法治宣传网-隋鹤：公平之后的正义

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008隋鹤
2014年11月1日十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过决定，将12月4日定为国家宪法日。国家宪法日是为了增强全社会的宪法意识，弘扬宪法精神，加强宪法实施，全面推进依法治国；这一日，政府宣传部门会通过多种形式开展宪法宣传教育活动。
   宪法日当天，央媒发布这样的新闻，很多大人小孩拿起宪法法条朗读，公民这样的举动有一定得积极意义，但是读宪法的法条不等于知道宪法到底是什么。读宪法也不能解决当下私权被无故侵害的问题。读宪法如果仅仅停留在读的层面上，那么宪法真如梁山好汉中军师的名称了。
宪法赋予了公民基本权利，全民都应当有宪法精神。假设去问读者一些基本的问题；例如宪法是什么，有什么作用。笔者能预见出，被问者无言以对的情况，何况像法学院学生的回答答案也模凌两可。　
要知道宪法是什么，首先要明确法是什么。关于法的定义，古罗马法学家乌尔比安指出：“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’的称谓从何而来，它来自‘正义’。实际上，法是善良和公正的艺术 。中文“法”字的来源于古代神兽决狱的传说：在很久以前，部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬豸。只要皋陶遇到不能断的案子，他就把獬豸牵来，如果獬豸顶撞犯罪嫌疑人，就说明他有罪；如果獬豸不触碰犯罪嫌疑人，就说明他无罪。依靠这只獬豸，皋陶不枉不纵，不偏不倚，严格执行各种法律，做到了罪、责、罚相当。在实施法律的过程中，皋陶还制定了许多行之有效的法规，用以惩治天下罪恶，使违法犯罪之人都被绳之以法，为整个部落的安定作出了杰出的贡献。
从中国法的传说和罗马法学家对法的定义相比较，相似之处是法来源于公正又代表公正。而公正是什么呢，笔者在教学的时候喜欢拆词组意，把公正拆开来看是公平和正义。
首先来谈一下正义，正义可以说是法言法语但正义也是一个生活用语，例如人们常说的这个人有正义感，正义也是政治语言，古希腊哲学家柏拉图认为，人们按自己的等级做应当做的事就是正义；马克思主义伦理学认为，正义与否的客观标准主要在于其行为是否符合社会发展的要求与广大群众的利益。正义也是宗教用语，基督教伦理学家认为，肉体应当归顺于灵魂就是正义
  所以总结正义的基本属性，可以在私人领域上升到国家层面，也可以从法治范畴与道德范畴来回穿梭。因此可以这么说，正义有时是墙头草。舆论倾向的正义有时是非正义，这样的例子太多了，笔者不在举敏感例子。而有时被看作是非正义的事件，往往又符合人性和整个社会的秩序。
恶法亦法，恶法非法的理论之争看似已经有了主流意见。但是请试想一下，如果一个人不是杀人犯，而整个国家的程序设置，把他认定为一个杀人犯，那么作为一个服从命令执行命令的人，有时间去查证程序的对错吗？当利用程序剥夺他人的生命和自由时，那么真正恶的是整个制度，还是制度下的人。
当整个民族与民族对立的时候，这样的对立状况和制度的建立，如果让一个没有受过自然法教育，从小到大只受政治洗脑，那么他杀人的罪过还有那么大吗？法官的自然法判决更像是一场道德和是非观的拷问，但是这种拷问也不是完全的自然的纯粹正义。所以，真正恶的不是一个服从命令的人，而是一个热血又丧失人性的制度。一国制度如何保持正义，得有一个公平的程序做指导。公平代表社会各利益群体的话语权。如果二战时的德国，当时犹太民族有话语权，那么会有种族清洗的政策出台吗？答案可想而知。
  因此，从专业的角度上，谈的不仅仅是正义，最重要的是要谈正义的来源。笔者认为正义的来源只有一个即公平。因为公平从自然正义中而生又高于正义。
