法本身的规范性，甚至在一定程度上也消解了宪法的政治性（民主政治）本身。中国宪法学的既有学术框架则既冷落中国宪法的官方解释体系以及宪法文本中的“政治宪法结构”，也不愿意真正深入中国宪政的经验层，从历史与实践中观察与分析宪法的真实运行，从而只能从比较宪法式的“理想宪法”所载明的“宪法理想”中而不是从中国宪法的真正历史、实践与政治动力结构中获取营养和力量，从而日益呈现“画饼充饥”、“援木求鱼”之窘态。政治宪法学试图矫正这样一种“理论反对实践”的时代学术怪象，补足中国宪法学术的政治理性之维，从经验和理论两个层面对中国宪法科学的真正的科学化与体系化作出自身的贡献。我最近在翻译一本书，图什内特教授2010年的新著，讲宪法为什么重要，他认为美国宪法的重要性不在于诉诸司法审查的基本权利保护，而是为美国人民通过政治行动回应时代危机提供了一个理性化的制度结构。这一点对于国内政治宪法学研究应该具有重要的启示。当然，这只是作为政治宪法学之学生的我的一点个人见解与学术愿景。我的博士论文对八二宪法之“政治宪法结构”如何根据人民主权原理进行理论性定位与制度性落实进行了较为翔实和系统的讨论，可能很初步，但我觉得基本的意义指向和制度理性是明晰的。

　　姚中秋：

　　谢谢田飞龙博士。下面是自由讨论时间。

　　许章润：

　　飞龙讲了一条，后发国家你说有一个主权危机，一个社会结构危机，一个个人自由危机，你里面讲先要解决主权问题，国家建构，然后有一个建设社会，所以你讲的是中国历史逻辑怎么样来照顾社会，我觉得这个提法是不大符合现实的。因为国共两党党制国家都拿社会开刀，一直要占领乡村，当时搞乡村运动就是最大的苛政。中国百年来的重建过程，关于社会这一条不是在建设社会，一直是在摧残社会。

　　田飞龙：

　　所以摧残社会，是在强调国家能力建设，从社会汲取和聚集原始资源，这种提取过程在西方是通过数百年的殖民主义历史完成的。林毅夫在解释新中国经济战略选择时运用过类似的理论逻辑。在主权危机和国家建构优先的特定历史阶段，社会结构及其资源的大规模破坏正好是在为新国家的物质基础、精神结构乃至于制度机制敞开空间与通道。现在来看，那样的过程固然对社会伤害极大，异常残酷，然而在当时的政治精英意识中却是历史的必然和必要，是诉诸生存理性与历史规律性的历史逻辑使然。现在我们提出“城市反哺农村，工业反哺农业”恰恰是对这一残酷汲取过程及其非正义性的一种承认与补偿，同时也恰恰表明了主权危机与国家建构在某种意义上的初步完成，历史逻辑的重心开始转向内部的社会结构的修复与社会机制的再发育，是“国家本位”对“社会本位”的有限的、控制性的让渡。这一过程大体是从改革开放才开始的，在这一阶段，真正自由主义的“个人本位”还不具有实证政治和宪法上的价值优先性，不过其也在借助比如改革过程中的经济自由、八二宪法修正案的自由取向、开放过程所接触的西方“普适价值”等新式论据来极力张扬自身的逻辑优先性和实践正当性。作为宪法学人，我们在面对中国百年历史时经常处于两种逻辑的交织与煎熬之中：为了美好的未来需要反复重申乃至于严格守护宪政规范主义逻辑，而为了更好地理解历史和汲取经验则需要适当悬隔“规范”预设而向真正的历史实践理性及其逻辑敞开心扉。显然，中国宪政进步同时需要来自规范的力量和来自历史实践的智慧，如不加以平衡而理性的关照与综合，就可能出现盲目跟从或固步自封的极端化现象。我觉得许老师的批评也是这种逻辑交织与煎熬的结果。我自身乃至于在座各位又何尝不是程度不同地身处其中呢？

