这些年，许多人都在思考一个问题，即：在当今的中国，法治与民主到底哪一方面可以优先发展。这个问题直到最近还有不同见解。现在看来，认为法治应该优先发展的一方似乎“得势”了。我同意，法治应该优先发展，但民主还需适度跟上；法治要想进两步，民主至少也要进一步，否则，缺乏民主的法治，就缺乏动力机制，最终也只能在不同权力间空转。
——题记
文 | 周东旭采访 林来梵审定
来源 | 南社子的法律博客
自1954年新中国第一部宪法制定以来，中国的宪法政制已经走过60个年头，积累多年经验，也有弯路和坎坷。如果说1982年的任务是制定一部符合改革节奏的宪法，今天的重心则是如何实施宪法，以推动进一步全面深化改革。
宪法实施的目的就是让宪法真正变得有“牙齿”，从有宪法之名，到也有宪法之实。
毋庸讳言，当前的宪法实施越来越趋向于一种困局，缺乏推动宪法有效运行的动力机制，已经成为制约宪法实施的核心问题。十八届四中全会提出，“健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”。那么，可将备案审查制度作为突破口之一，在可控的范围内，大胆启动相关动力机制。
1982年以来，民众、学界以及官方对宪法的认识发生了很大变化。宪法首先被认为是政治法，功能在于赋予政权组织合法性，宪法是政权合法性的认定书，新中国的4部宪法都有这一功能，而且主要是这一功能。但这只是观察宪法的一个角度。宪法不仅是一劳永逸的政权合法性认定书，还可以是规范宪法。
规范宪法就是用宪法来规范政治生活，成为政治活动的指引，把公共权力纳入到宪法规范之内，以保障生活在宪法之下的所有人，享有作为人的最起码尊严和最基本权利。也就是说，宪法成为“治国之大典”，而非仅仅是“镇国之法宝”。
从学术角度看，我国现行宪法完全有成为一部规范宪法的潜质，通过具体的宪法解释，可以将宪法条款变得更具规范功能，作为政治活动和社会生活的准则。
很遗憾，目前并没有相应的制度能够激发宪法之为规范宪法，使宪法更具活力和实效，甚至宪法实施格局在逐步趋向一种困局。一方面，宪法规定全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大常委会有权解释宪法，但宪法赋予的这些权力没能够很好地得到贯彻，全国人大常委会几乎未做出过一例宪法解释，宪法监督也仍未有效启动。另一方面，司法系统希望推动的“宪法司法化”基本被排除出改革行列，“宪法之外”的探索之路被关闭，甚至成为禁忌和畏途。
2001年最高院对齐玉苓案的批复是“宪法司法化”的重要尝试。批复称，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
本着善意去理解最高院的这一批复，他们希望借此促进宪法有效实施和监督。批复本身相当保守，没有做出典型的宪法判断，只是使用了宪法中的“受教育权”概念，并未直接指出谁违宪，调整的是公民之间的权益，而非哪个国家机关或负责人。最高院的这一尝试在地方法院得到积极回应，有的法院依据宪法直接裁定含有“工伤概不负责”条款的劳务合同无效，“宪法司法化”仿佛一触即发。如果“宪法司法化”得以推进，意味着司法系统将有权依据宪法做出判决，宪法实施将被激活。
但是，权力机关认为这与宪法赋予全国人大及其常委会方面的宪法实施监督权相冲突。有人甚至将其定性为“政治性”事件，并得到一些高层领导的批示。很快，这一司法动向铩羽而归，最终，最高院于2008年12月废止了该批复。
应该说，在中国现有体制下，“宪法司法化”没有制度空间，因为宪法并未赋予法院解释宪法的权力。但是，这并不意味着法院没有解释宪法的职能，比如，在裁判具体案件时，如果发现法律法规违反宪法，法院完全可以做出初步判断，停止诉讼程序，并移送全国人大常委会。这一过程就包含了法院对宪法解释乃至合宪性审查的初步判断。
宪法实施的困境是，法定有权机关缺乏足够动力，其他机关又日趋保守。而且，由于各种力量的博弈，即使针对宪法实施的具体方式和内容，不同部门也有不一样的期待和想法。
如今，社会主义法律体系已经完成，但法规质量较低，地方保护主义、部门立法等现象严重，尤其是行政法规和政府规章。而中国目前缺乏有效的法律清理净化机制，低质量的立法严重脱离实际，很难获得民众信赖。建构起一套行之有效的法规审查制度，可为整个社会确立起一套通过法治有效化解各种社会矛盾的合理机制。何况，备案审查已经有一定制度积累。
