在关于社会变革与法治进步的历史解释和现实应对的意义上，泰格的“造反法理学”既不保守，也不激进，而是本于经验和智慧的一种“中道论述”，是对西方法治进步之意识形态密码的高级解码。他同时严酷地指出了发达国家的司法保守性与反动性以及转型国家的人权保护与法律变迁问题，值得各国执政者、社会团体与公民认真阅读和反思应对。
文 | 田飞龙
来源 | 清音的法律博客
作为统治现象的法律在不同文明体系中均大量出现，比较法制史可以给出充分证据。但作为一种系统化、精密化的法律意识形态及其全球化普适体系，西方法治则具有完全不同于非西方法律现象的特质与优势。现代法治为何只出现于西方？这个疑问的严峻性堪称法治领域的“李约瑟难题”，可作为探寻中西方文明差异及寻求中国现代化路径的重要维度。
关于西方体系或法治体系的起源，在1980年代前后大致出现了两种解释范式：一种是以伯尔曼为代表的“宗教法理学”，侧重于从中世纪宗教革命的角度解释西方法律传统的形成——教会法理学作为现代法理学的雏形，教廷作为现代国家的雏形；另一种则是以泰格为代表的“造反法理学”，主要依据法律意识形态的历史分析对西方法治形成予以解释，具有马克思主义理论倾向，但又植根于西方社会科学的一般经验之中，融合了理论的批判性与建构性。意识形态分析的背后是对资产阶级经济思维与经济利益的分析，是对资产阶级反封建斗争之话语和政治行动经验的高度凝练和系统化。
《法律与资本主义兴起》初版于1977年，增订版发表于2000年，前后相承，使得“造反法理学”从近代论述更新到了当代论述。初版侧重于对公元1000—1804年间资产阶级八百年造反史的法律意识形态分析，构成其“造反法理学”的历史基础和观念来源。增订版增加了长篇“后记”来补述1804年以来国际人权法对实证主义法理学的结构性突破以及对转型国家法治进步的“发展援助”经验，界定了“人权规范”的超国家属性及其作为当代“造反法理学”核心要素的根本地位。该书初版中译本发行于1996年，增订版中译本发行于2014年。因原译者纪琨先生已过世，笔者受托承担了增订版“新内容”的翻译工作，推进了本书内容的时代更新，以飨读者。
与伯尔曼的法制史主题相似，泰格处理的也是西方的“法律与革命”主题，亦即法治现代性的结构性突破与奠基的问题。只是伯尔曼的法律革命是“一次革命论”，聚焦于11世纪的教皇革命，而泰格的法律革命则是“过程革命论”，以八百年为周期，呈现资产阶级从“世俗”层面艰难而坚韧地建构主导性法律意识形态的历史。两者皆为宏大叙事的法制史进路，但泰格的法制史观念更加具有历史性和世俗化特征。
泰格法制史观念受到英国历史法学观念的深刻影响，尤其是波洛克和梅特兰的如下观念：“正是由于历史的统一性，任何试图只讲述历史某个片断的人都必须感知到，他的第一句话就已经撕裂了一张无缝之网。”对“无缝之网”的敬畏是泰格“八百年史学”的心理动因，而对“历史某个片段”叙事的警惕和忧惧则包含了一种批评和自我批评的精神。当然，伯尔曼的著作晚于泰格出版，这一批评不大可能是直接针对伯尔曼的，但显然对伯尔曼乃至于更多的法制史作家同样有效。
如何编织这一法律史观的“无缝之网”呢？伯尔曼以中世纪初期的商人造反和城市起义为叙事起点。《法律与资本主义兴起》在第一章开头即叙述了1184年法国新堡镇的一次商人起义：作为革命派的商人攻占了主要建筑物，提出了两项核心诉求，即停止横征暴敛和取消劳动与贸易自由禁令。他们被当权者蔑称为“布尔乔亚”或“豪强商人”。书中还进一步描述了商人革命派的所作作为“造反派闯进主人或主教宅邸，不但喝光了酒，欺负眷属，还牵走牛羊等等。”这些早期革命场景极易唤起我们对近现代无产阶级革命场景的隔空联想与对比，这也进一步坐实了泰格所谓“造反法理学”的普遍性。造反者一方面宣扬普遍的意识形态，另一方面也做着“打家劫舍”的实利工作，精神追求与物质补偿两不相误，相互支持。
实际上，中世纪初期正是西欧的“反叛期”，在罗马帝国崩溃基础上兴起的封建庄园体系并不巩固，而同期发生的教权与王权的二元对立更是撕裂了社会共同体与法律权威。上述反叛场景只是普遍社会失序的一个缩影。据泰格教授在增订版后记中的总结，13世纪的西欧统治当局（包括教会、王室与上层贵族）面临着四大团体的持续叛乱：第一，教士造反，即“大批隐修僧侣赤足陋衣，走出富庶的教堂和修道院，煽动俗众和僧人反对罗马教会”；第二，骑士造反，即“失业的骑士从事高级抢劫勾当，逃亡奴隶加入他们形成强盗团伙”；第三，农民造反，即“农民们洗劫了主人的宅第”；第四，商人造反，即“商人、城镇居民抑或所谓的资产阶级则通过公开革命、阴谋颠覆以及经济诈骗手段取得了长足进步。”然而，并非所有造反者都能够在历史中成功上位并成为主导。上述四大造反团体中，唯有商人团体成功地创新了法律意识形态并造成对对其他反对力量的领导权，开创了一个资产阶级的革命与法律时代。