　　许章润：

　　可能这种交织就是宪法学者很不自在的缘由之一。

　　张千帆：

　　其实很多时候，权利是个人的，和你是不是国民、是不是公民没有关系的。八二宪法之所以全都是“公民”，是因为那个时候的起草者受意识形态影响，没想到有这个问题。

　　改革和法治之间的关系不能一概而论，不能说法治和改革不相容，要一个就得抛弃另一个，否则怎么解释法治是改革的最重要内容？飞龙讲的改革和法治矛盾只是在中国如此，在法治国家并不存在。美国、英国没有改革吗？这些国家不断在改革，为什么改革在我们这儿成为一个重要的话题？因为改革改不下去，不断摇摆在改革和革命之间。这是由于我们体制造成的。我们经常讲“改革正在过大关”、“改革已到深水区”、“改革已进入攻坚阶段”，就表明改革推不下去了。这是为什么改革和革命这一百年来不断纠结着我们，为什么我们的改革变成那么重要的一个话题。英美等民主国家不断在改革，根本不把改革当回什么事，而每次改革都是法治先行，没有矛盾。美国新政都不能用改革来形容，基本上是一次“革命”。即便如此也和法治没有冲突，当然后来和宪政有些冲突，因为最高法院坚持不肯让步，但是通常改革和法治未必冲突。民主国家先修改宪法，再改革，所以两者之间没有必然的冲突。

　　姚中秋：

　　宪法里面有很多实体性的条款，带有强烈的意识形态的色彩，而美国宪法里基本上没有。

　　张千帆：

　　包括你刚才讲的经济条款，我当然不是说美国没有规定，所以中国就不能规定。你要看规定以后的结果如何。美国这么做或者不这么做，不是没有道理，学者的任务是把这些道理挖出来，因为它可能部分适用于中国。如果很多东西本来是立法规定的，结果跑到宪法里面，那么你会弄得很麻烦，因为情况一变，宪法就要跟着变。宪法变成老是被动挨打，被改革推着走，就是因为经济条款造成的。这就是经济条款入宪所付出的代价。韦伯在一百多年前就讲过了，在一个市场经济国家，公有制私有制之间的转换根本不需要法律规定，通过公平自愿交易就变了，说不定明天铁路甚至土地都变成私有化了；这时候，宪法规定公有制该怎么办？我们把这些东西放进去以后，这四次修宪至少前三次都是修改经济条款为主。如果一直这样下去就有可能影响宪法的稳定性和权威性。这是我们意识形态带来的一些问题，它们也重要，但更重要的原因是利益和执政模式造成的改革的障碍。

　　因此，不能笼统割裂法治和改革话语，让它们非此即彼。其实你按照宪法那么去做，让人大或常委会去立法，什么时候要改革，你就先改法，甚至先修改宪法。我们人民公社1983年就被全面抛弃，1993年才从宪法中拿掉。在这个期间就是所谓的“良性违宪”。我也写过文章，认为良性违宪一般没有必要，唯一一个地方就是地方的实验，因为我们单一制宪法规定得太多，把地方的手脚绑住了，这时候你要允许他良性违宪。一般宪政国家不会规定县长由县人大常委会产生，否则违宪了！事实上，经济条款、地方结构都是单一制宪法规定过多造成的问题；如果不能从根本上修改单一制宪法，那么就要在一定条件下允许地方良性违宪。

　　姚中秋：

　　到这里第三节也结束了。今天的研讨会很丰富，问题很多，思路很多，争议也很大。我们谈论八二宪法，就是在谈论百年中国立宪史，甚至是在谈论华夏五千年的治理秩序史。没有孤立的八二宪法，也没有僵化的八二宪法，必须将它汇入中国的历史与文明的脉络之中，它才可能获得真正的滋养，才会是活的宪法，才会长出牙齿，才会成为现代中国自立于世界民族之林的真正的守护神。

　　

　　来源：《战略与管理》2012年第3/4期合编本

　　责任编辑：蒋湘陵