共识网(微信号igongshi)，本网已经取得作者授权转载。原标题：{独家}法学家谢晖：何为改造中国熟人社会利器？
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谢晖
受访嘉宾：谢晖，著名法学家，北京理工大学法学院教授、中南大学特聘教授、博士生导师。
采访者：蒋保信，共识网采访部主任
蒋保信：十八届四中全会首次专题讨论了依法治国的问题，在接下来的若干年里，司法改革，或者说法治建设，应该是中国社会的主题。
作为一个法理学家，从学理上来说，您认为司法改革应该遵循一些什么样的根本原则？
谢晖：司法改革所应坚持的基本原则，是根据司法规律进行改革。而司法的基本规律，就是司法独立。
所以，司法改革，就是要实现司法独立，并经由司法独立，实现对国家权力之间的内部监督，实现对权力违宪违法的司法审查。现在中央文件当中提到的是审判独立、检察独立，其实归根到底就是司法独立。
在我国，众所周知，司法权由两部分构成，一是检察权，二是审判权。
严格地说，检察权和审判权是非常不同的权力。在世界上很多国家，检察权是行政权的一部分，比如在美国，检察官是由政府聘任的律师担任的。
但在中国，检察院却是一个独立的机构，这是当年我们向苏联学来的，现在仍然保留着，它是中国国情的一部分，也是中国特色的一部分。
检察院本来可以是一种非常有效的监督方式，但我们还没有真正发挥它的监督作用。
比如国家要对腐败行为进行法律上的追究，首先介入的应该是检察机关，但在目前的中国，在绝大多数情形下，先介入的并不是检察机关，而是纪委。这样一来，党的机构就把检察权给架空了。
至于审判权，首先体现在法官的遴选和任命上，我国的法院院长及法官的任命，尽管形式上都是由人大说了的，但其前提是先由党的机构进行考察、推荐，所以也往往是党的组织机构说了算。
这样一来，通过人大对法官遴选和任用的人事权力事实上被架空了，被党的机构所取代了。因此，到今天为止，尽管执政党的决议强调要司法独立审判，但党领导一切的传统观念和体制机制，使法院不太可能真正独立地行使审判权。
其次，法院的裁判权形式上似乎是独立的，但每遇到重大案件，却基本上是未审先判，常见的现象的，一起案件法院还没有作出裁判，但一些媒体已经铺天盖地地进行倾向性报道了。
这表明，所谓法院的独立裁判，仅仅体现在裁判文书上。对裁判文书背后的种种博弈，以及这种博弈对司法独立裁判的实际干扰，法院不但无能为力，而且在现行体制下还必须曲意逢迎。
再次，我们知道，我国法院的财权长期控制于行政机构之手。虽然这几年这个问题很大程度上已经解决，但法院仍然在包括经费在内的许多问题上受地方行政机构的掣制和干预。
在国外，法院的经费是由议会拨款的，行政机关应当无条件执行。但在我国，法院的经费目前尽管有了统一的杠杠，但毕竟不是由人大直接拨款的，而是政府根据财政收支状况进行把握。
这样，政府就能利用其手中掌握的财权，方便地挟制法院的经费使用等，这必然也导致法院权力的缩减，因为它要有求于政府。
同时，我国地方政府的行政首长，在党的统一领导体系下，往往是法院领导的上级。在绝大多数地方，法院院长并不是地方政府的常委。但行政首长却必然是党委常委。在“官大一级压死人”的传统文化氛围中，这是个大问题。
更进一步说，即使法院不服从官大一级的地方政府，但也必须要服从党委，这实际上就使得党的领导可以轻易地干预司法权。
如上这些问题，正在逐步改革，有些措施，还显得很硬朗，比如最近推出的党政《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》。
尽管是份不错的文件，但效力上仅仅是中共中央办公厅和国务院办公厅的一份文件，是一种举措性的东西，而不是深思熟虑的、具有更高效力的国家法律。
我想，对司法独立而言，这虽是不错的举措，但也是治标不治本的举措。
谢晖：当然，提到司法独立，人们也有很大的担心，即担心司法权过大了，谁来保障司法权不被滥用?谁能保障司法权就不腐败?这些都是好问题。
我想说的是，司法独立不仅是权力独立，而且是责任独立。
因为独立的权力必须履行独立的责任。为什么要强调这一点？因为我们有很多公民担心：中国的司法已经够腐败了，你还要强调司法独立，那不是给它提供更腐败的条件吗？不是让它更加为所欲为吗？
