摘要：作为人权保障书，宪法应该为公民的基本居住需求提供根本权利支撑及保障。我国现行宪法使用住宅而非住房的措辞，意在强调保障公民的基本居住需要。从权利逻辑、现代宪法权利的属性、以及我国住宅权保障中存在的主要问题来看，住宅社会权在宪法上应该被强调。住宅社会权的基本内涵，即国家应该保障公民适足的住宅权。综合宪法文本资源、进行宪法解释和住宅权立法等可为住宅社会权提供多重保障。

关键词：住宅问题；宪法；住宅不受侵犯；住宅社会权

我国古人云：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。”[1]从古至今，衣食住行皆为公民的基本生存需要，是公民从事其他社会生活的物质前提。正如恩格斯所指出的：人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。[2]据统计，人类活动大约有三分之二的时间在住宅中进行，住宅作为物质载体承载着人的物质与精神价值。

一、住宅问题的宪法视角

正是由于“住”对于公民生存及发展的重要性，满足公民基本居住需要成为一项基本权利。许多重要的国际公约都明确肯定了对公民住房的需求与保障。例如，《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会、文化权利国际公约》第11条规定：本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。1981年国际社会通过《住宅人权宣言》，将“享有良好环境，适宜于人类的住所”确认为所有居民的“基本人权”。联合国经济、社会和文化权利委员会还于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》。该《意见》第1条规定：“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”

然而，由于土地资源的稀缺性等多种复杂因素，住宅问题一直是一个世界性的问题。恩格斯曾经在19世纪描述的由城市化所带来的“房荒”问题在今天仍然存在，只是其表现形式发生了一些变化，与纯粹的房源缺少不同，过高的房价成为当下影响公民住宅权实现的关键性因素。

2014年6月，上海易居房地产研究院发布《2013全国 35 个大中城市房价收入比偏离度排名》。[3]

上图显示了我国自1998年以来的房价收入比。可以明显看出，城市房价收入比基本上在7%左右浮动，在17年中，超过7%的有10年，其中2007年和2009年均超过8%.除了纵向数据，再看横向数据，中国企业家网2013年10月公布了世界各地房价与年收入比。[4]联合国制定的房价与年收入比的合理标准是3:1，世界各国中，美国为3:1，日本为4:1，新加坡为5:1，各城市中，纽约和东京为7·9:1，伦敦为6·9:1，首尔为7·7:1，但我国的北京、上海、杭州等地甚至达到40:1。

上述两组数据显示，我国的城市房价相对于居民收入明显过高。尽快近年来，国家加快了公租房建设，但是从世界各国的普遍经验来看，公租房并不是解决公民居住需求的最主要途径，就我国的实际情况而言，由于观念以及机制的不同，公民购买普通商品房还是满足基本居住需求的最主要手段。而当下，公民购房需求与房价过高的矛盾凸显，使得基本居住需求的正当权利诉求得不到有效保障。

自近现代意义的宪法出现以来，宪法即被视为“一张写着人民权利的纸”。[5]正如洛克所讲，人们结成政治联合的目的，就在于保护生来就有生命、自由和财产的权利，[6]换句话说，宪法存续的正当性基础就在于保障人权。从满足公民基本的生存需要的角度，住宅权无疑在基本权利体系中，占有重要地位。如果人们的基本居住需要不能得到合理满足，从而无法维持基本的生存及发展需要，最终导致人的尊严这一现代宪法的核心价值也无法得到维护。因此，宪法作为人权保障书，应该为公民的基本居住需求提供根本权利支撑及保障。

二、宪法上住宅的措辞及含义

我国现行宪法与公民基本居住需求直接关联性最大的条款是第39条规定的“住宅不受侵犯”。因此，从宪法层面关注住宅权，必须分析该条文的内涵，而这自然会产生如下问题：住宅和住房有何区别？为什么现行宪法第39条使用住宅而非住房？

