【立法观察】社会主义法治体系中的软法之治

【立法观察】社会主义法治体系中的软法之治

[摘 要] 全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的变革。中国特色社会主义法治体系呼唤软法之治，促进国家治理体系和治理能力的现代化。在党的领导和宪法统率之下，中国特色社会主义法治体系逐渐形成一种硬法与软法功能互补、刚柔相济、软硬兼治的混合法治模式。

党的十八大以来，我国法治建设步入快车道。党的十八大作出了“全面推进依法治国” 和“加快建设社会主义法治国家”的重大部署，一个“全”字，一个“快”字体现了我们党厉行法治、依法治国的使命、决心和勇气。党的十八届三中全会提出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。“中国特色”、“治理”、“现代化”为法治中国的建设奠定了基本愿景。该愿景为：坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。党的十八届四中全会遵循我国法治的发展规律，将其高度浓缩为全面推进依法治国的总目标，即建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。

“全面”、“加快”、“中国特色”、“治理”、“法治体系”等关键词，共同刻画了中国特色社会主义法治体系的实践面向。这种鲜明的实践导向意味着,我国的法治建设必须始终以中国的问题为出发原点，以中国的经验和理论为主要依凭，以实现中国的根本利益为最终标准。而且，这种强烈的实践品行还意味着，中国法治建设是一个具开放视野和创新品格的过程，它构成了全面深化改革的重要内容。

一、中国特色社会主义法治体系呼唤软法之治

通常而言，“软法”是指无法律效力或不能运用国家强制力保证实施、但有实际效力的行为规则。“软法”一词源自西方，但中国软法实践不仅早已有之且形式丰富。以前，我们往往囿于硬法传统，视此类的实践为非法治，甚至当做反法治。党十八大以来提出的一系列中国法治建设的新概念、新观念，为我国的软法和软法之治正名立位。

首先，治理现代化与软法之治在很多方面同质同构，公共治理主要是软法治理。在公共治理的语境之下，实现治理目标的手段不再仅是命令和控制式的管制方式，而是强调公共主体与私人主体之间的对话、协商并进与协作等多种手段。软法及软法之治，其意义就在超越传统的管制思维，关注和回应多元利益诉求，倚重协商民主，推崇认同、共识与合意的特质和实现过程。

需要注意是，十八届三中全会第一次提出“国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。虽然《决定》并没有对此作出明确解释，但全会公报多次提到国家治理、政府治理、社会治理的概念，反映出国家治理现代化所蕴含的在党的领导下，国家、社会、公民合作共赢善治的思想革命，既渗透了治理的理念精髓，又坚持了我国以党的领导为核心的根本政治制度，融中西制度文明为一体。

第二，软法是全面推进依法治国的重要内容和方式。所谓依法治国的全面性，包括全领域覆盖性、全过程贯穿性和全方位的保障性。法治覆盖国家、政府、社会、军队军事等各个领域，贯穿立法、执法、司法和守法等环节，法治是治国理政的基本方式，对政治、行政、经济等方式都具有规范作用。将全面推进依法治国方略外化为目标上，就是要形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系五大体系。

毋容置疑，依法治国体系的建设和完备，首当其冲要健全硬法法治体系。但是，以强制力为后盾的所谓硬法，因为各种原因，存在实施难题。例如立法机关的整体合法性无法完全延伸到单个硬法上，导致后者合法性相对不足；再如硬法本身的模糊性和相对滞后，无法充分提供执行所需依据，使得以强制力为后盾的执行受阻；再比如严格依循法律的模式，还可能出现手段置换目的的执法结局。而且，在全面推进依法治国进程中，有一些领域和环节，例如像社团自治、社区自治等这些被认为是社会自治的领域，以及一些微观的程序环节，由于硬法受到宪法和上位法律的限制，国家强制力的介入会受到阻却。这些领域和环节，同样影响民众权益。为防止出现“法治真空”，运用软法进行柔性干预，不仅有其理论意义，事实上也是法治建设实践的必然选择。软法及柔性治理过程，不是从事件本身出发，而是从规则出发，透过信任、协商来达成共识，实现治理目标。在这一过程中，行动规范得以扩充，行政透明度得以提升，规范合法性得以充实，行动效率得以提高，不仅弥补单纯硬法管治的不足，更能从整体上提升治理的绩效。

