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摘 要：在切实推进依法改革和全面深化改革的新形势下，以适当扩大地方立法权限为重点进一步优化立法权限配置，实现地方事权与立法权相匹配，对于调动中央和地方两个积极性，并为地方先行先试改革提供法治保障，具有重要现实意义。当前应当从四个方面优化立法权限配置，一是设立不同层次的法律保留事项，适当扩大地方性法规在基本制度实施方面的空间；二是进一步扩大地方性法规在设定行政处罚、行政强制等方面的权力；三是除全国性事务外，中央立法应当为地方立法留有必要空间；四是为保障地方依法改革，应当明确法律授权地方立法的程序和范围。 关键词：立法权限配置 地方立法 法律保留 深化改革 我国是单一制国家，立法权都归属于中央，中央通过宪法和法律授权地方享有一定的立法权。但随着经济社会的不断发展和改革的不断深化，现行立法权限划分已日益不相适应。在坚持我国单一制的立法体制下，以适当扩大地方立法权限为重点进一步优化立法权限配置，对于调动中央和地方两个积极性，更好地发挥地方立法在推动和保障全面深化改革中的作用，促进中国特色社会主义法律体系的不断发展和完善，具有重要意义。 一、进一步优化立法权限配置的必要性 根据我国宪法和法律的相关规定，目前地方性法规的权限范围主要有三个层面的限制。第一个层面的限制是宪法、地方组织法、立法法的规定。根据宪法、地方组织法和立法法的规定，地方性法规的权限边界是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，即“不抵触原则”，并明确地方性法规可以就三类事项作出规定：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，即实施性立法；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项，即自主性立法；三是不属于法律保留事项，且国家尚未制定法律或者行政法规的事项，即先行性立法。第二个层面的限制是行政处罚法、行政许可法、行政强制法的规定。法律规范的实施是由国家强制力为保证的，这是法区别与其他社会规范的主要特征之一。国家强制力在行政管理领域的主要体现就是行政处罚权、事前监管的许可权和行政强制权。前述法律明确了地方性法规可以设定的行政处罚、行政许可、行政强制的原则、种类、范围等。这些规定直接关系到地方性法规的立法权限大小，直接关系到地方立法在治理社会中根据本地实际运用强制手段和措施所能发挥作用的范围。第三个层面的限制是其他部门法律和行政法规的具体规定。由于地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，因此，大量部门法律和行政法规调整范围的大小，具体制度设计是原则还是具体，直接决定了相应地方立法的空间。 我国是单一制国家，包括立法权在内的国家权力都归属于中央，遵循的基本原则是地方服从中央，下级服从上级。这是现实的需要和历史的选择，也有历史传统、民族文化、民族心理等因素，有其必然性和合理性。“在中国快速工业化和现代化过程中所要解决的缩小经济差距、维护社会稳定、应对国际压力和挑战等问题上，加强中央集权和维护中央权威具有现实必要性。” 但中央集权并不等于中央专权，中央集权主要是从权力的终极归属意义上讲的，即所有的国家权力都归属于中央，地方管理权限来源于中央授权。由于我国疆域广袤、幅员辽阔、人口众多、地理环境复杂、地区间经济社会发展水平和文化的差异较大，为实现有效社会治理，中央需要根据经济社会发展形势，依照法定程序授予或者收回地方相应管理权限。适时调整中央和地方的权力划分，对于更好地发挥中央和地方两个积极性，促进国家长治久安和繁荣昌盛，具有重要意义。建国以来，我国中央和地方的关系大致经历了两个阶段。第一个阶段是1978年改革开放前的计划体制时期，中央高度集权。建国初期，百废待兴，各级政权建设刚刚起步，权力高度集中于中央，这对于维护国家统一和政治稳定，区分轻重缓急、集中力量办大事，建立必要的经济基础和社会秩序，发挥了重要作用。但随着经济社会的发展，各项事业进入常态化后，地区差异和发展不平衡状况凸显，在不少领域中央统一政令的一刀切做法已不适应地方的差异化发展，也不利于发挥地方积极性。对此，毛泽东主席在1956年谈及如何解决中央和地方的矛盾关系时说，应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，发挥中央和地方两个积极性。 周恩来将其概括为既要会讲“北京话”，又要会讲“地方话”。