现在，法规审查备案由全国人大常委会负责。2004年，经中央编制办批准，全国人大常委会下属的法规审查备案室正式成立。法规审查备案室隶属全国人大常委会法制工作委员会，是与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等并列的局级单位。法规审查备案室负责审查下位法是否与上位法、包括与宪法相冲突或抵触，目前只做审查，不做备案，备案职责由全国人大常委会办公厅承担。在全国人大常委会历史上，建立专门的审查机关，尚属首次。法规审查备案室成立初期有七八名工作人员，现有15人左右，人员都很优秀，也积极做一些尝试，但囿于动力不足和体制局限，审查的成效并不明显。
审查分两种形式，一是主动审查，一是受动审查。数年来，审查工作在主动审查方面有了一些绩效。第一，这几年，法规审查备案室审查了由“两高”做出的司法解释。审查司法解释相对比较容易，阻力也较小。第二，审查由国务院制定的行政法规近700部。但现实问题是审查力度不够，因为行政机关力量强大，很难深入审查。即使行政法规违宪或者抵触上位法，审查方的交涉能力也不足，尤其是备案审查室局限于自身级别，根本无法与国务院交涉。上述两项都没有对外公布审查结果。
第三类是对地方立法机关制定的地方性法规进行审查。地方性法规目前已近八九千件，可谓数量庞大，内容繁杂，依靠现有审查备案室的人力根本无法完成任务。在已经完成的工作中，他们曾挑选计划生育、环境影响评估等六个方面的390件地方性法规，仅针对其中的行政处罚规定部分进行审查，发现违法违宪的有95件，比例高达24.4%。
主动审查主要靠“良心”运作，属于内部审查，缺乏公众监督机制。审查出问题后，基本靠与制定主体沟通，斡旋解决，如果很严重，可能会把相关负责人请到审查备案室沟通。是否具备强有力的交涉能力，直接决定审查之后的处理结果。从目前的情况看，审查机构的交涉能力严重不足。
此外，审查范围也颇为有限。迄今只是针对司法解释、行政法规和一部分地方性法规等进行审查。但是审查备案室没有办法审查由全国人大及其常委会制定的法律，这些法律共有243件，数量不大。更重要的是无法审查数量极为庞大的政府规章。这些政府规章长期以来“三不管”，问题也最多。虽然十八届四中全会将规章列入审查对象，但规章数量大，加上审查部门交涉能力堪忧，能否切实加以审查，不容乐观。
审查主体的行政级别较低和人员配备不足导致审查能力比较弱。而且，程序是秘密的，不对外公布。审查的方法基本是文面核查，很难从规范原理层面发现一些深层次的违法违宪问题。
上述因素导致主动形式的审查备案没能有效发挥宪法监督责任。虽然有一些绩效，但不明显，更重要的是，一旦遇到强势部门加以阻挠，审查缺乏继续深化的有效驱动力。一项只能凭“良心”运行的制度，恐怕很难撬动当前困局。
全国人大常委会的受动审查主要依据《立法法》第90条：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。但这项规定的实际操作多年来收效甚微，几乎原地踏步。
《立法法》第90条第1款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会是“提出审查要求”的五大机关。但迄今为止一件审查案例都没有提出过。五大机关本身都有一定的立法权限，相互之间也不可能相互指出各自存在的问题。这一制度的基本失灵，理论上说就是天然的“主体不适合”。相比于实行类似规定的西方国家，中国尚缺乏实现受动审查的基本制度框架。
此外，《立法法》也将“书面提出审查的建议”赋予企事业组织和公民。现在，由公民提出审查建议的案例已经不少，比如知名学者针对具体案件多次提出审查建议，坊间俗称“上书”。但迄今为止，审查备案室从未给出明确答复或积极回应，也没有公开结果，实践运转不理想。
数据显示，自2008年到2012年，全国人大常委会收到的各类审查建议只有361件，其中以公民个人名义提出的有335件，占92.8%。其中，根据十一届全国人大二次会议的工作报告，全国人大常委会2008年度所收到的所有审查建议的件数，仅为86件。
当年，公民可以提起审查建议的规定出台后，曾有人质疑会不会由于门坎太低，出现“滥诉”问题。但正如上述数据所示，公民以个人名义提出的审查建议每年非常少。由于长期不能得到回应或者无效果，出于理性选择，民众也逐渐放弃了这一渠道。
