成文法律、司法解释与指导案例并行时代的到来、“重大改革须于法有据”背景下授权立法的增多，以及立法法修改后282个设区的市将可能获得立法权等因素的叠加，法律体系内部的协调统一工作不仅提上了议事日程，而且成为推进法治中国建设不可回避的关键环节。人大对规范性文件的备案审查虽然是我国最有权威的法制统一机制，但我们不得不面对的是，该制度在理论与实践中依然存在许多不足，审查基准缺失就是关键问题之一。备案审查实务工作部门虽然结合审查实践对审查基准加以充实或填补，但也难以掩饰该工作的困境。如2010年至2013年，公民、社会团体、企业事业组织提出审查建议的情形不为外界所知；2009年和2010年，全国人大常委会对报送备案以及申请审查的行政法规、地方性法规和司法解释的结果未作公布；自2011年起，对报送备案以及申请审查的行政法规、地方性法规和司法解释的数目加以公开，但审查的详细结果依然没有透露。[1]审查基准是规范性文件审查制度中最为重要与核心的内容，建构与我国实际相契合的规范性文件审查基准对我国法律监督制度的发展具有非常重要的意义。

    一、人大监督规范性文件的审查基准之现状

    （一）人大监督规范性文件审查基准之发展

    人大监督规范性文件的审查基准建立在宪法、立法法、监督法的基础上，它是指全国人大对其常委会发布的规范性文件，全国人大及其常委会对国务院、最高人民法院、最高人民检察院发布的规范性文件，地方各级人大及其常委会对其产生的政府、法院、检察院和下一级人大及其常委会发布的规范性文件进行监督时所秉持的标准。在我国规范性文件审查制度的发展历程中，通过建国至今不同的宪法与法律法规规定，可以依稀找到规范性文件审查基准发展的轨迹。我国1954年宪法中规定的“全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”以及“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”分别采用了合法性与合理性标准。我国1975年宪法则没有类似规定。我国1978年宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。可见，该宪法仅规定了合理性标准，而且监督对象仅限于省级国家权力机关的决议。我国1982年宪法规定了合法性标准与合理性标准，分别体现在其第62条、第67条、第89条、第99条、第104条、第108条中的“不抵触”或“不适当”等用词上，监督对象包括各级国家权力机关和各级国家行政机关的规范性文件。

    宪法上的监督标准为法律作出细化规定奠定了基础，立法法、人大常委会监督法、地方组织法对合法性标准与合理性标准分别加以了完善，并将各种应当改变或撤销规范性文件的情形加以具体化。这主要体现在立法法第87条与人大常委会监督法第30条上。需要指出的是，法律在具体化过程中将人大监督范围不断扩大，即将“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”和“下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令”纳入监督之毂。同时，根据人大常委会监督法第29条“省级人大常委会对审查、撤销地方人大及其常委会以及政府制定的规范性文件的程序作出规定”的授权，地方权力机关制定的有关规范性文件备案审查的地方性法规或内部工作程序中也都包含了审查基准。除省级人大常委会制定了有关地方性法规以外，一些有立法权的较大的市人大常委会制定的相关地方性法规也有审查基准的规定。

    （二）人大审查基准适用的规范性文件范围

    规范性文件是一个在不同的语境中有不同含义的词汇。[2]纵观各论著中的阐述，规范性文件内涵有的立基于一部法律之上，如监督法、行政诉讼法等，有的立基于立法、行政、司法三权的划分之上，有的立基于是否具有法律效力之上，但大都只是窥见到规范性文件的部分内涵，与我国的制定法联系不大，由此陷入了“一个概念，各自表述”的僵局。观察我国制定法用语中的“规范性文件”有助于厘清其丰富的含义。在全国人大的法律法规数据库输入关键词“规范性文件”，在现行的法律及有关问题的决定中7件有“规范性文件”的用语，中共中央、国务院法规及文件中6件有“规范性文件”的用语，司法解释及文件中62件有“规范性文件”的用语，部委规章及文件中285件有“规范性文件”的用语。[3]“规范性文件”根据其法律效力可以分为两大类，即法源类规范性文件与非法源类规范性文件。法源类规范性文件是指法律[4]、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和政府规章以及最高人民法院和最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释、全国人大及其常委会的决议、决定等。该类规范性文件具有法源地位和法的效力，是中国特色社会主义法律体系的组成部分和延伸部分。非法源类规范性文件是指县级以上地方各级人大常委会作出的决议和决定、各级政府作出的决定和命令、党内规范性文件以及其他与法有关的文件。该类规范性文件虽不具有法的地位和法的效力，但因可以普遍、反复适用且具有对外的实践效力，在实践中不同程度影响国家权力的运行与公民基本权利的实现，指导案例就是如此。自《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》实施以来，在中国裁判文书网公布的裁判文书中，截至2014年9月就有52份裁判文书中引用了指导案例及其裁判要点。[5]指导案例及其裁判要点在实体与程序方面都影响了公民、法人和其他组织的法定权利。