之后，由于国民经济极端困难，行政体制僵化，中央于1958年下放了部分经济管理权限，但因地方盲目建设和重复建设，造成国民经济比例失调等问题，1960年又收回了下放的权限；1970年中央再次下放权力，1975年再次收回。中央和地方关系陷入“一放就乱，一收就死”的困局。就中央和地方立法权限的划分而言，这个阶段在两个不同时期分别实行了不同的立法模式，可以概括为分散立法模式和中央集权的立法模式。 实行分散立法模式的时期是建国后至1954年宪法颁布。中国人民政治协商会议全体会议、中央人民政府委员会和政务院都有相应立法权，以及地方县级以上人民政府，均享有一定的立法权。这一时期立法权行使体现了多元和分散性的特点，主要原因是中央立法短期内难以满足革命和建设对大量法律法令的需求，同时新老解放区差异较大。1954年宪法颁布后至改革开放前，是中央集权的立法模式，也是高度计划体制的具体体现。根据1954年宪法的规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，全国人大常委会仅有解释法律和制定法令的权力，国务院和地方都没有立法权。这个阶段虽然在不同时期采取了不同的立法模式，但分散立法模式只是一个过渡性安排，总体而言还是高度中央集权的阶段。第二个阶段是1978年改革开放至今，中央在集权的基础上适度向地方放权，中央与地方关系逐步纳入法治化轨道。改革开放之后，中央高度集权的体制难以适应市场经济发展和改革的需要，中央向地方不断放权成为主旋律。如何把握好中央集权与地方自主管理权之间合理的度，事关改革发展大局。党和国家领导人对此问题都很重视。邓小平提出，权力不宜过分集中，同时也要反对分散主义，走极端。陈云强调国家建设必须全国一盘棋，注意统筹全局和综合平衡。江泽民提出，要正确处理中央和地方的关系，局部利益和整体利益的关系。胡锦涛在十七大报告中提出，要统筹中央和地方关系，统筹个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益，充分调动各方面积极性。改革开放没有经验可循，是摸着石头过河，需要地方在改革中先行先试，为改革积累经验，中央在不断扩大地方经济调节、市场监管、社会管理和公共服务方面权力的同时，还通过建立经济特区、经济开发区等政策特区，推动改革开放不断深入。邓小平强调要一手抓经济发展，一手抓法制建设。改革开放以来，在经济建设取得举世瞩目成就的同时，法制建设也取得丰硕成果，中央与地方的权力划分开始逐步纳入法治化轨道。1979年地方组织法首次赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力，1982年宪法对此予以确认，明确地方性法规的权限边界是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，即“不抵触原则”。1999年，依法治国作为基本治国方略写进宪法。2000年制定实施的立法法对地方性法规的权限范围作了进一步明确。 改革发展与法制建设的关系是不断变化、相互促进的。改革开放初期，法制建设基本处于空白，改革主要以政策为依据，改革先行，然后在积累改革经验的基础上再制定相应法律、法规。但随着法制不断完善，依法治国不断推进，特别是2011年中国特色社会主义法律体系建成后，十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定提出，要推进法治中国建设，强调依法改革，法制先行。习近平强调：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。” 这对地方立法提出了新的更高的要求。全面深化改革的驱动力从国家政策支持转向地方制度自主创新，改革的深度从过去单纯的经济发展转向复杂的综合改革，十八届三中全会成为全面深化改革的新起点，也是一个新的里程碑。随着改革的推进和深入，中央不断向地方下放权力，推动包括行政审批制度改革、简政放权在内的行政体制改革，在特定地方建立综合配套改革试验区等，赋予地方更大的自主权。目前国务院已先后批复上海浦东新区、天津滨海新区、深圳、厦门、义乌、重庆、武汉城市圈、沈阳经济区等10多个国家综合配套改革试验区，此外，还批准设立了上海自由贸易实验区、舟山群岛新区以及温州、广东珠三角、泉州、云南沿边、青岛等5个金融综合改革试验区。这些改革措施，是以全面制度体制创新的方式推进改革，有的改革还涉及法律在特定区域暂时停止执行。在中央不断扩大地方管理权的同时，地方享有的立法权却与之明显不匹配，立法法规定的地方性法规权限与地方享有的事权明显不匹配，与改革的需求明显不匹配，且随着行政处罚法、行政许可法、行政强制法的相继出台，加上其他一些部门法律和行政法规的规定越来越具体、明确，地方性法规的权限范围和地方立法的空间越来越小。