有这种想法的人，显然是不了解现代权力和责任的基本结构，那就是所有的权力和责任必须是“一体两面”的。
蒋保信：权责对应，有多大权力，就有多大责任。
谢晖：对的！权责必须是统一的。只有把这两个方面都落实到位，才有真正的司法独立。
比如最近内蒙古的呼格吉勒图案，让谁承担责任呢？假设在这个案子的背后，不仅仅是公安办案人员、检察工作人员和法院工作人员罔顾法律，而且背后还有当时有关领导的指示，那到底要追究谁的责任？
在司法权不独立的情况下，警察、检察官和法官，可能是按照地方党政的指示来判案的。在这种情况下，司法既不独立，仅仅追究警官、检察官和法官的责任吗？能让人口服心服吗？
在这个意义上，十八届三中和四中全会强调要法官独立办案、独立负责，是一个值得关注、并必须升华为稳定制度的提法。
蒋保信：随着冤案的曝光，现在也在强调“以法院审判为中心”的改革，公安、检察都应该配合法院。
谢晖：是，在司法改革当中，毫无疑问应该这样做。
严格地说，检察也罢、公安也罢，其实都不属于司法的范畴，它们履行的是行政权。
考虑到中国目前体制的特殊性，我们一般从广义的角度，把“公检法”都纳入司法的范畴，但这是没有经过认真论证的概念和制度，也是我们将错就错的概念和制度。
严格意义上的司法，所指的就是审判，即只有法院才承担着司法权。或者说，所谓司法权，指的就是法院的审判权。因此，司法改革的核心，毫无疑问就应当围绕着法院的独立审判、或者司法独立进行。
司法是要解决社会纠纷的。尽管行政机关看起来日理万机，要处理的事情非常多，但是行政机关所处理的问题多数是按部就班就能解决的，如交警指挥交通，这是在城市的日常生活中经常发生的。
但是司法要解决的问题，往往是有争议的。如一例刑事案件，公诉方是国家(检察院代表国家进行公诉)，被告方是嫌疑人，有些还可能涉及到人命，因而法院一纸判决可能关系到一个人的性命，就像刚才谈到的呼格吉勒图案。
失去儿子的呼格母亲
即使一例民事案件的裁判，也往往关系到当事人财产。有些案子的涉案金额，动辄数千万甚至上亿。法院的一纸判决，可能意味着被告倾家荡产。
正因如此，法院的裁决是非常重要的，它直接关系到公民的财产、荣誉、自由和生命。所以说，法院处理的问题，都是一个国家的核心问题。
从这个意义上讲，中国司法改革的核心就是法院的审判权，要赋予法院一个和它的审判责任相当的审判权力。否则，法院就没法进行审判，法院也因此毫无权威可言。
法院及其裁判没有权威，最后只能导致什么结果？整个社会没有秩序。为什么？
因为尽管法院已经终审了一件案子，但当事人都不服判，还要竞相上访。当事人一旦上访，就有可能引发上面的人出来干预、打圆场，最后只能形成一种恶性循环——法院更无权威，司法更不独立。
蒋保信：我们中国是个人情社会，做什么都爱找关系。人情社会是不是不利于法治社会的建设？或者，这是个伪命题，因为香港、台湾、新加坡都是华人社会，但都建成了法治社会。
谢晖：这是个很现实的问题。说它是个伪命题，我不赞成。
因为传统的中国，确实更加注重社会关系，它是建立在熟人基础之上的社会。
过去，我们在熟人之间主张温文尔雅、互谅互让，而在陌生人之间，却经常争权夺利、锱铢必较。
但是现在，我们也逐渐把陌生人社会的规则引入到熟人社会中了，比如夫妻之间要建立风险财产协议。再比如说，父母要给孩子赠房子，但会跟孩子签一条保留条款，明确规定这个房子可以赠给孩子，但孩子处理这套房子时须征得父母的同意。
所以，我们要看到在我国所存在的两个方面的事实：一个方面，我们仍然是个熟人社会，熟人关系极大地腐蚀着陌生人社会所该遵循的规则；但另一个方面，陌生人社会的一些规则，也在渐渐地改造着我们中国的熟人社会。这两个现象同时在双向地、互向地发生着作用。
因为熟人关系对中国的负面影响是巨大的，所谓“四川帮”、“秘书帮”、“石油帮”……完全是把熟人关系带到了陌生人社会中的典型例证，它只能导致“圈子文化”。
破解这种“圈子文化”的基本方式，就是以契约化的法律和法治，来一视同仁地规范所有人的交往活动，用法治来改造中国的熟人社会。
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