    （三）人大监督规范性文件审查基准之不足

    综观我国宪法、法律、法规或人大内部工作程序中关于监督规范性文件的审查基准，具有一定的科学性，但也存在许多不足。

    第一，是合法性标准的简单化。首先，立法法和监督法用“超越权限”、“违反上位法规定”、“违反法定程序”、“增加公民义务和限制公民权利”等几种情况囊括了所有规范性文件的合法性审查标准，这样的标准过于简单。例如，审查者应该怎样理解“超越权限”，要以什么样的标准来判定规范性文件是否超越权限？对此，立法法和监督法都没有详细阐释。其次，立法法第87条第3项、第4项所规定的情形即“规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的”以及“规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”并不是一般性审查标准，而只是一种应当处理的情形，即规章相对于法律、行政法规等规范性文件的特别处理情形。再次，相关法律与宪法的规定不一致。宪法规定全国人大撤销行政法规、地方性法规的原因是与法律相抵触，而立法法规定的“超越法定权限”、“违背法定程序”也是全国人大撤销行政法规、地方性法规的原因。事实上，宪法中“相抵触”难以涵括立法法中的“超越法定权限”与“违背法定程序”等情形。[6]

    第二，是合理性标准的抽象化。对于合理性标准，立法法和人大常委会监督法仅用“不适当”一词从反面加以诠释，此外再无其他明文规定。首先，“不适当”的权威解释不一。全国人大常委会法工委在对规章的阐述中解释了适当性的含义：“制定规章同时要遵循……合理性的原则。……合理性也就是适当性，即要符合客观规律。规章……不适当的，应当改变或者撤销。”[7]而时任全国人大法工委主任委员杨景宇等则认为，除越权和违法外，不适当一般是指明显不恰当、不合理、不公平。也就是说，这些规范性文件未必越权和违法，但从一般常理看，或脱离实际，或显失公平，有损人民的利益和国家机关宗旨。[8]如再追根溯源，《选举法与地方组织法释义与解答》一书对“不适当”以列举方式也做了解释，即“要求公民、法人和其他组织执行的标准或遵守的措施明显脱离实际的；要求履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的”。[9]上述对于“不适当”的解读虽然不是具有法律效力的解释，但它们基本上是亲历上述法律制定过程人士的解读，应具有一定的权威性，但各自表述之间并没有太多交集。其次，“不适当”的情形规定不一。合理性基准包括违法的不合理与单纯的不合理标准，但“违法的不适当”与“不合理的不适当”如何区分并不清晰，也没有可资遵循的规则。明确规定的尚且如此，还有哪些没有明确规定的情形属于违法的不合理与单纯的不合理情形更无法把握。再次，合理性标准与合法性标准交错适用。对比立法法第87条第4项与该条第1项、第2项和第5项会发现，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例只能因违法的原因而撤销，而规章既可以违法原因也可以不合理原因而改变或撤销。如果将监督法第30条第3项的情形考虑进来，情形则更为复杂。县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令既可以明确规定的违法原因撤销，也可以其他违法的不适当原因撤销，还可以违法以外的不适当即不合理的原因撤销。

