杨俊锋 为英国《金融时报》中文网撰稿

近来，中国的电信运营商移动铁通被曝光与电话诈骗行为沆瀣一气，垄断之下的消费者权益如何保证再次成为焦点。而更应该关注的、也更根本的，应该是电信运营商为何可以这么做，显然，背后很重要的是其垄断的地位。但这种垄断与企业的经济垄断不同，更多的是行政主管部门赋予他们的行政垄断。

行政垄断是中国经济领域最为严重、最亟待解决的垄断问题，这早已是社会上下呼吁已久的共识。然而，迄今为止在反行政垄断方面却难见实质性进展——尽管中国既有专门的反垄断立法（《反不正当竞争法》、《反垄断法》等），更有多家反垄断机构（即发改委、商务部和工商总局，此外还有反垄断的协调机构国务院反垄断委员会)。

对于中国行政垄断治理的困境，人们通常归咎于《反垄断法》对行政垄断的庇护和豁免，但事实却并非如此。根本上，反行政垄断的困难主要是由行政垄断的实质所决定的。这也说明，对于行政垄断的基本认识还仍需进一步厘定。

行政垄断的实质并非垄断，而是天然的公权力违法

表面上，行政垄断与经济垄断行为有着共同的表现，例如都妨碍竞争、损害消费者权益，但两者却有着根本的区别。行政垄断本身就是中国的特有概念，其产生有特有的背景。中国曾长期实行彻底的计划经济模式，生产资料与经济活动都为政府所全面、严密掌控，全面的政府垄断不仅合法，而且也是计划经济的内在要求和必然体现。而垄断本是市场条件下特有的、与竞争相对立的概念，无所谓市场也就无所谓垄断。

改革开放虽使私营经济和市场竞争逐步恢复，但公权力对经济的掌控却仍很大程度上顽强保留下来，甚至由于法治的滞后，某些原本曾对民企开放的领域后来又被重新设置了行政垄断，典型者如石油开采、冶炼和销售行业。其间人们逐渐意识到，中国的垄断问题不同于西方，因而借用行政垄断来指代动用公权力排除、限制竞争的现象。

中国反垄断理论也已普遍接受的普遍说法是：反垄断反对的只是滥用垄断地位的垄断行为，而不反对垄断地位本身。但其实此说只是照搬以典型的经济垄断为背景的西方反垄断理论，它只有针对经济垄断以及自然垄断才可能是正确的：经济垄断地位的取得通常市场竞争和消费者选择的结果，反对经济性垄断的垄断地位意味着否定优胜劣汰的市场规律；自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，而竞争则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。

而从公法学的角度观之，行政垄断的垄断地位，事实上却是动用公权力故意压制市场竞争（本质上是限制私人的经济自由权）和民众的消费选择权的结果。由此以言，行政垄断天然负有“原罪”、本就是非法的——除非是在极个别的情况下，有充分的正当理、并获得民意代表机关的法律特别授权，才能豁免原罪、免除违法性。因此，行政垄断与其称为垄断，毋宁说是一种公权力侵权的违法行为。

从而，更根本也更准确而言，反行政垄断其实并不是反垄断，而是纠正公权力违法。因此，对行政垄断不仅要反对其滥用垄断地位的垄断行为，更要反对其非法的垄断地位。可见，行政垄断虽看似是垄断的一种表现形式，但却根本不同于垄断原本所指的典型意义上的经济垄断以及自然垄断。这套用撒切尔夫人对于国企的经典比喻来形容即：画着黑白条文的马并不是斑马。

由此必须申明的是：不能将国企垄断都混同于行政垄断。国企垄断地位的形成也可能同时由于经济垄断以及自然垄断的因素（例如，电信、电力、铁路行业的垄断既有自然垄断、经济垄断的因素，也有行政垄断的因素）。反行政垄断只是反对任何有意排斥市场竞争和民众消费选择权，而动用公权力人为设置市场壁垒的行为，无论这是国企还是民企——当然，为国企设置垄断地位的情形更为常见，而后者则主要发生在地方政府设置地区垄断、地方保护的情况下。

同时，这也意味着破除行政垄断的根本在于约束公权力的一般规则。否则，如果仅靠反垄断法来反行政垄断，注定是不可能完成的任务，不仅难以治本，连治标恐也很难。中国反不正当竞争法与反垄断法在反行政垄断上的失灵，就已给出有力的证明。

中国现有约束公权力的既有机制滞后

由上可见，要破除行政垄断，恰恰首先需要跳出反垄断理论的窠臼。事实上，中国行政垄断之所以难以破除，其根本原因也正在于反垄断法之外的、制约和监督公权力机制的滞后，尤其是中国现有监督法律法规和其他红头文件的监督制约机制滞后。因为几乎所有的行政垄断都有层级不同的红头文件乃至法律、法规作为“护身符”。这主要体现在：

第一，不当授予垄断权的法律难以被纠正。中国现有的部分行政垄断，如石油开采、银行、铁路以及体育等行业的行政垄断，分别是由《矿产资源法》、《商业银行法》、《铁路法》和《体育法》等，都是由全国人大常委会的法律设定的。