这一趋势不利于充分发挥中央和地方两个积极性，难以适应全面深化改革的需要，已经成为地方依法改革、先行先试的法律障碍。综上所述，及时修改宪法、立法法、地方组织法，扩大地方性法规的权限范围，进一步优化立法权限配置，是当前依法深化改革、依法治国的客观要求，是充分发挥地方积极性和创造性、满足不同区域差异化改革的必然要求，也是通过法治化手段解决中央和地方权力划分问题，走出一放就乱、一乱就收困境的必然要求。适当扩大地方性法规权限，符合我国作为一个大国且地区差异大的国情。同时，学者们也指出，“单一制和联邦制最大区别在于地方自治是否具有宪法地位。实践证明，单一制国家完全可以通过立法赋予和联邦国家同等程度的地方自治。” 二、进一步优化立法权限配置的思路 （一）设立不同层次的法律保留事项，适当扩大地方性法规在基本制度实施方面的空间 世界各国经验都表明，央地权力存在着宪法意义上的最佳配置，不是所有的事情都适合中央来管，中央不应干预纯属地方的事项，法律必须给予地方相应的治理权力，否则地方往往通过不正当不合法的手段获得必要的治理权力，同时，只有在承认中央立法权有限性的前提下，才能真正保证中央立法的最高地位和国家法制的统一。 目前，合理配置和划分我国中央和地方立法权限，应当在保证法制统一的前提下，遵循事权与管理权相匹配、事权与财权相匹配、责任与权力相匹配以及体现效率的原则。另外，还应当进一步合理确定和细化法律保留事项的边界范围，明确中央立法和地方立法的权限范围，尽量减少笼统、概括和模糊的规定，增强可操作性。 立法法第八条采取列举加兜底的方法规定了十项法律保留事项。对重要事项的调控作法律保留是必要的。但这十项法律保留事项的性质不完全相同，全部归为一类并绝对排除地方性法规的涉足，不科学。建议将立法法第八条具体列举的法律保留事项划分为两类：一类是专属于法律的，地方性法规不能涉及的，主要包括国家主权、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、诉讼制度等；另一类是由法律规定基本原则和主要制度，地方性法规可以根据本地实际对其进行细化和补充，主要包括地方各级人民代表大会、人民政府的组织、职权和程序，区域自治和基层群众自治制度，经济制度和财政、税收、金融、外贸等制度。例如，立法法规定各级人民代表大会组织和职权属于法律保留事项，但实践中，目前各省、自治区、直辖市基本都对人民代表大会的组织、职权和基层群众自治制度等事项，制定了相应地方性法规。 （二）适当扩大地方性法规设定行政处罚、行政强制的权力 “强制能力”被视为国家治理八大基础性能力之首。 凯尔森提出，法律是人类行为的一种秩序和社会组织的特殊技术，和宗教、道德等其他社会秩序的区别在于法律是一种强制性秩序。 要保证地方立法所确立的“秩序”，达到有效的地方治理，必须要有相应的必要的行政处罚、行政强制等强制措施和手段作为保障。 1、关于行政处罚。地方性法规设定的法律责任主要是行政处罚，但行政处罚法对地方性法规设定行政处罚的种类和幅度等方面限制偏严，这不利于发挥地方性法规在拾遗补漏、有效管理和服务地方性事务、体现不同地方管理需求等方面的作用，特别是国家立法在某些管理领域没有相应处罚规定，将导致地方的管理措施难以有效落实。建议适时修改行政处罚法，相应扩大地方性法规设定行政处罚的权力。第一，允许地方性法规创设新的行政处罚种类。根据行政处罚法的规定，地方性法规只能设定警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销企业营业执照以外的执照等六类。我们认为，除限制人身自由的处罚外，限制地方性法规创设其他对公民权利义务影响较小的处罚种类，没有必要，没有充分理论依据，也不利于发挥地方立法的创造性。理论是灰色的，生活之树长青。行政处罚的种类是人们在总结管理经验的基础上逐步创设出来的，并将随着社会的发展和人们认识的深化，不断推陈出新。地方性法规根据本地执法实际和特点，在总结执法经验的基础上，创设新的行政处罚，正是地方特色的体现，也是赋予地方立法的意义之所在。例如，行人闯红灯是执法的难点，有的地方作了探索，对于闯红灯的行人，规定其在路口从事一定时间的维护交通秩序的义务劳动，这种处罚方法从某种意义上来论效果比简单的罚款要好，应当允许地方进行探索。第二，法律、行政法规对其规定的禁止性行为未规定行政处罚的，应当明确地方性法规可以根据本地实际设定相应行政处罚。根据行政处罚法第十一条的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。