虽然2005年十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了《法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》，但是无论主动审查还是受动审查，依然未能走出动力不足的困境，主动审查难以应对与其他部门的博弈，受动审查在特定机关层面已经基本失灵，公民和企事业组织又很难参与到审查体制之中。
从多年的实际运行效果看，单纯依靠全国人大及其常委会或司法系统，都很难使合宪性审查获得足够的制度支撑和源源不断的动力。现在，十八届四中全会明确提出“健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”，激活现有的宪法监督机制，我认为应该把全国人大及其常委会的主体地位和司法审查中的功能优势结合起来，将公民的权利诉求作为重要的动力来源。
其具体运作机制可简要概述为以下过程：
第一，法院在审理普通司法案件时，如果适用的规范性法律文件之间存在冲突，尤其是下位法可能违宪，法院就可以中止当前的诉讼程序。通过法院系统内部的案件请示制度，将案件中涉及的规范性法律文件是否符合宪法的问题，以书面形式上报至最高人民法院。
第二，最高人民法院经过必要的初步审核之后，如果认为确实涉及合宪性问题，就可以根据《立法法》第90条第1款的有关规定，以书面提起审查要求的法定形式，转呈全国人大常委会，由后者纳入审查程序。
第三，全国人大常委会对法规合宪性问题做出正式判断之后，将相关判断发回法院，由原审法院继续审理原案。但是，案件的判决要受到全国人大常委会有关宪法判断的约束。
我将其称为“合宪性审查优先移送”机制。无论是战后德国还是2008年修宪后的法国，均存在类似的制度设计。
这一制度设计的着力点是借助公民个案启动合宪性审查。因为案件与公民利益息息相关，可以解决动力问题，进而激发已有的司法资源，理顺司法与人大的审查体系。以征地补偿金为例，目前通行的做法是每亩补偿3万多元，如果有人对此规定不服，认为这一补偿标准违反宪法，法院就可以初步审查，并暂停案件审理，将是否违宪作为先决问题，由最高院提请全国人大常委会。全国人大常委会做出权威性判断，发回法院，继续审理。这一方面调动了公民的积极性，另一方面也发挥了法院的职能优势，同时还维护了全国人大常委会的法定职权和权威地位。
宪法实施监督的另一个核心问题是应由哪个具体的机关负责做出是否违宪的权威判断。全国人大常委会监督宪法实施缺乏实效性，一个重要的原因就是缺少强有力的专门审查机构，由目前的法规备案审查室负责合宪性审查不太合适，建议设立专门的合宪性审查机构。
1982年宪法修订时，各界呼吁成立宪法委员会。以王叔文为代表的一批宪法学者提出三种构想。第一种方案是建立与全国人大并列的宪法委员会，类似法国；第二种方案是在全国人大下建立与人大常委会并行的宪法委员会，优点是可以审查全国人大常委会通过的法律，更科学，更权威一些；第三种方案是在全国人大及其常委会下设专门委员会。
当时的领导人担心宪法委员会会对党的决议做出宪法判断，或担心影响现实中的政治权力分配格局，影响一元化领导体制。事实上，这一担心是没有必要的，因为宪法委员会的职能，包括审查的范围、程序、效力等等，都是通过法律授权的，在政治上也是可控的。
应该承认，第一种方案是一副“猛药”，确实可能影响现实中的政治权力分配格局，影响一元化领导体制，第二种方案力度不小，但已比较沉稳，第三种方案更是契合现行的制度架构，也与当前的形势一致，是最稳定的政治改革框架。只要领导层有决心，认识到合宪性的重要性，建立宪法委员会完全是可能的，也是可行的。
不过，全国人大是否愿意主动承担这一份重责？毕竟合宪性审查的对象是不同强势部门，是要动他们的“奶酪”的。要看到，作为在宪法上的国家最高权力机关，全国人大及其常委会长期以来选择了一个“自我谦抑主义”的政治立场。
这些年，许多人都在思考一个问题，即：在当今的中国，法治与民主到底哪一方面可以优先发展。这个问题直到最近还有不同见解。现在看来，认为法治应该优先发展的一方似乎“得势”了。我同意，法治应该优先发展，但民主还需适度跟上；法治要想进两步，民主至少也要进一步，否则，缺乏民主的法治，就缺乏动力机制，最终也只能在不同权力间空转。
林来梵为清华大学法学院教授，中国宪法学会副会长
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