在理论上，民意代表机关制定的法律，也未必一定能真正代表民意（因为民意代表机关毕竟不是民众本身）、未必一定合乎宪法，更何况中国人大制度还仍待完善。例如，上述授予行政垄断权法律其实都是由相关行政部门起草（如《商业银行法》、《体育法》分别是由人民银行、原国家体委起草），而这些行政部门往往本身就是相关行政垄断行业的“婆婆”，而同时中国人大还存在着实际地位相对较弱等因素。这就难免使上述立法带有较强的“部门立法”色彩，不当赋予垄断特权的条款也就难以被修正——对比上述立法草案和最终通过的法律文本就会发现，它们之间都并无实质性差别。

依据中国宪法，上述全国人大常委会设置行政垄断的法律，如果不适当的，全国人大有权予以改变或撤销；如果不合宪的，全国人大和全国人大常委会都有权撤销。但这一机制首先是一种自我监督模式，再加上更为重要的各种内、外在原因，而难以有效发挥作用。

第二，宪法解释的滞后。中国宪法有关国有经济的条款，经常被误读为维护行政垄断的依据。典型者如宪法第七条：“国有经济、即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”这就亟待准确地解释宪法，乃至适当地修宪。

但其实，国有经济意味着将属于全体民众的资产，通过层层委托交由具体的行政机构和管理层代为掌管、经营，委托-代理链条极长，对其监督在制度和技术上都难度极大，权力滥用、损公肥私等风险自然更大。因此，更根本上讲，国有经济恰恰意味着应受到更严格地监管，而不是相反。

而且，在中国现行宪法上，“社会主义市场经济”早已在1993年修宪后取代“计划经济”成为中国的基本经济制度；2004年修宪更申明“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”、保护“非公有制经济的合法的权利和利益”。据此，人为赋予国有经济垄断特权，显然不符合市场经济最为根本的竞争精神，也有损非公有制经济的权益和发展。附带指出的是，上述设置行政垄断的法律都是在2004年甚至是1993修宪前制定的，无疑已有不符合现行宪法之虞。

再者，国有即全民所有，意味着设立国有经济的唯一正当理由是为了全民的利益。然而，赋予国有经济行政垄断地位却显然意味着与民争利，并且损害民众的经济自由权与消费选择权，因而也有违设立国有经济的本意。

可见，要根本上破除行政垄断，至少需要对相关宪法规定予以明确解释，否则就无法有效应对借助上述宪法条款而对行政垄断的辩护。然而，中国现行宪法解释机制，是由全国人大常委会负责这一会议机关专司解释，同时宪法也无法在具体案件中予以适用——这就意味着法院也无权进行宪法解释。总之，迄今为止中国还未曾有过宪法解释的实例。当然，更为理想的方案是修改宪法，明确规定公有制经济与非公有制经济平等保护。

第三，法律之外的各种红头文件缺乏有效的监督。中国现实中绝大多数行政垄断，都没有明确的法律依据，而依据的是各种“红头文件”。其中，有少部分属于国务院制定的行政法规，例如电信条例（明确限定经营基础电信业务的必须是“专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%”）、食盐专营办法等；也有一部分是部委规章，如工信部颁布的电信业务经营许可管理办法、电信设备进网审批管理办法等；而大量的则属于位阶极低的各类规范性文件，典型者如石油销售领域国务院办公厅发布的关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见（即俗称的38号文）等其他规范性文件。

然而，正是由于设置行政垄断权是对民众的经济自由权和消费选择权的限制，因此这不仅要有民意机关制定的、正式的法律予以授权，而且法律的授权还必须是明确、具体的。否则便构成没有法律依据的越权违法。而且，即便在有法律授权的情况下，下位的规范性文件也不得超越法律的授权范围，否则也同样构成越权违法。

由此附带言之，仅以《反垄断法》第7条“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”作为行政垄断的依据，是不够的。因为哪些行业不能和“国民经济命脉”、“国家安全”扯上或多或少、或远或近的关系呢？

但中国现有对法律以外各种红头文件的监督和救济机制严重乏力。最新修正的行政诉讼法虽在监督各种红头文件方面有所改进，并明确宣示把“行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”行为纳入到行政诉讼的受案范围，但其作用也仍较为有限：可以请求法院审查的文件仅限于国务院各部门和地方政府及其部门制定的、规章之外的规范性文件（据此，像38号文属于国务院办公厅发布，因而不属于此列）；当事人只能对执行红头文件的具体行政行为不服时，附带提起对红头文件的审查请求；同时法院也仍无权直接撤销违法的红头文件，而只能转送相关机关自行处理。

而中国《立法法》设置的，由人大或上级政府负责监督行政法规、地方性法规和行政规章的机制，是一个封闭的内部程序，上述机关是否行使监督权也完全取决于其自身的决定，而利害关系人无论是消费者还是相关企业，都无并无要求其启动监督的法定权利。这就是为何中国违法的红头文件泛滥而得不到纠正的法律根源所在。