    第三，是操作性标准的漏洞化。首先，法律、行政法规中关于审查标准存在的上述缺陷在地方性法规中虽然部分地得到了弥补，但大部分还是原样承继了下来，操作性标准的细化并没有实现。例如，有些地方人大在制定地方性法规时，关于监督基准大都规定了与监督法同样的内容，甚至简单规定为超越法定职权或者超越立法权。其次，合法、合理性标准的模糊致使实务操作中难以掌握。从事备案审查的工作人员的体会是，合理性与合法性的界限区分的把握很不容易，一般不合理与明显不合理更难以掌握。[10]因不同的主体对“不适当”的理解不一，很容易出现同一规范性文件由不同的人进行审查出现不同结果的现象，进而造成规范性文件审查结果的公信力缺失。再次，即使适用者能准确适用上述合法、合理标准，但是仅用合法、合理基准来裁量丰富的事实，这种一刀切式的审查基准显然具有不周延的缺陷，此空缺结构在具体的实践操作中会遇到很多问题。例如，面对“限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利”标准，我国一般采用法定权利理论，天赋人权理论不被认可，假设上位法没有规定该权利，该依据什么来判断规范性文件的合法性与合理性？这是实务中难以解决的问题。

    二、作为人大监督规范性文件审查基准之基础的比例原则

    上述状况显然不利于我国规范性文件审查制度的发展，探寻更为明确与更具操作性的审查基准是实务界与理论界需要共同努力的方向。笔者认为，基于宪法层面的违宪审查的比例原则基准可借鉴用于人大监督规范性文件的审查基准。

    比例原则最初只是行政法上的原则，系指行政机关不得采取失衡方法以达成目的之原则，并不具有宪法位阶的效力。比例原则由十九世纪德国的警察法学发展而来，适用于包括行政处罚、行政强制执行与行政强制措施等在内的警察法领域，而后逐渐发展成行政法领域的普遍适用原则。[11]在司法领域，比例原则开始于普鲁士高等行政法院的裁判中，其目的在于由行政法院审查行政机关是否选择了适合目的必要的手段并且基于保护相称法益所需而享有裁量空间的行政行为。[12]这反映了法治国观念在国家领域的确立与扩张。

    法治国观念的演进为比例原则由行政法层面发展到宪法层面提供了动力：其一是由自由法治国变成社会法治国；[13]其二是由形式法治国变成实质法治国。[14]社会法治国扩张了国家权力的作用领域而影响到公民权利的实现并使基本权利由单一的防御功能变为防御功能与实现功能并重；实质法治国提升了法治质量促使人们思考基本权利实现的程度。无论是防御功能与实现功能并重还是基本权利的实现程度，从基本权利中抽绎出的客观价值决定，放射至所有法律领域进而成为立法者、行政机关及司法机关行使职权时所必须遵循的准绳。[15]这种制度上的变革，导致立法者形成自由内涵发生质变，比例原则亦从对行政机关的控制，转变为对立法形成空间上的限制，促成比例原则在宪法层次上的适用。德国最高法院在1958年药房案的判决中将该思想宣示为：“比例原则系渊源于宪法上法治国家思想之一般原则，具宪法层次效力而拘束行政、立法及司法行为。”[16]

    德国文献与法律实务关于宪法意义上的比例原则的基本含义是：国家公共权力机关在限制公民基本权利和自由时，必须具有合法的目的、恰当的手段以及在目的与手段之间保持一种合理性，它包括适当性原则、必要性原则和比例性原则。[17]比例原则作为实质合宪要件的判断具体如何进行呢？为提升解释的可预见性与阶段性，笔者试从适当性具体化、必要性具体化与比例性的具体化三方面加以说明。

    适当性原则是指某项立法或政府行为的手段能够达到预期立法目的，即手段与目的相协调，手段具有实现目的的功能。如果经由某措施之协助，所欲追求的成果或目的较容易达成，那么该措施或手段对于该目的是合适的。适当性可以由消极面和积极面进行观察。[18]消极面是指公权力措施无助于目的达成，或根本不能达成立法目的，即不具备适合性，自不符合适合性原则的要求，如实施族群隔离或是特定族群清洗。[19]积极面则是要求立法者所追求的目的必须合乎宪法规定，即立法者限制基本权利的手段与所追求的目的需与宪法所设定的目的相同。在审查时，对适当性原则主要采取相当宽松的标准，如果没有法定主体根据宪法针对适当性提出挑战，审查时一般推定为合宪，但这不代表适当性的合宪判断完全可以忽略。[20]