在我国的学术界，似乎对住宅和住房的概念并没有专门区分，甚至直接互换使用。[7]事实上，住宅和住房是有区别的。这在某种意义上可以解释，现行宪法为什么使用住宅而非住房。现代汉语词典以及百度百科对住宅[8]的界定是，多指居民住宅。具体讲，住宅是指专供居住的房屋，包括别墅、公寓、职工家属宿舍和集体宿舍、职工单身宿舍和学生宿舍等；但不包括住宅楼中作为人防用、不住人的地下室等，也不包括托儿所、病房、疗养院、旅馆等具有专门用途的房屋。而住房的概念[9]，不管是现代汉语词典，还是百度百科的解释均侧重指可以供人居住、生活或是工作的房子。住房根据用途一般分为个人住房、商业住房、商住两用住房等。事实上，住宅和住房，在字面上的不同源于宅和房二字。现代汉语词典及百度百科对宅的解释，常指住宅，家宅。对房的解释，多指住人或放东西的建筑物。[10]除了中文上的比较，从英文词汇中大致也可看出差异。《现代汉英词典》以及《新汉英法学词典》对住宅[11]的英文翻译为：residence，对住房[12]的英文翻译为housing，住宅权翻译为the right of residence，住房权翻译为the right to housing，在英文翻译中，两个词汇的主要不同在于“residence”和“housing”，“residence”[13]的中文解释更强调居住，而“housing”[14]的中文解释更强调住房。通过中英文对照比较，可以得出如下认识，即住宅强调居住本身，住房强调房屋建筑本身。因此，现行宪法第39条使用住宅而非住房，意在强调保障公民的基本居住需要。

从宪法文本上看，世界各国宪法在与住宅有关的条款中，几乎均使用住宅而非住房的措辞。[15]如韩国现行宪法第14条规定：“国民享有居住、迁徙的自由。”第16条规定：“国民的住宅自由不受侵犯。”日本现行宪法第22条规定：“居住自由。”德国基本法第13条规定：“住宅不受侵犯。”俄罗斯现行宪法第25条规定：“住宅不受侵犯。”意大利现行宪法第14条规定：“住宅不受侵犯。”

从宪法学理来看，中外学者们在著述中也几乎全部使用住宅而非住房的概念。如许崇德教授在《中华人民共和国宪法史》中解释，宪法对公民住宅不受侵犯的双重规定，使得人权的保护非常严格。[16]蔡定剑教授在《宪法精解》一书中，讲述了住宅不受侵犯在英国、美国宪法上的保护历史，并分析在我国现行宪法上的具体内涵。[17]林来梵教授在其著作当中，使用宪法上住宅权的概念，分析了住宅与人身自由的内在联系，以及对一般私人的相应的拘束意义。[18]日本芦部信喜教授在其著作当中，使用居住自由的概念，并认为与人身自由密切相关。[19]日本阿部照哉等教授在其著作当中，分析了居住自由的概念、历史，以及在德日法上的演变。[20]

因此，首先，从宪法文本的角度而言，在厘清“住宅”和“住房”的概念基础上，应该使用“住宅”的概念。有学者指出，一国宪法发展首先以文本为基础，调整国家与社会生活的根本依据是宪法文本。宪法学研究应该以文本为中心，而且在实践上和理论上，均要以对文本的理解、解释为基本内容。[21]作为大陆法学的最初形态，法教义学主张从成文法开始理解和阐释法律规则。因此有学者指出：“以宪法文本为中心是宪法学研究在宪法实务和宪法理论两个方面的基本共识。”[22]事实上，在英美法系国家，文本主义也甚为盛行。所谓文本主义，《美国宪法百科全书》的解释是：“法官应该尽最大可能主要依据宪法自身的语言来解决宪法问题。由文本来引导判决，并形成对文本的理解， 而不是考虑其他因素， 诸如制宪原意、批准者意图、历史、从宪法文本推论出的原理、变化着的环境、对社会价值的司法解读， 乃至司法先例等。”[23]再者，从强调居住需求本身，住宅比住房更准确，贴切。从词义上看，更能直接满足衣食住行基本生存需要之“住”的权利诉求的是能够直接对应居住的住宅，而不是主要用来描述建筑物本身的住房。最后，从尊重学者研究成果和继受研究传统的角度而言，也应该在宪法学研究中尽量使用住宅概念。