但对法律、行政法规规定了禁止性行为但未设定相应行政处罚的，该条未明确地方性法规是否可以设定相应行政处罚，这导致理论和实践上有不同认识。一种观点认为，法律、行政法规规定了禁止性行为，但未设定行政处罚的，说明立法者对该禁止性行为不需要设定行政处罚已作了充分考虑，地方性法规不得再设定相应行政处罚，否则，将与上位法的精神相悖。另一种观点认为，对法律、行政法规规定了禁止性行为但未设定相应行政处罚的，行政处罚法并没有明确排除地方性法规根据本地实际设定相应行政处罚。我们认为，法律、行政法规是面向全国的，很难兼顾地方差异和不同需求。某些禁止性行为在有的地方很少发生，在另一个地方则可能是非常严重的问题，中央立法不宜或者难以一刀切，这恰恰需要地方性法规发挥拾遗补漏和体现地方特色的作用。同时，由于对该条的不同理解和争议，对地方立法产生困扰，也不利于法制统一。建议进一步明确，对法律、行政法规规定为禁止性行为但未设定处罚责任的，地方性法规可以根据本地实际增加行政处罚。第三，明确地方性法规可以在法律、行政法规规定的违法行为之外，根据本地实际规定其他违法行为并设定相应行政处罚。行政处罚法对此没有明确规定，实践中，地方性法规根据本地实际，在法律、行政法规规定的违法行为之外，根据实际需要规定其他违法行为并设定法律责任的情况比较普遍，也是地方行政管理的需要。但对此有不同看法。有的观点认为，在某个领域，如果已经有了法律、行政法规，表明法律、行政法规对该领域内哪些行为认定为合法或者不合法，对哪些行为给予行政处罚，给予何种行政处罚，如果是罚款，罚款的幅度范围是多大，均已作了充分考虑，因此，地方性法规不能超越法律、行政法规的规定，在该领域内再创设新的违法行为和行政处罚。我们认为，这一观点是偏颇的，既不符合宪法、立法法和行政处罚法的精神，也不符合地方立法的价值和实际需求。国家授予地方立法权的重要目的之一，就是适应地方实际情况复杂性的需要，弥补中央立法的滞后性和不能体现地区差异的缺陷。另外，地方性法规的制定主体是地方人民代表大会。根据宪法的规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是我国的权力机关，行政机关是权力机关的执行机关。因此，地方性法规不同于规章乃至行政法规，规章、行政法规的性质是执行性的，而地方性法规是人民通过地方权力机关管理本地事务的体现，在法律保留事项外，在不与上位法的基本原则和具体规定抵触的情况下，应当赋予其根据本地实际创设新的规范的权力。为避免歧义和争议，发挥地方性法规应有的作用，建议进一步明确，地方性法规可以在法律、行政法规规定的违法行为之外，根据本地实际规定其他违法行为并设定相应行政处罚。 此外，我国地区间经济发展程度差异较大，中央立法在规定罚款的行政处罚时不宜一刀切，应当作较原则的规定，由地方根据情况进行细化，或者直接授权地方规定具体罚款数额。 2、关于行政强制。行政强制法的出台，对于规范行政强制措施和行政强制执行的设定和实施，促进和监督行政机关依法履行职责，防止行政强制被滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重要意义。但是，行政强制法对于地方性法规设定行政强制的限制过严。建议进一步扩大地方性法规设定行政强制的权力。 第一，适当扩大地方性法规设定行政强制措施的种类。例如，“登记保存”等强制措施，对公民权益相对影响较小，没有必要进行限制。 第二，进一步扩大地方性法规设定强制措施的事项范围。根据行政强制法的规定，地方性法规设定强制措施，有两个方面限制，但比较原则，需要进一步明确。其一，对“尚未制定法律、行政法规的”如何理解，容易产生歧义，即：是指对某个领域的管理事项尚未制定法律、行政法规，还是指对具体管理事项尚未制定法律、行政法规？建议明确是指对具体管理事项尚未制定法律、行政法规。其二，“地方性事务”的内涵和范围，在实践和理论上都不清楚，实际上也界定不清楚，也没有实践意义。建议删去这一限制。 第三，允许地方性法规授权的具有管理公共事务职能的组织作为代履行的主体。根据行政强制法的规定，代履行的主体是行政机关或者法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不允许地方性法规授权的具有管理公共事务职能的组织代履行。限制地方性法规授权的具有管理公共事务职能的组织代履行，没有必要，不切合地方实际，也不利于提高执行效率。一方面，在目前行政管理体制下，不少事项都是由地方性法规授权的组织在实施具体管理工作，例如港口、路政、道路运输、农业机械等管理领域，这些管理公共事务的组织长期从事有关管理工作，具有相应的人力、物力和专业技术，在以往的地方性法规中一般都直接授权其行使许可、处罚和代履行等职权。