    必要性原则也称“最小侵害原则”，指在确定适当性原则的前提下，在所有能够达到立法目的的手段中，应选择对公民权利损害最小的手段。必要性原则需考虑相同有效性与最少侵害性两个要素。相同有效性所讨论的并不是单一手段有效性的概念，而是藉由诸多手段的相互比较来决定，即首先要确定的是有哪些手段需要进行比较。[21]最小侵害要素，即要求在数个相同有效性的手段之中，必需选择限制程度较小者。最小侵害程度的判断参数主要为：所涉及基本权的种种相关状态，手段对基本权侵犯的强度以及所侵犯相对人的数量等。[22]总的来说，必要性原则的判断是由相同有效性以及最小限制两者共同组成，要求采用限制基本权利程度最低的手段，其所依据的参数涉及基本权利状态、基本权利限制的程度以及所涉及的相对人数量，明显性审查、可支持性审查与强烈内容审查这三个审查标准均可适用。

    比例性原则是指公权力机关应该在其采取的限制与裁量手段所带来的利益与采取该手段所损害的利益之间进行比较，二者之间应该保持一种恰当的关系。比例性原则的实质是在政府合法利益与公民受损利益之间进行利益衡量，它在原理上是一种利益衡量方式或价值评估方式。比例性原则是比例原则的最后一道关卡，也是手段与目的之间实际进行衡量调和取舍的阶段，其作用在于防堵极端荒谬的限制措施发生：有些明显逸脱常理的手段，在比例原则上可能通过适合性原则以及必要性原则加以判断；而且，限制越强烈的手段在效果上也越明显而有效，如此一来在强调特别有效的情况下，便难以找到一个相同有效前提下具有较轻微限制的手段。在德国，主要采用“越是……则越……”的说理公式来进行判断，也就是法律规范所涉及的基本权利越重要，则宪法法院的审查密度也将越严格。[23]

    基于比例原则的审查基准可以适用于立法机关的规范性文件审查。基于比例原则的审查基准是德国司法机关违宪审查中逐步摸索出来的经验总结，但并不表示我国的立法机关的审查基准就不可以加以借鉴。首先，它们在宏观上的功能相同，都是以确定规则与规则之间的统一性为对象的。德国违宪审查的功能是审查法律的合宪性，其功能是确定规则与规则之间的统一性，具体化为法律应该合乎宪法。我国人大监督中虽然审查的规范性文件在我国法律位阶体系中的地位较低，要求规范性文件合乎宪法与法律，但从根本上来说，其功能也是审查规则与规则之间的统一性。以全国人大及其常委会为例，其对“一府两院”与下级人大及其常委会制定的法规与规范性文件是否违反宪法、法律或违反全国人大之决议进行监督，其目的在于保持一般法律与宪法、基本法的一致，保持有关法规与法律的一致，保证各种规范性文件与人大的决定、决议相符合，从而维护国家法制的统一性。[24]其次，立法权与司法权对规则冲突审查也并非绝对对立。司法权的根本特征可以归纳为被动性、中立性、终局性、独立性与拘束性等。但在违宪审查中，司法权与立法权的区分就不是非常明显。许多反对司法审查的学者就认为违宪审查中的许多判决是立法而不是判断，因为法官对宪法解释所强调的许多东西并没有明确地规定在宪法中，法院行使司法审查是在扮演立法者的角色。再次，立基于宪法层面比例原则与具体实践的关于规范性文件之间如何统一的经验，可以为不同的国家机关所借鉴与参考。人大及其常委会吸收法制统一的文明成果以实现监督规范性文件工作的更精密化与更具操作性，既是该工作改进的急迫需要，也是对公众期许的回应。[25]