  因此，笔者只谈公平之后的正义，而非正义之下的公平。公平第一个要素，要有利益之外的第三人主持程序，在法庭上是法官，在议会中是大法官，因为法官处于天然的独立地位。第二个要素，相关联的利益方法律地位要平等。第三个要素程序上保持应有的效率和透明。这一切的一切归根结底所形成的就是一部有良心的法律制度，包括程序法和实体法，法的基本概念就是公平之后的正义。
法的基本概念明朗之后，宪法的概念就好解决了，宪在中国古代指的也是法令，那么宪法的实际名称是法法，为什么强调法法，因为叠字有强调的意思，就是指宪法是法上之法，那么什么样的法律才能是万法之王呢？
我国的宪法由序言、总纲、公民的基本权利和义务、国家机构以及国旗、国徽和首都等五个部分组成.在笔者看来，其他章节都是围绕公民的基本权利和义务而展开的，但是公民的基本权利得到宪法的保护了吗？答案是比较清楚的。如果具体的行政行为或抽象行政行为真的违宪了，侵害到公民最基本权利的时候，公民可以拿宪法保护自己吗？法的一个基本属性就是权利救济，当法丧失这一属性的时候，法并不是真的法了。
何为宪政，就是宪法之下的政治体系，不仅要按行政法行使权力和义务，更要在宪法的范围内，不得侵害公民的基本权利。如今，我国的违宪审查的权力归权力机关。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。宪法又规定，国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。
笔者不禁要问，你让搞房地产的，搞政治的，搞宣传的来审查违宪制度，这种权力的归属是不是很可笑。就像得病之人要跳大神的来医而且外行指导内行。即使人大代表委员有法院的代表，但如果法院的院长是一名行政官员，他能起到多大作用。就像在刑事诉讼中公检法中，法院的地位很尴尬一样。
我国的违宪审查制度改革，不可能一下子像美国那样，即使美国的违宪审查制度是最符合逻辑的。但我们可以从德国汲取有利的东西。德国的违宪审查制度的是以凯尔森的专门权力机关学说为理论基础，德国吸取希特勒上台后公然践踏“魏玛宪法”，最终给德国和全人类来了空前绝后的灾难的教训，意识到设立违宪审查机关的重要性，因而建立了较有权威的宪法法院。 我国虽不具德国那样的历史传统，但笔者认为德国的违宪审查制是适合我国国情的。
宪法得以真正适用，必须在宪法中设立违宪成本，而审查主体根据我国的国情和历史传统，必须中立的法律人占主体地位，相关的行政人员只能有建议权利，如果必要可以有监督权利。但真正的违宪的行政行为，具体也好，抽象也罢必须排开外部因素，由中立的法律人通过程序和宪法依据来进行判定和否决。这样我国宪法才是宪法。（另公共利益必须在宪法层面上有明文的定性。）
有真正的宪法才有真正的宪政。宪政是指以宪法为依据，以控制权力为手段，以保障人权为目的的政治过程和政治形态。（宪政是宪法学理论中的基本概念，也是重要概念。中国宪法学者对宪政的认识趋向于统一，一般认为宪政具备以下基本要素：
第一，宪政一词源于西方，其基本价值目标是通过限制政府权力以保证公民的权利；
第二，宪政过程即具有普世价值，又有特殊性，并不存在一个统一的宪政模式；
第三，宪政与民主、法治以及人权，有内在的的逻辑联系。
综上所述，法要来源于公民的意志表达，这里也要体现出对弱势群体的尊重。是公平之后的法。第二，公平存在后，才得以建立真正的正义观。而宪法与宪政以前两要素为根和干。
　反思我国的权力配置，公平体现在何处，宪法的代议制度是否真的落实到位，如果没有，那么公民的话语权从何体现，公民话语权无法体现的情况下，制度的公平和口号中的平等是否真的存在，如果不存在，制度可否保证公民应有的尊严，如果无法保证，那么是不是一开始我们就在起高调，没有朴素踏实的进行顶层设计，如果没有这样的设计，那么这时候是不是真该设计一下，按最基本的人情和逻辑去做事把一些无关紧要的形式政治去掉呢？


(责任编辑：郑源山)