三、住宅社会权的强调

（一）从权利逻辑上看讲，住宅不受侵犯以住宅为前提

有学者指出，法律权利的逻辑分析就结构而言，指的是作为一个系统或整体而存在的事物逻辑上的诸组成要素及其相互关系。[24]从内部结构上看，尽管构成权利的要素，存在争议。但是，利益作为权利结构中的核心，几乎无人质疑。在法学界，人们公认利益和权利密不可分。“在当代世界法学中，几乎无人否认利益说是影响最大的权利义务理论”。[25]德国法学家耶林认为，法的目的是利益，权利的基础是利益，即权利来源于利益要求，权利就是法律所承认和护的利益。如果抛开利益去讨论权利，权利必然是空洞的。权利自身不外是一个在法律上受保护的利益。[26]从利益要素看，现行宪法第39条，通过规定住宅不受侵犯的文字，展现的核心是公民的住宅或者说居住利益。因此，居住，或者说住有所居是不受侵犯的逻辑前提和利益指向。再从权利的外部结构上看。有学者指出广义的法律权利包括请求权与法律自由两部分，是请求权与弱自由这两部分的结合。所谓弱自由是指，公民既可以做某个行为，也可以不做某个行为，是完全的消极自由。而强自由可以被部分还原为请求权。[27]所谓基本权利的请求权针对的对象是国家，即要求国家积极做出保护基本权利的行为。[28]以此而论，从权利逻辑的外部结构上看，住宅不受侵犯的规定侧重于请求权，即请求国家保护住宅安全的作为。而这种请求权暗含一个前提，即首先要拥有住宅。

因此，从权利逻辑上看，住宅不受侵犯是以拥有住宅为前提，而且其核心指向住宅或者居住利益。

（二）从现代宪法的权利理论上看，任何权利均兼具自由权和社会权属性

自从德国《魏玛宪法》，规定社会权以来，自由权和社会权的划分成为基本权利体系中最常见的一种分类。一般认为， 二者分别对应于国际人权两公约， 即社会权泛指《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利， 自由权泛指《公民权利和政治权利国际公约》规定的权利。[29]当然，自由权和社会权并非指实证法上某项具体的权利，而是指向某一类权利，是一种权利的学理分类，或者讲是权利研究的一种思维与方法。

自由权和社会权的划分，有其特定价值，而且时至今日，对于权利研究和保障还有实际意义。但是现代宪法上的权利理论在肯定自由权和社会权的区别的同时，也开始注意到两者之间复杂的联系。正如日本学者大沼保昭指出：“传统上认为，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。上述任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”[30]

事实上，从社会权出现的原因来看，也并非是为了与自由权之间划下一条鸿沟。社会权的生成与社会国的出现密切有关。如何保护弱者，维护最低限度的实质平等，是自由法治国留下的缺口。许多实际的社会问题都要求国家介入社会生活的领域，因此社会国的概念形成，社会权也开始出现。所以，从此意义上讲，社会权是自由法治国的一种纠偏，是对过于强调自由和形式平等的纠偏，或者如日本学者大须贺明所讲：“社会权是一种自由权的补充物。”[31]甚至有学者指出：“社会权与自由权在性质上已经由对立走向融合”。[32]因此，正如“社会权存在自由权的侧面”[33]一样，自由权也存在社会权的侧面。比如劳动权被普遍认为属于社会权，但是也有学者研究指出，劳动权兼容社会权属性与自由权属性。[34]从我国现行宪法的规定上看，如言论自由和出版自由被认为属于典型的自由权，但是，在现代社会中，言论自由和出版自由的实现，并非只是国家履行消极义务即可，很多时候，需要国家积极创造条件，包括设立出版机构等。同理，住宅不受侵犯，也不能简单认为仅仅属于自由权，而不具备社会权因素。