    三、人大监督规范性文件的审查基准之构建

    比例原则跃升为宪法原则所内涵的权力运行规范化与权利保障精致化功能具体表现为三个层面：将比例原则视为一种宪法委托，立法者制定限制公民基本权利的法律时，必须有所节制以拘束立法；作为法律规定执行标准，以制止国家权力可能滥用而侵犯行政相对人的权利；作为司法审查标准，这成为法院弥合法律冲突时的指引。这对于人大监督规范性文件的审查基准的建构具有很重要的启发：由国家制定或认可的法对基本权利设立了框架，但法同时须本于该基本权利在民主国家具有的价值决定其意义；法在限制基本权利时，也应受基本权利的反制。[26]无论是规范性文件限制基本权利，还是基本权利反制规范性文件，都与宪法原则中的比例原则紧密联系。下面将从规范性文件审查基准的内容以及审查权基准的操作加以论述。[27]

    （一）人大监督规范性文件审查基准的内容

    从宪法层面的比例原则出发的审查基准内容包括由一般审查标准、中度审查标准、严格审查标准组成的三重审查标准、区分国家权力与基本权利领域以及审查标准与区分领域结合的有机整体。

    第一，人大监督规范性文件的三重审查标准是指一般审查标准、中度审查标准和严格审查标准。首先，是一般审查标准。这是三项标准中最为宽松的一种，是指人大在进行审查时，只有明白地确认措施不适合时才能加以否认。即，如果规范性文件的预测决定没有显而易见、毫无疑义的错误，所争议的规范性文件在宪法上也就无从指责，其范围如经济政策立法、企业经营者基本权利仅受到轻微影响等。其次，是中度审查标准。其在审查强度上介于一般审查基准和严格审查基准之间。中度审查基准强调的是规范性文件必须是出自“合乎事理并可以支持的判断”，即规范性文件依其所能接触得到的信息而做出的评价，必须达到能使人大具体理解而加以支持的合理性程度。这允许人大对规范性文件进行实质性审查，而不仅仅止于明显错误的指摘，其范围如经济上的基本权利。再次，是严格审查标准。严格审查标准构成对基本权利限制措施的严格控制，要求规范性文件制定者就规范性文件形成进行细致入微地调查，向人大证明规范性文件确实具有合目的性并进行过周详严密的论证。它要求规范性文件必须具有“充分的真实性”或“相当的可靠性”的事实论证或者预测决定，其范围如生命、人身自由、诉讼权、公平审判权、针对言论内容的政府管制措施等基本权利的重大限制。[28]

    第二，在区分国家权力领域与基本权利领域方面，将国家事务区分为外交政策、经济政策以及基本权政策都是从国家权力的单一视角来观察，对保障基本权利以及决定基本权利的客观价值还是有一定的负面影响，且有坠入学界所探讨的基本国策一般无拘束力的风险。从宪法的主要内容国家权力与基本权利的角度来区分应更为科学。首先，在国家权力领域，许宗力教授将国家权力领域区分经济规制与税法事项、统治裁量事项、外交与国防事项，[29]这可以作为借鉴。鉴于人大对经济规制与宏观调控领域事项并不比行政部门权威，而且人大的信息处理也不比行政程序能作出更正确的实质判断，该领域事务适用较宽的中度审查标准；政治部门常须面对变动不厉的局势做出灵活反应，这显然非人大所能干预，因此统治裁量事项特别是外交与国防领域事项适用更宽的一般审查标准；而国家机构组织事项，则采用严格审查标准。其次，在基本权利领域，基本权利不仅是一种权利，而且是一种客观的价值秩序或价值标准——为国家公权力乃至于全体人类所应共同追求的目标。[30]当法律规范对所涉基本权利的干预强度越高时，人大的审查基准也将会变得越严格。即从保障人民基本权利的宪法规范理念而言，对人民基本权利干预程度越深的法，必须要以越充分的理由作为其合法性基础。对于基本权利干预强度，主要考虑以下因素：干预所造成损害程度；干预持续时间的长短；有无对于干预手段采取缓和措施；干预措施触及基本权保护领域的核心还是外围。即，如果越接近基本权保护领域核心表示限制越大、越多或越强；如果越趋外围表示限制越小、越少或越弱。[31]