造反的普遍化反映了旧有法律意识形态及其制度秩序的深刻危机，造反团体进行的乃是共同针对统治者及相互之间的“新秩序”竞争。在长达八百年的法律革命过程中，商人或资产阶级并非凭空捏造或另起炉灶，而是就地取材，推陈出新。资产阶级法律意识形态的几乎所有素材都可以从中世纪初期既有的法律遗产中寻觅。泰格总结了“新秩序”所依赖的六大法律体系：罗马法、封建法、公教法、王室法、商人法和自然法。在重新组装和系统表述新法理学过程中，资产阶级自身接力完成了西方法治“无缝之网”的编织，以1804年《法国民法典》的编撰为成熟标志。而泰格的工作只是去还原和返工这一历史编织过程，其目的自然在于解析资产阶级法律建构的密码并为当代的人权斗争所援用。
泰格尽管自我宣称为一个辩证唯物主义者和历史唯物主义者，宣称法律进步来自于社会阶级斗争，但他不是典型的革命左派，也不是西方社会的批判左派。在增订版后记中，泰格将自身明确区别于保守的实证法学派和激进的批判法学派，认为前者将法律作为压制权利和进步的工具，而后者则倾向于法律虚无主义。
泰格的法律立场取决于其对法律意识形态二元性的确信。在书中，泰格不止一次强调，法律作为一种阶级意识形态既具有保守反动性，亦具有民主进步性，而体制内改良主义斗争与法律变迁的可行性就在于对法律意识形态之“民主进步性”的充分挖掘与利用。这在逻辑上必须推归法律意识形态本身的形式化和普适化特征。泰格在八百年法律史考察中发现，资产阶级所建构的法律意识形态尽管是为其阶级利益“量身订做”的，但却使用了高度形式化、理性化、技术化和普遍化的语言与制度格式，这就为被统治阶级的体制内造反提供了价值与政治空间。法律包含着反对者的武器。更关键的是，资产阶级反抗基督教会、封建主与专制君主的革命斗争亦大量使用了其斗争对象所建构和援用之法律意识形态中的普适成分。这是一种反复呈现的历史斗争经验。
因此，当资产阶级由革命阶级转变为统治阶级之后，无论是处于国内对抗地位的无产阶级，还是处于国际对抗地位的第三世界，除了诉诸严格马克思主义的解放神学与暴力阶级斗争之外，尚有巨大的体制内斗争空间，尚有充分发掘资产阶级法律意识形态之普适性与进步性以反击其保守性与反动性的余地。国内的民主社会主义与国际的第三世界斗争都利用了这一空间和策略。这些体制内斗争之所以可能，就在于泰格所揭示的法律意识形态的二重性。
泰格本身就是人权律师，不仅在美国国内长期为反对团体提供法律援助，更是在南非、智利等地提供基于人权范畴的“发展援助”。泰格认识到“人权规范”的超国家属性，认识到这一新的“法律意识形态”对于塑造资产阶级内部新秩序及国际新秩序的重要价值。如果说本书初版主要聚焦于资产阶级革命中的私法范畴和私权胜利，则增订版后记就侧重于呈现公法革命与国际人权法的兴起，这无疑构成了“造反法理学”发展的新阶段。
当然，作为对法制史高度敏感的学者，泰格不会天真地认为“人权规范”在法律意识形态中可以一蹴而就，一步登天。相反，泰格在增订版后记中对19世纪“人权规范”受压制的状况进行了严肃考察和反思。
这涉及西方法理学的内部张力，即伴随资产阶级“权利法理学”兴起的是体系化的“主权法理学”，后者是资产阶级革命过程中各种“权威与权力”因素的现代转换。政府是“必要的恶”，忽视其必要性就会导向无政府主义的乌托邦，这是理性主义的资产阶级立法者无法接受的，而如何防范政府之“恶”呢？主要通过立宪、民主和法治。然而，这一切操作的逻辑前提是对一种主权观念的接受，无论是霍布斯式的还是卢梭式的。这就出现了较为吊诡的场景：私法胜利而不能自立，公法进场却带来专制诱惑。
泰格将妨碍“人权”的主要法理学障碍界定为一种边沁主义的实证主义范式和主权法理学，并以美国宪法的缺陷规定以及马歇尔法院关于奴隶权利与土著美洲人地位的经典判例加以佐证。泰格还进一步以当代美国司法中的种族歧视、程序偏见与刑事不公为例加以说明，对缠绕在国家主导下的司法体系上的种种中立性与客观性神话予以批评和“去魅”。同时，泰格还以其对第三世界的发展援助经历证明了国际人权法有限但重要的发展。
如果说“财产自由”为资产阶级反抗封建法权提供了精神原动力的话，则“人权”就为当代国家内部的弱势阶层以及国际层面的转型国家或受迫害人群提供了关于正义和法治的新意识形态。当然，人权斗争尽管构成造反法理学的新基础和新范式，但并不直接导向革命，而是如泰格所言，借助于法律意识形态的二重性，体制内的斗争与改良依然构成某种历史正道。律师或法律人在这一斗争过程中将扮演重要但亦有限的作用，在总体上肯定秩序合法性的前提下引导弱势群体表达正义诉求并推动法律良性变迁。而根本的变革只能来自人民运动的阶级化压力，法院对此只起到确认作用。
总之，在关于社会变革与法治进步的历史解释和现实应对的意义上，泰格的“造反法理学”既不保守，也不激进，而是本于经验和智慧的一种“中道论述”，是对西方法治进步之意识形态密码的高级解码。他同时严酷地指出了发达国家的司法保守性与反动性以及转型国家的人权保护与法律变迁问题，值得各国执政者、社会团体与公民认真阅读和反思应对。
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