（三）我国住宅自由权问题并不是最突出的，或者已经引起重视，并探讨解决方案

“法律不仅是理性的产物，而且是一种特定的理性——实践活动理性的结果。”[35]我们对任何法律问题的探讨，均应结合现实实践。美国法学家庞德认为，看起来玄虚缥缈的权利要求或主张无不立基于丰富的社会生活之中。[36]因此，对于住宅权的讨论，不能仅仅限于理论层面。就现行宪法第39条的表述所直接展现的权利属性来看，自由权层面的住宅权现实问题可能不是最突出的或者最急切需要解决的，其一，从宪法所调整的社会关系主要是公民指向国家以及宪法的公法属性看，住宅不受侵犯主要指向的是国家，而现实中由于大量的具体法律法规等规范性文件的制约，以及法治化要求国家权力行使日益规范，因此，国家对公民住宅的直接的、明显的侵犯并非大量存在。当然，从间接意义上说，房屋拆迁补偿问题，也与住宅不受侵犯有关，但是拆迁补偿，由于近些年来，作为“显问题”，引起大量关注，并不断探索完善方案，因此可以预见的是不会成为公民住宅权保障的最主要障碍；而且拆迁补偿，被主要作为财产权问题对待，而非住宅权问题。其二，即便依据第三人效力理论，使基本权利间接地对私人关系发生效力，[37]从而，公民住宅不受侵犯的规定，除了针对国家，在公民之间也产生间接效力，但是，一则，此种情形更多须借助私法手段或者刑法条款去解决，二则，此种情形毕竟在我国目前并不多见。

（四）事实上，住宅社会权问题相当严重，而且隐蔽，在法律上没有引起重视或者足够关注

“法律就是人类交往行动中的实践理性，它以实用为基本要求，因此法律是一种实用化的符号。”[38]与住宅自由权的问题相比，住宅社会权问题则要严重而且隐蔽得多。由于现行宪法第39条“住宅不受侵犯”的表述，使得住宅自由权被凸显，而住宅社会权似乎被隐蔽，因此，人们针对住宅权要求国家的保障，往往是请求不受侵犯，而拥有住宅本身似乎成了非问题或彼问题。公民“适足住宅”的请求缺少了权利支撑或法律依据。基于此，国家保障公民适足住宅的义务似乎也被屏蔽掉了。而当下，房价过高，远远超出居民收入水平以至购买不起住宅；同时，公民在付出了大量成本添置住宅后，房屋质量的瑕疵又直接影响了权利享有的时间及程度。类似问题，普遍存在。笔者注意到，中国网曾经专门报道各地的住宅质量问题，[39]事实上，中国网的报道可能只是冰山一角。住宅质量的瑕疵，影响了公民住宅权的实现，而由于住宅社会权认知的缺失，使得公民遇到此类问题时，其诉求缺乏权利依据。

四、住宅社会权的内涵

住宅社会权的认识在社会权概念形成的初期即已出现。代表性的观点是德国学者布鲁纳和奥地利学者陶德曼，他们认为，房屋住宅之拥有，属于社会权内容，而且这一观点为德国公法学界所公认。[40]学者们普遍认为，各种形式的社会基本权利，都是期待国家要有积极的作为，来促使这些权利的实践。[41]因此，住宅社会权的基本内涵可以概括为，国家应该保障公民适足的住宅权。

其一，何谓“适”?

所谓“适”是指具备相关条件适宜公民拥有住宅，国家提供给公民的住宅质量应该达标。这至少包含两点，首先，价格合适，使得公民能够购买。所谓价格合适，有两个基本判断标准，客观上，符合国际社会公认的房价收入比的合理区间；主观上，公民不会觉得购买住宅成为重大负担，事实上主观标准，也可以量化成客观数据，比如进行权威的、中立的社会调查来形成较为客观的判断。其次，质量合格，保证公民在购买之后能较长期居住。具体的质量标准，应该符合国际公认和国家统一标准，当然标准确定的关键应是能够适宜长期居住。目前我国通行的《住宅质量保证书》作为按约定的房屋质量标准承担维修、补修责任的依据，规定了具体保修期限。[42]值得注意的是，除了地基基础和主体结构的合理使用寿命没有明确的年限规定以外，其他比较重要的属于保修范围的保修期限最长不超过3年，而这些期限是否过短，值得专门研究。

其二，何谓“足”?

所谓“足”是指国家提供的住宅，应该能满足公民正当的居住需要，这既包括刚性需求，也包括改善性需求。当然，这里的“足”只是承认和满足正当的需求，并不保障居民过度拥有住宅的数量和面积，更不保障公民的直接投资性需求甚至是炒房行为。

其三，何谓“应该”?