    第三，在二领域三阶层的审查基准有机整体方面。将上述三重审查标准与国家权力领域和基本权利领域结合，就可以得到人大监督规范性文件的审查基准整体轮廓。先以法源类规范性文件加以说明。根据立法法第8条和第9条的规定，立法事项包括国家权力与公民基本权利两个领域。国家权力领域包括国家主权的事项，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等。公民基本权利领域包括犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收等。国家权力领域的国家主权事项采用宽松审查基准，[32]其包括各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度、民事基本制度等。诉讼和仲裁制度的核心权力采用严格审查基准，其外围权力采用宽松审查基准。[33]基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度采用中度审查基准。公民基本权利领域中的犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚采用严格审查基准。对非国有财产的征收采用宽松审查基准。对公民其他权利如受教育权采用宽松审查基准。[34]再以非法源类规范性文件中的指导案例为例加以说明。总体上来看，刑事指导案例裁判要点应采用严格审查标准，民事指导案例裁判要点采用宽松基准进行审查，而行政指导案例裁判要点审查基准居于前两者中间。因为，刑法秉持谦抑原则与最后手段性原则，如果违法行为尚有其他手段可有效达到目的，即应避免对人民处以刑罚，否则立法干预人民基本权利，有违宪之虞。就各类指导案例内部而言，刑事指导案例裁判要点中，因应刑罚主刑体系中管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑逐渐上升的刑罚体系配置原理，包含管制、拘役的刑事指导案例裁判要点应采用宽松基准进行审查，包含有期徒刑、无期徒刑的刑事指导案例裁判要点应采用中度基准进行审查，包含死刑的刑事指导案例裁判要点应采用严格基准进行审查。行政指导案例审查基准应区分干预行政与给付行政，对包含干预行政裁判要点的指导案例采用中度基准进行审查，包含给付行政裁判要点的指导案例采用宽松基准进行审查。民事指导案例一般采用宽松基准进行审查，但如果涉及审判机关与检察机关的权限配置则应采用中度审查标准。

    （二）人大监督规范性文件审查基准的实际操作

    1.人大监督行政法规的操作——以《卖淫嫖娼收容教育办法》为例

    行政行为的构成要件须借助概括条款规定，这是各国立法均无法避免的现象。[35]因此，规范性文件在总结实践的基础上加以完善自在情理之中。不过，区分干预行政与给付行政的审查基准则更显精确，这来源于法律保留学说的时代发展。法律保留说有全部保留说、干预保留说、公权力保留说、社会权保留说、重要事项保留说等不同的观点。[36]现在的通说是重要事项保留说，凡是重要的国家事项皆应由立法者以法律规定，至于不重要的事项无须以法律规定。也就是说，国家行政任务是否适用法律保留原则，应以该行为是否具有原则上的重要性为判断。重要事项保留说是在干预行政与给付行政理论基础上发展而来，因此采用不同的审查基准也符合重要事项保留说的精髓。[37]具体来说，若涉及对人民基本权利的干预，如税收增加规定的填补，应适用较严格审查标准；反之，解释事项若对人民有利，如免税与减税的规定，或涉及迅速适应经济情势变迁的事情，则审查可以从宽。

    重在调节目的与手段适当关系的比例原则，也是行政机关执法时所应严格遵守的基本原则。国务院1993年发布、2011年修正的《卖淫嫖娼收容教育办法》规定，对卖淫、嫖娼人员，除依照《治安管理处罚法》第66条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。首先，合目的性方面，该文件制定的目的是为教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延，是基于极其重要的政府和公众利益的干预行政，符合严格审查基准。在干预行政中，加大行政法规对行政行为的约束，有助于保护相对人权益和行政目的的达成。其次，在必要性方面，如果存在一种措施既达成公益目的而符合适合性原则，同时也对公民基本权利只作最小限制，但国家舍弃该措施而采取对人民基本权利限制更大的措施，这便违反必要性原则。[38]对于卖淫、嫖娼人员的处置，虽然卖淫嫖娼收容教育办法所规定的收容教育既不是法律上的行政处罚，也不是行政强制，但是事实上却可以限制公民人身自由达6个月至2年。因此，这违反了对公民基本权利只作最小限制的必要性原则。再次，在比例性原则方面，卖淫、嫖娼与限制公民人身自由达6个月至2年的干预行政决定相联系是明显不对称的。根据《治安管理处罚法》第66条的规定，卖淫、嫖娼行为可处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在此基础上，根据《卖淫嫖娼收容教育办法》第7条的规定，可以再给予6个月至2年的收容教育，这比因犯罪而判处的某些刑罚还要严厉，不符合比例性原则。行政机关选择达成行政目的之手段时，除该行政处分须最有利于行政目的实现并不得逾越必要范围外，尚须与所欲达成的行政目的保持一定比例。[39]因此，《卖淫嫖娼收容教育办法》难以通过人大监督的严格审查基准。[40]