然而，按照法治内在要求，所有公权力行为（包括颁布各种规范性文件）的合法性问题，利益受其影响的当事人都应有权诉至司法机关、并由其进行裁判。相比之下，中国对于各种红头文件的法律监督和救济机制，还仍有较大的改进余地。而这也正是十八届四中全会所申明的建设法治国家进程中，所应解决的问题。

中国行政主导型的反垄断体制的缺陷

当然，行政垄断企业滥用垄断地位的垄断行为，也仍要受中国现行反垄断法的约束。对于行政垄断而言，治本之道当然是纠正设置行政垄断地位各种规范性文件。但在此之前，对滥用行政垄断地位的垄断行为，根据反垄断法对其进行规制也仍有必要，并有助于促使打破行政垄断。

然而，正是由于行政垄断本身就是公权力介入、干预经济的表现和结果，因此即便只是打击行政垄断行为而不反对行政垄断地位，也无异于政府的自我革命。这尤其是在中国监督公权力的外部压力有限的现况下，其难度就更可想而知。而且，中国反垄断法所确立的反垄断体制，也的确存在着明显的缺陷，而这又由于行政垄断的特性而被无限放大：

第一，对于垄断行为是否调查、如何调查，如何认定和处理，基本是封闭的内部行政程序，行政垄断行为的受害者无论是相关企业还是消费者，都缺乏当面辩论质证的机会，其所提出的意见也缺乏应有的法定效力。这就意味着，在整个反垄断过程中，反垄断机构几乎拥有完全的裁量权。

第二，负责反垄断执法机构与行政垄断国企的关系极为密切，例如，他们的主要领导层其实都是经济管理口的官员，身份甚至是相互流动的（例如中石油前总经理蒋洁敏后曾出任国家发改委主任）；而行政性垄断国企本身也有着极高的行政级别（例如中石油、中石化都是正部级单位）和超强的经济实力，因而对反垄断执法的游说、影响能力可以想见。上述因素，再加上反垄断程序属于典型的内部程序，就更容易导致反行政垄断执法被内部消化。而反垄断执法机关的三龙治水，则容易造成执法资源分散，引发相互间的推诿扯皮，降低反垄断机构的权威。

由上可见，中国的反垄断体制，实际上可谓是一种人治色彩浓厚的、典型的行政主导模式。而实质上，裁判垄断行为是否合法，本是一个专门的法律问题。根据法治所要求的司法最终这一基本原则，自应由更为中立的专门司法机关即法院来最终裁断；而且，司法程序最为公正、透明和规范，能充分保障当事人的陈述、抗辩权利，并保障裁判的公正性；再者，司法程序之前的行政调查，以及移送提起反垄断公诉等过程，也应贯彻正当法律程序原则——其核心是确保公正、透明和参与，而不能内部操作。这种模式可称之为司法中心的法治模式。而这也应成为中国反垄断体制改革的基本目标。

本质上，行政垄断本质是一种公权力违法行为，是公权力未能有效限定、法治滞后的结果。因而，治理行政垄断，套用一句老话，诚可谓“牵一发而动全身的系统工程”。对此，自然不能仅着眼于反垄断法的完善，而根本上则仍要回到监督制约公权力这一永恒的课题。而这无外乎切实地推进法治和民主。这也再次印证了邓小平早在1980年代即已指出的、经济体制改革最终离不开政治体制改革的著名论断。

其实，对于政治体制改革，完全不必过敏。事实上，在中国现行宪法的框架下，完善和落实宪法和法律监督与救济机制、推进依宪依法治国，落实和完善法院依法独立行使审判权，落实和完善以人大制度为基础的民主机制，同样是重要的政治体制改革。而四中全会所提出的依法治国本身，也一定程度上蕴含着政治体制改革的内涵。

在此之前需要的是，决策者切实地认识到行政垄断的违法性质及其危害，主动采取措施，修改或废除各种设置行政垄断的法律及其他规范性文件，至少应加大对滥用行政垄断地位的垄断行为执法力度。

进而言之，这又需要正确认识行政垄断与国企发展的关系。表面上，赋予国企行政垄断地位的确造就了像几大银行、电信、石油等行业利润惊人的巨型国企，并在国际上也具有一定影响力。然而，其成本也极为巨大甚至可能会更大。因为行政垄断不仅较为严重地禁锢经济发展的效率，并直接地损害民众权益和社会公平，已是民怨沸腾；而且，如果继续放任国企的行政垄断，那么它们可能会进一步尾大不掉，并会阻碍改革。这也从而在相当程度上损害和削弱政府的公信力与权威。

再者，其实反垄断包括反行政垄断，并不反对国企通过公平竞争而获得的优势地位和规模经济，从而也未必会影响国企的国际竞争优势。而且，正如被娇惯的孩子难以长大一样，也只有通过公平竞争而获得的市场优势，才是真正能持久的竞争力。

（注：本文作者为中国法律学者，文章仅代表作者个人观点）

文章来源：FT中文网