所谓“应该”强调的是国家的义务。从公民权利与国家权力的关系原理看，公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。[43]可以说，国家权力存在的正当性基础及运行目的即公民权利。换句话说，国家权力有为公民权利服务的义务。因此，就如德国学者认为，基本权利之规定本身即含有国家保护之旨趣。[44]美国学者亨利·苏具体指出，基本权利的国家义务包括：“避免剥夺”的义务、“保护不被剥夺”的义务和 “帮助被剥夺者”的义务。[45]基本权利与国家义务的关系，自1776年《独立宣言》开始，就在实证法上得以体现，规定人们成立政府正是为了保障生命、自由和追求幸福等不可转让的天赋权利。在现代宪法上，1949年德国《基本法》更是直接规定：“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”因此，“国家是基本权利的主义务主体”，[46]在住宅社会权上，国家也具有保障公民适宜居住需求即住有所居和逐步改善住宅条件的义务，根据上述分析，具体讲，就是要控制住宅价格和保证住宅质量。

五、住宅社会权的保障路径

（一）住宅社会权保障的宪法文本资源

我国现行宪法在基本权利的文本结构上，除原则上确认某一具体权利外，通常还要规定权利实现的相应的物质和法律保障，从而使基本权利的实现具有制度的和现实的基础。[47]由于现行宪法第39条的表述，使得住宅社会权隐含在文字背后，或者说是间接体现，再加上学界普遍公认的社会权与国策条款的密切关联性以及实践方式的多层次性[48]，因此寻求住宅社会权保障的宪法依据须动用现行宪法文本中的更多资源。

当然，相较于其他宪法条文，“住宅不受侵犯条款”是住宅社会权保障的直接依据，除此以外，还包括以下条款：

1.“社会主义条款”是住宅社会权保障的原则基础

现行宪法第1条规定，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。基于我国宪法的社会主义性质[49]，再加上我国宪法文本中大量的社会权条款，因此不难看出社会主义福利国为我国宪法主要的价值追求。[50]这一原则对国家不仅具有方针条款的效力，更在于其对国家具有法的拘束力，亦即宪法委托的效力。[51]尽管这一原则无十分确定的内容，内涵宽泛且抽象，但仍然可以从这一原则中得出一些基本共识，即社会主义福利国原则注重社会安全和社会公平正义，为民众健康舒适的基本生活提供保障。当代的社会主义宪法更强调社会公平正义，这使得国家具有实现社会安全和社会正义的积极义务，国家必须努力创造条件为民众提供服务，而不仅仅止于国家单纯的道德义务。

2.“社会保障制度条款”是住宅社会权保障的制度依据

现行宪法第14条规定：国家在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。公民拥有适足的住宅是逐步改善人民物质生活的应有之义。社会保障制度既包括针对弱势群体的救助性保障，也应该包括针对一般群体生存及发展需要的义务性保障。随着国家经济发展水平的逐步提高，应该改变经济增长与居民收入增长不同步的现状，作为普通民众基本生存与发展需要的的住宅诉求，应得到国家与社会的优先保障。

3.“人权条款”是住宅社会权保障的权利根基

现行宪法第33规定：国家尊重和保障人权。所谓人权既包括自由权，也包括社会权。该条规定是住宅社会权宪法保障国家义务的权利来源。现代宪法权利理论认为，国家尊重人权的义务并不仅仅限于国际人权公约中的公民权利和政治权利，对于经济、社会和文化权利，国家也负有同样的义务。[52]笔者认为，国家对社会权的尊重和保障义务体现在三个层级，即国家尊重义务，国家积极义务和国家给付义务。[53]尊重是保护的前提。社会权的国家尊重义务包括防御性的国家义务和职责性的国家义务。与国家不主动侵害公民社会权的充分注意义务即社会权防御性的国家尊重义务不同，社会权职责性的国家尊重义务，是指国家权力的行使应有利于公民社会权的实现，还须在充分尊重的基础上足够重视公民的社会权诉求。在尊重义务的基础上，社会权的国家积极义务，植根于本国实情，强调国家的积极作为，但更多指向一种义务目标，公民并不能直接依据该条款请求国家直接给付。社会权的国家积极义务更为具体、明确，具有更高标准及更强程度，公民可直接要求国家积极做出保障基本权利实现的行为，而且对预期权利受益的结果的期待性很明确。