    2.人大监督司法解释的操作——以《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称：《解释》）为例

    如何在有效刑事司法与人权保障间求得均衡是刑法的重要课题。立法者对于刑法事项，须衡量事实特性、侵害法益以及所欲达成效果等因素选择合适的刑罚方式制裁该行为。相应的，在司法机关选择针对犯罪行为的制裁手段时，其所考量的效果预测或衡量决定，必须合乎比例原则的规范要求以确保“罪”与“罚”之间取得平衡。因为，法律解释续造时司法机关必须表达对法治的信仰，司法机关必须比立法者更加顾忌既有法律体系的实质内容和逻辑关系，必须证成其选择的立场足以为既有的刑法规则体系提供融贯的解说，从而使得法律解释续造能精准地嵌入该规则体系。

    在将《解释》界定为属于对基本权利限制的基础上，人大监督该规范性文件时可以按照如下三步骤进行。首先，在合目的性方面。基于“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序”的目标，有助于保护公民合法权益、明确法律依据有效打击犯罪、维护社会公共秩序、促进信息网络健康发展，《解释》具有合目的性。其次，在必要性方面。对于具备刑罚应罚性的判断，须刑罚性考量事项对应不法的必要性。《解释》第1条至第3条规定了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式、入罪标准、公诉条件等问题，第5条对“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚”。打击网络谣言，可以追究民事责任、行政责任与刑事责任。司法解释对上述情形径直采用追究刑事责任的方式而根本不考虑民事责任、行政责任甚至网络自治领域中的罚则，难以符合必要性原则。再次，在比例性方面。人大针对刑罚制裁性规范的监督时，应依据最后手段原则、罪罚相当原则以及一般预防目的及保护法益的重要性，检验刑罚手段的必要性与有效性以及刑罚种类与刑罚高度的适当性。《解释》将“同一诽谤信息被实际点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”解释为“情节严重”的情形之一，由此入罪显失合理；《解释》第5条将虚拟空间的“公共秩序混乱”等同于现实生活中“公共秩序混乱”，轻率地扩大了“寻衅滋事罪”的适用范围。《解释》虽可使网民发布消息时更加审慎，但也会使一些有益言论被扼杀在襁褓中，这与言论自由的基本权利背道而驰，其对言论自由造成的限制已远超该手段所追求的目标，更超出了一般国民“预测可能性”，难以符合比例性原则。综上，罪刑法定是法治国家的基本原则，也是宪法层次比例原则要求的价值决定之一，应解释为封闭性的构成要件，而非开放性的构成要件，不得以司法解释方式任意扩大。因此，根据宪法、立法法与刑法规定，该司法解释的合法性很值得怀疑，难以通过人大监督的严格审查。

    3.人大监督指导案例的操作——以“指导案例7号”为例

    权力分立制约是现代国家治理的基本方式。我国采人民代表大会制，实行代议机关至上的人民宪政模式，“国家审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。即国家权力的根源在于人民，权力的分工合作最后仍统合于人民主权，从而以“民主”实现人民的自由与人权保障。就审判机关与检察机关关系而言，主要规定于我国宪法第126条、第129条、第131条、第135条，并通过法律与其他规范性文件加以具体化。在刑事案件中，人民法院和人民检察院分工负责、互相配合、互相制约关系主要通过刑事诉讼法及其相关的司法解释加以规范，以保证法院、检察院准确有效地执行法律。在民事案件中，人民检察院对民事诉讼实行法律监督主要规定于我国《民事诉讼法》第14条、第208条至第213条以及第235条。在行政案件中，人民检察院对行政诉讼实行法律监督主要规定于我国《行政诉讼法》第10条与第64条。上述宪法、法律条文确立了我国国家机关权力分立制约基本框架，也是各权力的核心内容。现代宪法理论认为，每个权力均有其核心领域，如权力行使足以造成其他机关功能丧失，或脱离本身所承担的责任，均侵入了该权力的核心领域，违反了权力分立制约原则。