第三，软法是实现党的领导的根本途径。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。在我国，党的领导的实质就是帮助人民群众认识自己的利益，并且团结起来为自己的利益而奋斗。党的领导不是靠行政权力来实现的，而是靠代表人民群众的利益，制定和执行正确的路线、方针、政策，保持党同群众的密切联系，得到人民群众的信任和拥护来实现的。因此，党的领导与软法具有内在的契合性。党的科学、民主和依法领导和执政，可以归根到党的软法上。同时，党内法规体系是软法的构成部分，完善党内法规体系，是全面法治的必然要求，是加强党本身的建设的重要举措。

第四，软法是转型社会治理的重要方式。我国已经进入全面建成小康社会的决定性阶段，实现民族伟大复兴的关键性时期，我们面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有。凡此种种逼人形势，使得固守严格程序和法律文本的硬法治理机制常常力所不逮。尤为严重的是，正如罗豪才先生所说，“新的时代新的特点，决定了我们如果不运用软法手段，不加限制地到处运用强制的方式，会带来很多问题。大量问题的解决还是要靠协商、靠自律。”

党的十八大提出“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”。 法治思维和法治方式的具体展开及其结果，就是软法及通过软法的治理过程。它也佐证了，硬法与软法的共同建构，才能支撑起法治中国的宏伟大厦。

二、中国特色社会主义法治体系提升软法之治

“软法”，而不是“软规则”，这种表达本身，就体现了法治价值在软法中的渗透与融入。虽然与硬法相比而言，软法更加彰显了协商、自主的价值理念。不过，单纯依事实层面来论，软法与生活经验的冲突、软法与硬法的冲突，及软法与软法的冲突，在现实生活中也是屡见不鲜。因此，软法本身需要有一个持续完善和发展的空间。

党的十八大以来，党中央对建设法治中国提出了一系列关键概念、重要命题和具体举措。这些概念、命题和举措将软法纳入社会主义法治体系之中的同时，也对处该体系中的软法所应当包含中国特色、法治底色和治理主色作了较为浓墨重彩的铺陈，并对我国的软法及其实践作出了全面的规范指导。

首先，中国特色社会主义法治体系革新了软法的基本观念。法律是治国之重器，良法是善治之前提。十八届四中全会提出了“五个坚持”，作为实现全面依法治国总目标的原则，即坚持党的领导、坚持人民主体地位、坚持法律面前人人平等、坚持依法治国和以德治国相结合、坚持从中国实际出发。在这“五个坚持”中，坚持党的领导是中国特色社会主义的本质特征；坚持人民主体地位，保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，体现软法和治理所倡导的合作与共治原则，在此基础上，拓展了合法性内涵；坚持法律面前人人平等体现了法治的基本原则，并契合软法和治理的平等协商程序原则；坚持依法治国和以德治国相结合，体现出法治与德治相辅相成、形式法治与实质法治相得益彰的现代治理理念；坚持从中国实际出发，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律，并汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验的社会主义法治建设道路。可见，这“五个坚持”，是“中国特色”、“治理现代化”和“全面法治”等关键词的进一步展开，是规范包括软法在内的法治体系建设的指导原则。

第二，中国特色社会主义法治体系扩张软法的实现领域。中国特色社会主义法治体系覆盖国家、政府和社会等各个领域，贯穿宪法实施、立法、执法、司法、监督、守法和法治工作队伍建设等各个环节。这表明，在国家和社会公共事务的全部领域和环节，法治都是治国理政办事的基本方式。但是，传统硬法观念认为，硬法为法，软规则非法。这一观念传递到行为实践上，就是相关政府和社会活动仅以恪守硬法为行为底线。在硬法之外，不问合法性，也不求最优化，法治精神并没有覆盖所有领域，渗透整个过程。中国特色社会主义法治体系的提出包含了两个层面的基本意蕴。其一，所有硬法之外的规则，特别各种内部规则和自治规则，同样要符合法治的价值，要成为规范意义上的软法。其二，政府和社会的各种行为，不仅要遵行硬法的规定，也要服从软法的要求。

第三，中国特色社会主义法治体系充实软法的运行机制。在法的创制上，以多元立法为标志的民主立法机制得以强化，自上而下的国家垄断立法进一步转化为上下互动的社会协同立法，不但吸收多元意志参与立法，甚至多元主体可以通过市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等形式独立创制软法；法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，展现在法的制定程序上，公众参与立法、第三方评估、立法协商和沟通等多种方式得到认可，以达到广泛凝聚社会共识的目标；在执法环节，以社会强制和自愿服从为特征的多样化实施机制被进一步强化。公众参与、专家论证的行政决策机制、利益制约与激励并用的文明执法方式和开放民主的社会监督受到肯定；在司法领域，保障人民群众参与司法构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，成为司法改革的着力重点；在守法领域，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用，成为软法实现机制的集中体现。