行政强制法规定地方性法规授权的组织不得行使代履行，致使地方性法规不得不修改相应规定，将代履行的主体由授权的组织修改为其所属的行政机关，但实际上代履行仍由原授权组织在实施，换汤不换药，唯一的不同是责任主体变成了行政机关，但这不仅使权责不一致，而且增加了立法和行政成本。同时，也与地方性法规授权的组织依法行使许可、处罚等职权不匹配。另一方面，代履行是一种间接强制执行，是一项轻微、缓和的行政措施，对当事人权益影响不大，且行政强制法对代履行的条件、适用范围和实施程序等都作了明确规定。在这种情况下，允许地方性法规授权具有管理公共事务职能的组织实施代履行，并不会导致代履行被滥用或者当事人权益受到侵害的后果，符合地方行政管理的实际。 此外，目前强制执行的基本模式是以申请人民法院强制执行为主，行政机关强制执行为辅，这种模式的弊端是效率过低，迟到的正义是非正义，有时反倒不利于保护公共利益和公民合法权益。为此，建议重视发挥行政机关强制执行的优势，同时，加强和完善对行政机关强制执行的内部监督和司法监督。 （三）其他法律和行政法规应当为地方立法留有必要空间 宪法、地方组织法、立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法对地方立法权限作了原则、概括和一般性的规定，而其他法律和行政法规则对某个特定事项或特定领域作了具体规定，这直接决定了地方立法空间的大小。目前，中央层面立法呈现越来越精细化，越来越具体化的趋势，地方立法的空间越来越小，这一方面反映了中央立法水平和质量越来越高，操作性越来越强，另一方面，根据宪法、立法法等规定 ，法律可以对任何领域的任何事项作出规定，包括纯粹的地方性事务，法律的权限范围没有相应限制和边界。但是，一些法律规定过于具体化，往往很难兼顾地方差异，一刀切的规定导致一些法律规定在有的地方难以执行。其他法律和行政法规作为中央层面立法，对法律保留事项以外的立法事项，除非是全国性问题、跨省际的问题由中央立法统一规定，中央原则上不予立法，由地方性法规作出规定为宜，以给予地方立法相对独立的空间。例如，对于民事主体、物权、债权、民事侵权、婚姻、继承、商标、专利、著作权、会计和票据制度、保险等全国性问题或者事关全国性利益的事项，宜在法律、行政法规中作统一、具体、明确的规定，这有利于保证法制统一，促进全国统一市场的形成。但对于其他事项的立法，中央立法应当慎重，尽量不立、少立。同时，若中央就这些事项进行立法，应当充分考虑地方差异，不宜全国作统一具体规定，要作原则性规定，为地方相应实施性立法留有必要空间。在中国特色社会主义法律体系已经形成、地方性法规以实施性立法为主的情况下，为地方立法留有必要空间，对发挥地方积极性、创造性、体现地方特色，适应地方依法改革和发展的需要尤为重要。 （四）推进依法改革，明确法律授权地方立法的程序和范围 推进国家治理的现代化，就是要推进和实现国家治理体系和治理能力的法治化、民主化、科学化和信息化，其核心是推进国家治理的法治化。 依法改革是推进国家治理法治化的重要体现和必然要求。但地方在贯彻十八届三中全会关于全面深化改革的决定，先行先试过程中，涉及不少中央立法事项。这些情况实践中可分为两种。一种是已有法律、行政法规，但不适应先行先试要求，又不具备全面修改的条件，使先行先试遇到法律障碍。另一种是国家未制定相关法律、行政法规，使先行先试缺乏法律依据。在这种情况下，如何既保障改革的顺利进行，又使改革在法治轨道上运行，是目前急需解决的问题。比较可行的办法，就是对前一种情形，由全国人大或者其常委会、国务院根据地方改革实践的需要，暂停部分法律、行政法规规定在先行先试区域的执行；对后一种情形，属于中央立法事项的，除涉及国家主权、犯罪和刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由的强制措施和处罚外，也可以根据地方的需要授权地方制定地方性法规，为改革提供法制保障。例如，上海自贸区、浙江省义乌市进行国际贸易综合改革试点、舟山群岛新区等试点，都涉及财政、税收、海关、金融和外贸等问题，需要暂停部分法律规定在该地区的实施，并赋予地方立法先行先试的权限。 （本文载《法治研究》2005年第2期。） |
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| 来源：浙江省人大法工委 | 作者： | 丁祖年 路国连 | 责任编辑：陈林辉 | |
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