    指导案例在填充法律漏洞时，应遵守权力分立制约的宪法义务，其裁判要点如果违背各权力的核心内容，也会因破坏法制统一而遭致人大的否决。现以指导案例7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案为例加以说明。首先，在合目的性方面，该案属于国家权力分配事项，但是并不属于权力核心事项，因此采用中度审查基准。裁判要点旨在解决民事诉讼法规定的当事人申请再审、检察院抗诉与法院启动再审三种再审启动渠道间没有序位排列也不存在排斥关系的模糊状态，应具有目的正当性。其次，在必要性方面，裁判要点区分审查阶段和已经裁定再审阶段，分别适用对抗诉案作出终结审查或终结再审诉讼的裁定。也就是说，裁判要点选择裁定，而不是判决或决定等方式，这与民事诉讼法的规定相吻合。再次，在比例性方面，“经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定”属于“法律内的法续造”，[41]采用中度审查基准可以勉强通过审查。为什么说可以勉强通过审查呢？因为该裁判要点虽然是对2012年修改民事诉讼法时确立的“当事人申请再审在先原则”的明晰与确认，但在处理法院和检察院权力分配关系上并没有与检察院取得一致意见，“最髙人民检察院不同意撤回抗诉”便是明证。[42]

    4.人大监督政府决定命令性文件的操作——以A市人民政府办公室《关于做好助残基金募集工作的通知》（以下简称：《通知》）为例。

    基本权利客观价值秩序所具有的公益价值，虽然没有水平的、直接的在自然人、法人及其他组织的私法交往当中起作用，但基本权利却是政府文件制定主体在解释民法概括条款与不确定法律概念时必须依据的精神。基本权利通过这些桥梁，间接地在自然人、法人及其他组织的交往中发生效力。因此，宪法上基本权利规范得以进入私法领域，主要是通过概括条款、不确定法律概念的解释必须符合宪法的价值秩序判断来进行。德国Lüth案所彰显的除了是基本权利扩张适用外，同时也做出一个宣示：没有尊重相关基本权利的客观价值秩序，则不但在客观上违背宪法规定，在主观上也违背遵守保障基本权利的宪法义务。

    同样，政府决定命令性文件在填充相关制度时，应遵守保障基本权利的宪法义务，其条文如果违背基本权利的客观价值秩序，也会因破坏法制统一而遭致人大的否决。现以A市（县级市）人民政府办公室《通知》为例加以说明。首先，在合目的性方面，该案属于处置公民财产权利事项，应采用中度标准。《通知》关注残疾人群体，鼓励国家机关、人民团体、企事业单位的干部职工和社会各界爱心人士为残疾人捐款捐物。立基于残疾人在基本生活、医疗卫生、康复、教育、就业、社会参与等方面实际存在的困难，倡导公民、法人和其他组织捐款，具有目的正当性。其次，在必要性方面，《通知》第2条规定，国家机关、人民团体、事业单位财政拨款的在岗干部职工每人每年捐赠人民币10元作为社会助残基金，由市财政局统一代募代扣。《中华人民共和国公益事业捐赠法》第4条规定，捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派。干部职工捐赠有各种各样的方式，但各种捐赠手段的核心是自愿原则。基于实质、空间、时间及个人层面考虑，手段不能被视为必要时则有违必要性原则。[43]对干部职工等公民的工资收入由“市财政局统一代募代扣”不符合自愿捐赠条件下的相同有效性与最少侵害性要素。再次，在比例性方面，该《通知》放弃了自愿捐赠手段，而采用“由市财政局统一代募代扣”方式。我国宪法第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权。因此，在岗干部职工的工资是个人合法收入，应受法律保护。虽然代募代扣数目不大，但“统一代募代扣”的手段因与捐赠自愿原则以及公民合法的私有财产不受侵犯原则相冲突而严重违反比例性原则，无法通过人大监督的中度标准审查。

文章来源：《政治与法律》2014年第12期。