4.“人格尊严条款”是住宅社会权保障的价值核心

现行宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。现代宪法理论认为，人性尊严是宪法价值的核心。德国考夫曼教授认为，宪法的价值体系以社会共同体之中自有发展之人的人格及其尊严为核心。[54]从社会权利的概念形成以来，社会基本权利的目的就在于维护人的尊严。[55]居住是公民的基本生存需要，适足住宅是满足此正当需求的基本手段，是体面生活的保障。换句话说，维护人的尊严需要适足住宅，人的尊严为住宅社会权提供权利正当性的价值基础。社会权侧面的人的尊严，就是指国家有义务保障公民体面而安全的生活，也即是说，在特定的社会共同体中，国家应保证公民有尊严的维持其生活秩序。[56]

5.“行政职权条款”是住宅社会权保障的政府义务

从基本权利的规范效力上看，与立法义务和司法义务相比，行政义务更直接、更主动，特别是针对社会权的保障。现行第89条规定了国务院的多项职权，其中第六项为领导和管理经济工作和城乡建设。在住宅社会权宪法保障的理论基础上，该条指出了政府保障住宅建设的明确职责，是住宅权国家义务针对行政职权的具体体现。

（二）通过宪法解释，提供住宅社会权保障的技术方案

现行宪法第39条对于住宅社会权的规定比较隐蔽或间接，因此需要通过宪法解释，提供住宅社会权保障的技术方案。当然这是以存在住宅社会权宪法解释的“文义的射程”[57]为前提的。任何权利生成与保障的逻辑均是基于现实的社会与经济条件，随着社会与经济条件的变化与改善，权利的内涵也会有所发展。[58]宪法解释的重要功能就是通过宪法解释对宪法文字进行扩展而使现实的合理需求为规范所包含。[59]基于住宅社会权的现实需要，启动对现行宪法第39条的解释（当然此处指的是官方的有权解释而非学理上的见解）意味着，其一，解释出住宅社会权的概念或内涵；其二，解释出住宅社会权保障的具体国家义务。出于住宅社会权宪法保障的实际需要，这种解释往往是现实性的、本土性的。此种解释方法，同为中文法律世界的台湾地区学者多有使用。如著名法学家苏永钦教授面对从西方“进口”的宪法解释学理论无法应对台湾社会现实发展需要时，提出了宪法解释学的本土化问题，其主要方法就是通过正确认识宪法的社会背景，认识宪法所要调整的实然社会结构的原则，以此为基础，反过来去形成具体评价的标准。[60]

（三）衡量住宅社会权保障宪法修改之利弊

如果孤立看现行宪法第39条，仅是从该条文本身完善的角度看，似乎应该加上“国家应提供公民适足的住宅”的类似规定，但是修宪也需要考虑宪法文本整体结构的协调性。尽管，我国宪法没有明确为某条某项权利贴上自由权或社会权的标签，但是从结构上看，第35-41条更大程度上归属于自由权，因此增加“国家应提供公民适足的住宅”的类似规定，似乎会产生一定的宪法文本在结构上和权利分类上的不协调之处。在笔者看来，如果综合利用宪法文本资源，能够为住宅社会权提供根据，同时又可通过宪法解释，提供住宅社会权保障的技术方案。因此，似乎此处的宪法修改变得不是非常必要。

（四）进行住宅立法，充分保障住宅社会权

以宪法上的资源而论，除了宪法理论及宪法解释对住宅社会权保障的有力支持，依据宪法进行住宅立法对于保障住宅社会权也具有重要作用。从立法目的上看，住宅立法是为了保障公民的住宅权，特别是住宅社会权，满足正当居住需求，保持国家经济发展和社会稳定而制定规范性法律文件的活动，是实现“住有所居”目标的制度保障。进行住宅立法，须厘清一些基本概念，包括住宅权与相近概念，严格依据宪法，重点是现行宪法第33、39条等条文，合理借鉴典型国家经验。当然，学界有学者为此已经进行了理论储备。[61]在此基础上，笔者认为，与偏重物权层面居住权的物权法和以行政管理为主要目标的住宅建设等法律制度不同，“住宅法”的关键、核心问题是保障住宅权，并应该主要围绕住宅社会权概念，规范住宅市场与住宅质量标准。