三、中国特色社会主义法治体系：

软硬兼治的混合法治模式

中国特色社会主义法治体系的提出，体现了从“法即硬法”到“法是硬法和软法的混合法”的观念转变，是治理现代化理念的高度凝聚。在法治国家、法治政府和法治社会的建设过程中，硬法规范与柔性规范都将发挥各自的作用。这表明，中国特色社会主义法治体系，将构建起一种硬法与软法功能互补、刚柔相济的新型混合法治模式。这一法治模式具有如下三个基本特征：首先，它尊崇法治的价值统一性。不论软法还是硬法，其价值导向都是归于宪法精神，其价值保障都归于党的领导。在规范上体现为宪法的一元统领，由宪法作为根本大法，统率庞大的软法与硬法共存的法律体系；在机制上体现为党的一元领导，由党作为领导核心，充分发挥总揽全局、协调各方“软硬兼施”的机制作用。其次，它必定坚持软法硬法地位平等。无论是硬法还是软法都是现代法律的基本表现形式，两者依其功能和特性来决定其各自适用的领域；再次，它必定强调软法硬法功能合作。软法与硬法并非竞争关系，彼此间能够发挥功能互济、协同配合的治理功能，硬法可借由软性手段实现，软法也可嵌入硬法框架之中得以落实。

当前，在中国特色社会主义法治体系之下，构建新型混合法治模式，需要着力解决以下这些问题。

第一，党的领导在软法中的实现方式和机制。坚持党的领导，必须要发挥党在混合法治模式中的核心领导作用。从根本上说，党对国家、政府和社会的领导，是通过政治领导、组织领导和思想领导来实现。在全面推进依法治国之下，党的领导必须依靠社会主义法治。就此，党的领导如何具体落实在软法与柔性治理上，特别是本身也是软法的党内法规与其他软法如何协调，尤其是与党内法规存有抵触的其他软法，如何以法治思维和法治方式加以处理，都值得进一步的思考。

第二，建立健全宪法一元之下的统一的规范审查机制。在我国，作为中国特色社会主义法治体系的重要内容的完备的法律规范体系是以宪法为最高的根本法、以宪法精神为基本价值的硬法与软法的合成体系。这一体系的构建，关键是建立健全宪法一元之下的统一的规范审查体制，特别要完善软法合法性审查机制和标准。在传统硬法的实践中，我们形成了一系列关于硬法审查的机制和标准。但是，这一套机制和标准能否无缝移植到软法相关领域，亟需讨论清楚。例如，在硬法审查中，法律保留是一个重要的标准，那么软法是否存在法律保留，与硬法的法律保留范围是否同一，能否突破硬法法律保留的范围？再如，十八届四中全会指出“党规党纪严于国家法律”，是否也适用其他软法？此外，软法与软法的冲突与抵触的标准、审查主体和程序等等问题，都还没有现成的答案，也还缺乏足够的理论准备。

第三，软法与硬法的协调和转换机制。这里存在几个需要进一步讨论的问题，首先，硬法与软法的功能相济，那么，究竟哪些领域必须由硬法来调整，哪些领域适合软法来规范？其次，硬法的软法实现形式，依从治理和现代法治的基本精神，软法机制具有优先性，通过软法实现硬法任务，在制度和理论上得到认可。问题是，在硬法的框架内，软法因素具有开放性，如此，硬法软法化的过程就存在偏离硬法主旨的危险。第三，软硬法实践的相互承认问题，需要处理好硬法行为在软法中效力，以及软法行为在硬法中效力。

“全面推进依法治国”是“全面深化改革”的重要内容，我国法治建设是在改革的主旋律下的协奏曲。无论是促进“治理能力的现代化”，还是建设“中国特色社会主义法治体系”，都意味着我们的法治建设必须从中国实际出发，遵循基本法治原则，回应时代需求，超越传统模式，形成中国法治建设的全新模式。

[作者简介] 韩春晖，国家行政学院法学教研部副教授；陈吉利，国家行政学院法学教研部博士

（文章来源：行政管理改革）

来源：人民网 /凤凰网资讯