住宅社会权不仅仅是一个具体的权利问题，更是深层次的宪法问题、社会问题。宪法资源无疑是住宅社会权实现的路径基础，但是在坚持宪法理论的前提下，需要在法律与社会之间寻求平衡，最终为实现居者有其屋的社会理念提供较为成熟的法律方案。

注释：

本文系国家社科基金项目“权利话语在司法裁判中的局限及其破解研究”（13CFX004）的阶段性研究成果。

[1]《旧题黄帝撰·宅经》：四库数术类丛书（六），上海古籍出版社1991年版，第2页。

[2]参见《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第776页。

[3]http://www.yiju.org/files/专题研究/易居报告：35个大中城市房价收入比偏离度排名。pdf.访问时间：2014年6月25日。

[4]《世界各地房价与年收入比》，http://www.iceo.com.cn/life2013/2013/1014/271710.shtml.访问时间：2014年6月25日。

[5]《列宁全集》（第12卷），人民出版社1987年版，第50页。

[6]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第77页。

[7]金俭教授认为，住宅权即获得适足或充分住房的权利（参见金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版，第55页）；王宏哲博士论文《适足住房权研究》（中国政法大学2007年4月）专门对住房权的英文概念进行了研究，并提出“housing”一词区别于“house”一词最大不同的地方是前者是“提供”（“provide”）住房，但该文基本上回避了住宅权的概念；杨英文博士论文《住宅权研究》（吉林大学2009年10月）在第8页提到，为了文章的统一性，结合中国的语境，本文的“住宅”泛指供人居住的场所。该句话突出了住宅概念的居住性，但是没有专门就住宅和住房的概念进行比较；廖丹发表在《法学评论》2011年第2期的的《宪法中住宅概念之研究》，对宪法上的住宅概念从多维角度，进行了精细分析，但回避了“住房”及“住房权”的概念。

[8]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1645页；《住宅》，http://baike.baidu.com/view/58553.htm?fr=aladdin.访问时间：2014年7月16日。

[9]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1645页；

《住房》，http://baike.baidu.com/view/714036.htm.访问时间：2014年7月16日。

[10]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1579页；中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第356页；《宅》，http://baike.baidu.com/subview/259364/5109634.htm；《房》，http://baike.baidu.com/view/39444.htm.访问时间：2014年7月16日。

[11]《现代汉英词典》，外语教学与研究出版社2001年版，第1222页；《新汉英法学词典》，法律出版社1998年版，第1044页。

[12]《现代汉英词典》，外语教学与研究出版社2001年版，第1221页；《新汉英法学词典》，法律出版社1998年版，第1043页。

[13]《牛津高阶英汉双解词典》（第四版），商务印书馆1997年版，第1276页。

[14]《牛津高阶英汉双解词典》（第四版），商务印书馆1997年版，第723页。

[15]本文中使用的各国宪法文本条文，均参见孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版。

[16]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第796页。

[17]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第232-233页。

[18]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第171-173页。

[19]参见[日]芦部信喜著：《宪法》，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第201页。

[20]参见[日]阿部照哉等著：《宪法》（下册），许志雄审定，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第307-308页。

[21]参见孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版，《宪法典翻译：历史、意义与功能》第5页。

[22]张翔：《宪法学研究为什么要以文本为中心》，载《浙江学刊》2006年第3期，第16页。

[23]Encyclopedia of the American Constitution ， edited by Leonard W. Levy and Kenneth L. Karst ， Macmillan Reference USA ， 2000， p. 2681.

[24]雷磊：《法律权利的逻辑分析》，载《法制与社会发展》2014年第3期，第57页。

[25]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第303页。

[26]参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第21页。

[27]参见雷磊：《法律权利的逻辑分析》，载《法制与社会发展》2014年第3期，第74-75页。

[28]张震：《作为基本权利的环境权研究》，法律出版社2010年版，第89页。

[29]参见[美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译， 中国社会科学出版社2001年版， 第27- 37页。

[30]参见[日]大沼保昭：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明兼容的人权观》，王志安译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第221页。

[31][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第162页。

[32]上官丕亮：《论宪法上的社会权》，载《江苏社会科学》2010年第2期，第138页。

[33][日]芦部信喜：《宪法》，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第242页。

[34]冯彦君：《劳动权的双重属性： 社会权与自由权属性》，载《中国劳动保障报》（理论版）， 2004年2月3日。

[35]葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第88页。

[36]参见[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第7页。

[37]See Kenneth M. Lewan，The Significance of Constitutional rights for Private Law:Theory and Practice in West Germany，17 ICLQ，1968，p599.

[38]谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第36页。

[39]《各地房屋质量问题相继曝光，专家称法律体系尚待完善》，http://www.china.com.cn/news/txt/2010-10/13/content_21109572.htm.访问时间：2014年7月25日。

[40]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第692页、704页。

[41]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第690页。

[42]开发商在质量保证书上注明的保修内容和保修期限不得低于国家规定。工程质量保证书中具体保修期限与保修范围是：地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内；屋面防水为3年；墙面、厨房和卫生间地面为1年；《住宅质量保证书》一般约定地下室及管道渗漏为1年；墙面、顶棚抹灰层脱落为1年；地面空鼓开裂、大面积起沙为1年；门窗翘裂、五金件及卫生洁具损坏为1年；灯具、电器开关损坏为6个月；管道堵塞为2个月；供热供冷系统设备为一个采暖期或供冷期；其他部位、部件的保修期限，由买卖双方自行约定，并写在工程质量保证书中。

[43]周叶中主编： 《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第256页。

[44][德]克里斯提安·史塔克：《基本权利之保护义务》，载《法学。宪法法院审判权与基本权利》，李建良译，元照出版公司2006年版，第437页。

[45]See Henry Shue，Basic Right - Subsistence，Affuence and U. S Foreign Policy，Princeton University Press，Princeton，NewJersey，1996，2nd edition，p.52.

[46]张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第33页。

[47]任喜荣：《中国特色社会主义宪法理论研究》，载《当代法学》2012年第6期，第10页。

[48]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第687-703页。

[49]笔者曾经专门对我国现行宪法条文中社会主义条款进行分析。具体参见张震：《社会主义法治国家的名与实》，载《北方法学》2014年第5期，第132-133页。

[50]社会主义福利国的概念用来概括我国宪法的特质，意在说明我国宪法的功能取向和价值定位。至于社会福利国家的内涵，至少包括国家介入私人关系、积极创造条件实现社会安全和社会公平正义，它的核心为社会正义。具体参见张震：《1982年宪法与人权保障》，法律出版社2012年版，第43-44页。

[51]宪法委托强调社会主义福利国原则对国家的法拘束力，对国家的积极作为课以特定义务。国家的义务不是单纯的道德义务。具体参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第157-160页。

[52]See Mario Gomez，Social Economic Rights and Human Rights Commissions，17 Hum. Rgts. Qt. 155，at 155 （ 1955） .

[53]参见张震：《社会权国家义务的实践维度》，载《当代法学》2014年第3期，第41-43页。

[54]转引自刘幸义：《多元价值、宽容与法律—亚图？考夫曼教授纪念集》，台湾五南图书出版公司2004年版，第59页。

[55]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第689-691页。

[56]张震：《社会权国家义务的实践维度》，载《当代法学》2014年第3期，第44页。

[57]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第92页。

[58]张震：《八二宪法的人权逻辑》，载《北方法学》2012年第6期，第37页。

[59]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第287页。

[60]参见任喜荣：《论中国宪法学的 “制度研究”传统及其转型》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第3期，第80页。

[61]参见金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版；周珂主编：《住宅立法研究》，法律出版社2008年版。

作者简介：张震，西南政法大学行政法学院副教授，宪法教研室主任，人权教育与研究中心经济社会文化权利研究室主任，硕士生导师，法学博士，法学博士后。

来源：《法学评论》2015年第1期